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摘要释明权是大陆法系当事人主义诉讼模式下的产物,是对完全当事人诉讼模式的固有缺陷进行的限制和修正,避免了过分强调当事人的作用所带来的诉讼迟延,实体不公等弊端。在我国民诉模式转变过程中,由于当事人诉讼能力欠缺,诉讼中如果没有法官的指引,易造成对突袭裁判的怀疑和对法院不信任,甚至会引起当事人的不断缠诉。相反,若法官行驶释明权,则案件很可能走向另一个结果,从而更好地实现司法公正。虽然目前我国最高法院的司法解释中有若干释明权的规定,但这离释明权制度本身的建构相差甚远,无论法学界和实务界对释明权的理解及做法都缺乏统一尺度,因此,本文试在我国民诉模式改革的过程中探讨如何建构完善的释明权制度。
关键词释明权 诉讼模式 制度建构
中图分类号:D925 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)07-119-02
一、释明权一般理论
(一)释明权的由来
我国有学者认为,释明权为日本学者谷口安平首创,然事实上它源于德语“Aufklarungsrecht”,是德国等大陆法系国家为克服当时法国民事诉讼法的自由放任倾向,即“消除法院不协助当事人进行诉讼的古典主义的弊端”而提出来的诉讼指挥权制度。释明权在1877年的德国民诉法中得到了正式规定。随后日本、奥地利民事诉讼法也都相继有了释明权的规定。释明权作为职权主义诉讼模式的应有之义而存在,但在英美法系,因过分强调当事人的程序控制权使法院难以有效控制诉讼,产生了诉讼迟延、双方当事人力量悬殊、诉讼费用增加等弊端,为了实现实质正义,英美法系国家自上世纪80年代开始,纷纷开始强化法官对诉讼的管理、控制。例如美国1997年1月6日修改后的《联邦民事诉讼规则》第16条第3款对法院释明权作了规定,英国现行《民事诉讼规则》用五章篇幅专门规定了法院对案件的管理。
(二)释明权的概念和性质
释明权也称阐明权,主要指在民事诉讼中当事人的主张或陈述不明确、不恰当、有矛盾或提供证据不充分而误认为足够充分时,法院向当事人发问,提醒、引导当事人将不明确的予以澄清,不恰当的有矛盾的予以修正、排除,不充分的予以补充,从而使当事人作出适当的声明,促使当事人举证以证明案件事实的权能。由于我国当事人法律水平较低,诉讼能力欠缺,有学者将释明权定义为法院为了救济当事人诉讼能力的不足,通过发问的方式,以澄清当事人所主张的某些事实,引导和协助的一种救济方式。实务界将其定义为法院为救济当事人在举证和质证过程中存在的能力上的缺陷,通过发问、指导等方式以澄清和落实当事人所主张的某些事实,引导和协助当事人对案件事实和主要证据进行有效和积极辩论的权力。可见我国学界和实务界对释明权的定义内容大致相同,但对其性质则看法不一。大陆法系民诉法学界有三种观点,即权利说、义务说和权利义务说。国内多数学者赞同权利义务说。笔者也同意释明权既是法官的职权也是职责的观点。释明权中的“权”不应被理解为“权力”而应为“权能”,权能是权利和职能的统称,法律规定必须行使释明的场合,法官必须行使不能放弃,因此释明权又是法官的义务。
二、释明权与诉讼模式
(一)释明权与两大诉讼模式
释明权属法院指挥权的一种,是作为职权主义的固有之义而产生的,然而作为大陆法系国家民事诉讼中的特殊制度,其是当事人主义诉讼模式的产物。当事人主义的核心内容是辩论主义,即认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出,否则不能作为法院判决的依据,然而实践证明,当事人主义并非完美,它过分强调法官的消极中立,导致诉讼迟延而带来实体不公。释明制度的目的在于削减辩论主义绝对化所带来的弊端,因而它更多地被视为辩论主义的补充。可见,法官释明权虽具有职权主义意味,但却从本质上否认职权主义诉讼模式,同时也否定绝对的当事人主义,它与辩论主义是对立统一的关系。对立体现在辩论主义意在维护程序正义,不允许法官随意干预当事人的诉讼决定权,统一体现在二者都是发现案件事实的一种手段,在当事人主义诉讼模式下,“获得胜诉的愿望既可促使当事人提出对自己有利的证据事实,也会鼓励双方竭力掩盖自己所发现的不利的证据和事实”,此时通过法官行使释明权,加强对诉讼的管理,及时查明案情,避免诉讼的迟延,从而维护实质正义。
(二)我国诉讼模式的转换和释明权制度
职权主义和当事人主义是民事诉讼模式的两大理论分类,它们体现了法官与当事人在诉讼中的不同地位。职权主义体现了法官对诉讼的绝对主导性,其不受当事人陈述的约束,而当事人主义模式下,当事人处分权被极度尊重,意思自治理念得以很好的贯彻。而我国以往属于超职权主义诉讼模式,整个程序以追求实体公正为唯一目标,当事人成为诉讼客体,法官放弃中立地位而介入诉讼中,使得程序公正和实体公正均不能实现,这与市场经济所推崇的平等、意思自治、权利本位等市民社会理念背道而驰,转换超职权主义诉讼模式已大势所趋。由于职权主义诉讼模式在理论和实践中均存在缺陷,所以我国选择了以辩论原则为核心的当事人主义,但由于对其了解不深,在实际工作中出现了偏差,诉讼完全由当事人来主导,法官则极端消极中立,这种做法虽有改正,但仍具有一定的影响力,所以笔者认为我们应当借鉴当事人主义尊重当事人对诉讼实体内容的决定权,同时由于我国公民平均文化水平不高,法律意识不强,需要在诉讼程序中坚持法官的释明权,以便更好地保障当事人权利,实现民事诉讼目的。引进法官释明权制度则成为我国民诉模式转换过程中的一个当然选择。
三、释明权制度在我国的构建
我国民事诉讼法并未明确规定释明权制度,有关释明权的规定只是散见于最高法院的司法解释和规定中,如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》。释明权作为一项公权力,仅体现在司法解释中,并未形成一套完整的体系制度,不利于其实施和保护,我国法官素质的良莠不齐更是制约了它的发展。因此笔者建议从立法和提高法官素质两个方面来构建我国的释明权制度。
(一)完善相关立法
1.明确释明权行使的时间和内容。由于释明权以辩论主义为基础,立案受理阶段不存在原被告之间的对抗性,立案阶段法官的告知行为并非行使释明权,所以法官的释明权始于审前准备阶段,在当事人提供的证据材料不足或认为自己无证明责任而不提交时,法官通过发问,向当事人释明法律后果,启发当事人提供充分的证据材料;证据交换时,若当事人提供的证据不足以认定相关事实或对方提出相反证据,需反证或分配举证责任时,法官应适当提示和引导;若当事人无法取得证据,法官可告知其依法申请调取相关证据的权利。本阶段的释明以提醒和告知的方式启发当事人明白自己的举证责任,以争点和证据的整理为核心,防止法官过多介入案件。庭审阶段的释明直接影响当事人是否正确、积极的参加诉讼,关系到审判公正与效率,因而法官应站在中立立场上围绕双方当事人的请求、质证和辩论中所主张的观点谨慎加以提示,引导双方充分辩论。具体体现在:(1)当事人对事实及主张不清楚、不完整的,法官进行释明令其补充;(2)对当事人疏忽的法律见解,以提醒的方式引起其注意,对其不知晓的法律或复杂的法律概念进行充分说明解释,使当事人对法律问题充分表明自己的意见;(3)对于新出现的争议焦点,法官应在法庭调查阶段根据案情需要向当事人公开心证,说明进一步举证的必要;(4)发现有遗漏被告或应追加必要共同诉讼的当事人时,法官应告知可以追加及不追加的法律后果;(5)对一方当事人陈述的事实,另一方既未表示承认也未否认的,法官应充分说明以此作为认定当事人自认的重要依据;(6)当事人对争议的事项,认为需要通过鉴定方能查明的,法官应告知当事人可申请鉴定;(7)当事人主张的法律关系与法院认定不一致时,法官应开示其法律观点,告知当事人可以变更诉讼请求。本阶段法官应审慎的进行释明,对以上当事人不明确、不充分、不恰当的主张或陈述,及证据不充分的情形,不宜当庭释明而应先行调查和辩论,直至认为问题基本查清时,再决定是否释明及如何释明,以此体现释明的严肃性。在执行阶段由于执行法官拥有强制执行权,应淡化其职权主义色彩,尊重当事人处分权,保障当事人知情权,以申请执行人和被执行人为释明对象,主要阐明法律规定及法律后果,保证执行程序的公正性。
2.释明权的行使方法及救济。释明权的行使有口头和书面两种形式,《证据规定》和《简易程序规定》中关于释明权的条款大多都规定了口头的方式,对书面形式的规定仅有《证据规定》第33条和《简易程序规定》第10条。笔者认为,在言词辩论阶段基于庭审的对话性及口头方式的便捷性,除法律规定书面方式外,应以口头方式进行释明;言词辩论阶段之外,为避免法官与当事人的单方接触,体现释明的公开性,应以书面方式进行释明。
释明权作为法官的一项职权,难免会出现行使不当的情形,为保证裁判诉讼程序和结果的公正性,法律可赋予当事人对释明不当的异议权,法院应对异议做出书面答复。另外,应将释明不当视为程序上的重大瑕疵,承担不利后果的当事人可提出上诉,二审法院经查明属实则可以程序违法为由撤销原判发回重审,建议立法将不当释明作为二审法院发回重审的法定理由,以便原告的诉讼权利和实体权利均得到救济。
(二)提高法官素质
释明权制度作为一个有生命的法律制度,其内涵是开放的,释明权的行使需法官行使自由裁量权,为使该制度良好运行,必须提高法官素质。一方面,法官需具有司法公正所必须的正义观和道德素质,卡多佐法官曾说:“除了法官的人格外,没有其他东西可以保证实现正义。”因此提高法官的道德素质和人格素养是首要的;另一方面,全面提高法官的业务水平,为司法公正提供技术保障,否则法官会陷入心有余而力不足的困境,同时应转变法官的审判观念,传统职权主义的诉讼模式下的理念会影响释明权的行使,因此树立法官的辩论主义理念是建立释明权制度的隐性保障。
总之,释明权制度构建并非仅完善法律规定就能解决的,其运行还与法官素质及当事人对法官信任等密切相关。在我国民事诉讼模式转变的过程中,法官只有在对事实进行分析和理解法律的基础上,通过心证公开来公正的行使释明,尽可能使双方当事人诉讼能力达到平衡状态,最大限度的查明案情,保障当事人的诉权,实现司法公正这一最终目的。
参考文献:
[1]杨建华主编.民事诉讼法之研究.三民书局.1984年版.
[2][日]中村英郎著.陈刚等译.新民事诉讼法讲义.法律出版社.2001年版.
[3]张卫平.诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析.清华大学出版社.2000年版.
[4]贺小荣,王松.法院释明权的方法及其合理限制.黄松有主编.民事审判指导与参考.法律出版社.2006年版.
[5][美]卡多佐著.苏力译.司法过程的性质.商务印书馆.2000年版.
关键词释明权 诉讼模式 制度建构
中图分类号:D925 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)07-119-02
一、释明权一般理论
(一)释明权的由来
我国有学者认为,释明权为日本学者谷口安平首创,然事实上它源于德语“Aufklarungsrecht”,是德国等大陆法系国家为克服当时法国民事诉讼法的自由放任倾向,即“消除法院不协助当事人进行诉讼的古典主义的弊端”而提出来的诉讼指挥权制度。释明权在1877年的德国民诉法中得到了正式规定。随后日本、奥地利民事诉讼法也都相继有了释明权的规定。释明权作为职权主义诉讼模式的应有之义而存在,但在英美法系,因过分强调当事人的程序控制权使法院难以有效控制诉讼,产生了诉讼迟延、双方当事人力量悬殊、诉讼费用增加等弊端,为了实现实质正义,英美法系国家自上世纪80年代开始,纷纷开始强化法官对诉讼的管理、控制。例如美国1997年1月6日修改后的《联邦民事诉讼规则》第16条第3款对法院释明权作了规定,英国现行《民事诉讼规则》用五章篇幅专门规定了法院对案件的管理。
(二)释明权的概念和性质
释明权也称阐明权,主要指在民事诉讼中当事人的主张或陈述不明确、不恰当、有矛盾或提供证据不充分而误认为足够充分时,法院向当事人发问,提醒、引导当事人将不明确的予以澄清,不恰当的有矛盾的予以修正、排除,不充分的予以补充,从而使当事人作出适当的声明,促使当事人举证以证明案件事实的权能。由于我国当事人法律水平较低,诉讼能力欠缺,有学者将释明权定义为法院为了救济当事人诉讼能力的不足,通过发问的方式,以澄清当事人所主张的某些事实,引导和协助的一种救济方式。实务界将其定义为法院为救济当事人在举证和质证过程中存在的能力上的缺陷,通过发问、指导等方式以澄清和落实当事人所主张的某些事实,引导和协助当事人对案件事实和主要证据进行有效和积极辩论的权力。可见我国学界和实务界对释明权的定义内容大致相同,但对其性质则看法不一。大陆法系民诉法学界有三种观点,即权利说、义务说和权利义务说。国内多数学者赞同权利义务说。笔者也同意释明权既是法官的职权也是职责的观点。释明权中的“权”不应被理解为“权力”而应为“权能”,权能是权利和职能的统称,法律规定必须行使释明的场合,法官必须行使不能放弃,因此释明权又是法官的义务。
二、释明权与诉讼模式
(一)释明权与两大诉讼模式
释明权属法院指挥权的一种,是作为职权主义的固有之义而产生的,然而作为大陆法系国家民事诉讼中的特殊制度,其是当事人主义诉讼模式的产物。当事人主义的核心内容是辩论主义,即认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出,否则不能作为法院判决的依据,然而实践证明,当事人主义并非完美,它过分强调法官的消极中立,导致诉讼迟延而带来实体不公。释明制度的目的在于削减辩论主义绝对化所带来的弊端,因而它更多地被视为辩论主义的补充。可见,法官释明权虽具有职权主义意味,但却从本质上否认职权主义诉讼模式,同时也否定绝对的当事人主义,它与辩论主义是对立统一的关系。对立体现在辩论主义意在维护程序正义,不允许法官随意干预当事人的诉讼决定权,统一体现在二者都是发现案件事实的一种手段,在当事人主义诉讼模式下,“获得胜诉的愿望既可促使当事人提出对自己有利的证据事实,也会鼓励双方竭力掩盖自己所发现的不利的证据和事实”,此时通过法官行使释明权,加强对诉讼的管理,及时查明案情,避免诉讼的迟延,从而维护实质正义。
(二)我国诉讼模式的转换和释明权制度
职权主义和当事人主义是民事诉讼模式的两大理论分类,它们体现了法官与当事人在诉讼中的不同地位。职权主义体现了法官对诉讼的绝对主导性,其不受当事人陈述的约束,而当事人主义模式下,当事人处分权被极度尊重,意思自治理念得以很好的贯彻。而我国以往属于超职权主义诉讼模式,整个程序以追求实体公正为唯一目标,当事人成为诉讼客体,法官放弃中立地位而介入诉讼中,使得程序公正和实体公正均不能实现,这与市场经济所推崇的平等、意思自治、权利本位等市民社会理念背道而驰,转换超职权主义诉讼模式已大势所趋。由于职权主义诉讼模式在理论和实践中均存在缺陷,所以我国选择了以辩论原则为核心的当事人主义,但由于对其了解不深,在实际工作中出现了偏差,诉讼完全由当事人来主导,法官则极端消极中立,这种做法虽有改正,但仍具有一定的影响力,所以笔者认为我们应当借鉴当事人主义尊重当事人对诉讼实体内容的决定权,同时由于我国公民平均文化水平不高,法律意识不强,需要在诉讼程序中坚持法官的释明权,以便更好地保障当事人权利,实现民事诉讼目的。引进法官释明权制度则成为我国民诉模式转换过程中的一个当然选择。
三、释明权制度在我国的构建
我国民事诉讼法并未明确规定释明权制度,有关释明权的规定只是散见于最高法院的司法解释和规定中,如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》。释明权作为一项公权力,仅体现在司法解释中,并未形成一套完整的体系制度,不利于其实施和保护,我国法官素质的良莠不齐更是制约了它的发展。因此笔者建议从立法和提高法官素质两个方面来构建我国的释明权制度。
(一)完善相关立法
1.明确释明权行使的时间和内容。由于释明权以辩论主义为基础,立案受理阶段不存在原被告之间的对抗性,立案阶段法官的告知行为并非行使释明权,所以法官的释明权始于审前准备阶段,在当事人提供的证据材料不足或认为自己无证明责任而不提交时,法官通过发问,向当事人释明法律后果,启发当事人提供充分的证据材料;证据交换时,若当事人提供的证据不足以认定相关事实或对方提出相反证据,需反证或分配举证责任时,法官应适当提示和引导;若当事人无法取得证据,法官可告知其依法申请调取相关证据的权利。本阶段的释明以提醒和告知的方式启发当事人明白自己的举证责任,以争点和证据的整理为核心,防止法官过多介入案件。庭审阶段的释明直接影响当事人是否正确、积极的参加诉讼,关系到审判公正与效率,因而法官应站在中立立场上围绕双方当事人的请求、质证和辩论中所主张的观点谨慎加以提示,引导双方充分辩论。具体体现在:(1)当事人对事实及主张不清楚、不完整的,法官进行释明令其补充;(2)对当事人疏忽的法律见解,以提醒的方式引起其注意,对其不知晓的法律或复杂的法律概念进行充分说明解释,使当事人对法律问题充分表明自己的意见;(3)对于新出现的争议焦点,法官应在法庭调查阶段根据案情需要向当事人公开心证,说明进一步举证的必要;(4)发现有遗漏被告或应追加必要共同诉讼的当事人时,法官应告知可以追加及不追加的法律后果;(5)对一方当事人陈述的事实,另一方既未表示承认也未否认的,法官应充分说明以此作为认定当事人自认的重要依据;(6)当事人对争议的事项,认为需要通过鉴定方能查明的,法官应告知当事人可申请鉴定;(7)当事人主张的法律关系与法院认定不一致时,法官应开示其法律观点,告知当事人可以变更诉讼请求。本阶段法官应审慎的进行释明,对以上当事人不明确、不充分、不恰当的主张或陈述,及证据不充分的情形,不宜当庭释明而应先行调查和辩论,直至认为问题基本查清时,再决定是否释明及如何释明,以此体现释明的严肃性。在执行阶段由于执行法官拥有强制执行权,应淡化其职权主义色彩,尊重当事人处分权,保障当事人知情权,以申请执行人和被执行人为释明对象,主要阐明法律规定及法律后果,保证执行程序的公正性。
2.释明权的行使方法及救济。释明权的行使有口头和书面两种形式,《证据规定》和《简易程序规定》中关于释明权的条款大多都规定了口头的方式,对书面形式的规定仅有《证据规定》第33条和《简易程序规定》第10条。笔者认为,在言词辩论阶段基于庭审的对话性及口头方式的便捷性,除法律规定书面方式外,应以口头方式进行释明;言词辩论阶段之外,为避免法官与当事人的单方接触,体现释明的公开性,应以书面方式进行释明。
释明权作为法官的一项职权,难免会出现行使不当的情形,为保证裁判诉讼程序和结果的公正性,法律可赋予当事人对释明不当的异议权,法院应对异议做出书面答复。另外,应将释明不当视为程序上的重大瑕疵,承担不利后果的当事人可提出上诉,二审法院经查明属实则可以程序违法为由撤销原判发回重审,建议立法将不当释明作为二审法院发回重审的法定理由,以便原告的诉讼权利和实体权利均得到救济。
(二)提高法官素质
释明权制度作为一个有生命的法律制度,其内涵是开放的,释明权的行使需法官行使自由裁量权,为使该制度良好运行,必须提高法官素质。一方面,法官需具有司法公正所必须的正义观和道德素质,卡多佐法官曾说:“除了法官的人格外,没有其他东西可以保证实现正义。”因此提高法官的道德素质和人格素养是首要的;另一方面,全面提高法官的业务水平,为司法公正提供技术保障,否则法官会陷入心有余而力不足的困境,同时应转变法官的审判观念,传统职权主义的诉讼模式下的理念会影响释明权的行使,因此树立法官的辩论主义理念是建立释明权制度的隐性保障。
总之,释明权制度构建并非仅完善法律规定就能解决的,其运行还与法官素质及当事人对法官信任等密切相关。在我国民事诉讼模式转变的过程中,法官只有在对事实进行分析和理解法律的基础上,通过心证公开来公正的行使释明,尽可能使双方当事人诉讼能力达到平衡状态,最大限度的查明案情,保障当事人的诉权,实现司法公正这一最终目的。
参考文献:
[1]杨建华主编.民事诉讼法之研究.三民书局.1984年版.
[2][日]中村英郎著.陈刚等译.新民事诉讼法讲义.法律出版社.2001年版.
[3]张卫平.诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析.清华大学出版社.2000年版.
[4]贺小荣,王松.法院释明权的方法及其合理限制.黄松有主编.民事审判指导与参考.法律出版社.2006年版.
[5][美]卡多佐著.苏力译.司法过程的性质.商务印书馆.2000年版.