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摘 要：随着我国经济的发展，传统的担保方式已经无法满足人们对融资的需要，因此，在司法实务中存在着以商品房买卖合同的形式为借贷合同而引起纠纷的案件，学界和实务界将这种担保形式归为非典型担保。2015年最高人民法院出台了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，其中第二十四条对长期以来这种非典型担保的认定和处理进行了司法解释，进而对今后的司法裁判起了新的指导，然而该司法解释对这种非典型的担保的性质和效力等问题并没有给出实质性的解答，这仍需要我们追根立法原意并结合司法实务行进一步的研究。
关键词：非典型担保；与担保；代物清偿预约
中图分类号： D923 文献标识码： A 文章编号： 1673-1069（2016）28-163-5
0 引言
近年来，随着我国经济的高速发展，在民间借贷活动中，逐渐出现并流行一种担保方式。借贷关系中的双方当事人在签订了借贷合同之后，再拟定一份商品房买卖合同，其目的在于若借款人到期不能償还借款，则履行房屋买卖合同，借款人要直接将房屋转让给出借人，以此抵偿借款。笔者在北大法宝、无讼等司法案例网站上以“以物抵债”“后让与担保”等关键词进行搜索发现，从2013年起，该类民间借贷案件在全国各地的基层法院中大量出现。实践中，此类案件中的原告绝大多数都是以履行买卖合同为诉求来提起诉讼，但是法院在审理的过程中发现，该类案件都是在买卖合同之下隐藏着真实的借贷关系，而当事人签订买卖合同实则是为借贷合同提供担保之用。因此，对于这种以担保债务清偿为目的而签订的买卖合同，有些法官将其称之为“担保型买卖合同”。①
如何认定此类房屋买卖合同的性质、效力问题，在理论界和司法实务界都没有一个统一的做法。有些地方的高级法院对此曾经推出过一些规范性的指导意见，但是落实在各地法院还是呈现出适用法律矛盾的混乱状态。为了统一司法的裁判，平衡当事人之间的利益，在2015年8月6日颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷解释》）第24条：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理做出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”
对于该条司法解释的出台，相关的法学者对此进行了重要的解读，对于该条的出台给予较高的评价。最高人民法院将这种《民间借贷解释》第24条所述的情形称之为“民间借贷合同与买卖合同混合情形”②。虽然该司法解释对这种混合情形在司法适用上进行了规定，但是这只是从程序上作出规定，并未明确此类买卖合同的性质以及认定的效力。因此，笔者在既有的观点的基础上，重点论证此买卖合同的效力问题，并结合《民间借贷解释》第24条的理解对当今司法实务中对于该类合同效力认定的问题提出建议。
1 担保型买卖合同属性之探析
探求上述房屋买卖合同的性质是本文探求担保型买卖合同效力问题的逻辑起点。在《民间借贷解释》出台以前，就有诸多学者和司法实务人士对于此类房屋买卖合同的性质本质进行一系列的论证和探析：有让与担保说③、“后”让与担保说④、附条件买卖合同说⑤、代物清偿预约说⑥等等。通过阅读各家学者的观点，笔者总结出在理论界和司法实务界已经被普遍接受的两种观点：“后”让与担保说和代物清偿预约说，这两种学说已经被法官写入了司法裁判文书当中。
杨立新教授对于这种具有担保性质的房屋买卖合同提出了一个新的概念，即“后让与担保”。后让与担保是相对于让与担保来说的，我国法律当中并未明确规定让与担保，所谓的让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保的标的物的财产权移转于担保权人，而使担保权人在不超过担保的目的范围内，取得担保标的物的财产权，于债务清偿后，标的物应返还与债务人或者第三人，债务人不履行时，担保权人可就该担保物受偿的非典型担保。⑦杨立新教授认为这种以签订房屋买卖合同作为借贷合同的担保并不符合让与担保的典型特征，不应该划入让与担保的范畴。他将这种借款的担保关系认定为是一种后让与担保。所谓的后让与担保，是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订买卖合同，约定将买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保。⑧杨立新教授之所以提出新的概念，是因为其发现两者的核心区别在于担保物转移的时间和担保权人就担保物所取得的权利状态。一是从时间上来说有转移的先后之分，让与担保是在担保设定之初就将担保的标的物的所有权转移于担保权人，相对于后让与担保则是债务人未到期履行债务的情况下才履行买卖合同将担保的权利转移给债权人。二是就权利状态来说，基于第一条的时间先后问题也就相对应影响担保权人对于担保物所拥有的权利状态问题。让与担保的担保权人实际上已经取得了担保物权，即拥有既得权利；而后让与担保中的担保型买卖合同对于担保权人来说仅仅是一种权利的期待状态。故将担保型买卖合同担保借贷合同的这种关系认定是后让与担保。
对于担保型买卖合同性质的另一种认定是民法概念体系中“代物清偿预约”⑨。相较于“后让与担保”，这一概念在司法实务界得到更多肯定。所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付以代替原定给付，而使债务关系归于消灭的合同，⑩即“以物抵债”。担保型买卖合同的真正意义是“交付房屋以抵偿借款”的合意，这种合意也与民法上的代物清偿最为类似，但是无法归入传统的代物清偿中，故有些学者专家引用台湾地区“民法”上的概念即“代物清偿预约”认定为担保型买卖合同的本质。所谓代物清偿预约，是指当事人约定，债务人不履行债务时，债权人或者债务人得请求以特定标的物为代物清偿。预约是相对于本约来说的，代物清偿预约是一种诺成性合同，合意一旦达成便具有约束力，债务人负有了履行他种给付的义务。它具有两个特点：一是代物清偿预约成立于债务清偿期前到来之前；二是代物清偿预约以债务不履行为停止条件。它的主要机能在于为债务设定担保，担保型买卖合同符合代物清偿预约的本质特征。 杨立新教授提出的“后让与担保”的新概念与传统的让与担保相区分，可以说是在法学理论上具有创新意义。而实务界将这种担保型的买卖合同的本质认定为代物清偿预约也具有理论和实践上的依据。总之，两派观点可谓是各有所长，也影响了下文对于合同效力的认定问题。
2 担保型买卖合同的效力探究
对这种担保型买卖合同效力的认定，在司法实践中具有重要的意义。这种担保型买卖合同所起到的担保作用与让与担保一样，并未纳入我国现行的法律框架之内，但是对于合同效力问题的认定是解决司法实务中争议纠纷的关键。然而，通过深入分析《民间借贷解释》第24条关于担保型买卖合同的相关规定：该条的第一款是对审判实务中担保型买卖合同应当依照民间借贷纠纷进行审理的规定；第二款是法院对该类案件裁判后的执行问题进行的规定。从这两款规定可以看出，立法者规避了担保型买卖合同的效力问题，只是从程序上作出规定。司法解释并未给出一个明确的认定，这也导致了对于该条的理解和适用存在着一定的分歧，无论是在理论界亦或者是司法实务界，对担保型买卖合同的效力呈现出多重理解。
2.1 担保型买卖合同无效的论断
很多司法实务界的专业人士持此种无效的观点，即此种担保合同虽是披着买卖合同的外衣，但是在司法审理的过程中，究其实质为当事人之间通谋虚伪表示。
我国关于“恶意串通”以及“以合法形式掩盖非法目的”的规定，是我国对大陆法系中“通谋虚伪行为”理论所做的变通。“通谋虚伪意思表示”取自台湾地区“民法”的概念，《德国民法典》将其称为“虚伪表示”，《日本民法典》称其为“串通虚伪表示”。通谋虚伪表示，指表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示。对于分析担保型买卖合同，其中并未存在欺诈、胁迫和乘人之危等原因，那么可以推断双方关于不能清偿债务则转移房屋所有权的意思表示应该是真实的，但是对物权变动的原因即签订买卖合同的意思表示则是不真實的，其真实引起物权变动的原因则是以物抵债。大陆法系中各国民法一般认为通谋虚伪的意思表示在当事人之间应该认定为无效。例如《德国民法典》第117条规定：“与他人通谋只是虚伪的进行应向他人进行的意思表示的，意思表示无效。”《日本民法典》第94条规定：“与相对人通谋而进行虚伪意思表示者，其意思表示为无效。”因此，对于签订担保型买卖合同的双方来说，两者并没有买卖的意思，仅有以物抵债的意思。大陆法系理论普遍认为，通谋虚伪的意思表示的具体形式有两种：伪装行为和隐藏行为。后者是指行为人以一个民事行为掩盖另一个民事行为，被掩盖的民事行为可能是违法也可能不违法，而被掩盖的民事行为是以其真意欲发生法律效力的民事法律行为。对于担保型买卖合同所想隐藏的行为实质上是代物清偿预约，对于代物清偿预约的效力，学者的见解不一。台湾地区学者孙森焱先生认为：“代物清偿预约若约定代物清偿权在债务人一方，即成立任意之债，应认为有效；反之若代物清偿预约约定在债权人的请求代物清偿则应类推适用台湾地区‘民法’有关流担保禁止的规定，认其为无效。”
受大陆法系普遍理论的影响，判断我国出现的代物清偿预约的效力，应该依据我国的制度设计来分析。就制度层面来说，我国《物权法》第186条、第211条明文规定禁止在抵押合同和质押合同中设定流担保条款。因此，在债务清偿期前，当事人之间关于签订的如届期不履行债务，则担保物归债权人所有的约定视为无效约定。而当事人之间签订的担保型买卖合同就是一种流担保条款，应被法律禁止为无效。
2.2 担保型买卖合同有效的论断
通过阅读各方面的资料，笔者大致可以总结出持担保型买卖合同有效观点的学者大多数为学理人士。总的来说，对于这种担保型买卖合同的设立并未违反物权法定原则的规定。
物权法定原则的立足点不仅表现在立法之上主义，更主要的是可以避免因契约自由所产生的交易上动态发展而引起的具有排他性物权之间的冲突，来确保市民社会财产的交易安全。物权法定原则规定，法律所提供的物权种类和内容是固定的，但其往往具有滞后性的固有缺陷。因此，适用物权法定主义不得过度僵化，以免成为法治社会进步的绊脚石。例如，在18世纪的德国，当事人同样是通过所谓的“买卖”行为来实现对不转移占有的动产进行担保目的。而相对应今天当事人之间设立的担保型买卖合同是为了保证交易的安全，避免担保的标的物发生交易变动而引起具有排他性的物权之间的冲突，这契合了物权法定原则的立法本意。
此外，物权法定原则中的“法”并不仅仅指的是成文法，还包括习惯法。习惯法的作用在于将某项非典型的权利与法律规定的权利原则相融合，从而实现对非典型权利的认同，进而破除物权法定原则过度僵化的弊端。谢在全教授曾对物权法定原则意旨进行更为深层的诠释：“物权法定主义之意旨应仅在限制当事人创设物权，尚无禁止经由习惯法形成新物权之理”。对此，杨立新教授非常赞成这一观点，在他的一篇论文之中，他将这种以签订买卖合同作为担保债务履行的行为称为“一个正在形成的习惯法担保物权”，认可订立买卖合同对于债权的担保作用，是研究和讨论这个问题的基础。因此，通过习惯法来认可买卖合同的担保效力，实现其与我国现行法律体系的融合，这是一种习惯法上的扩张。
因此，对于担保型买卖合同的效力不应该一概否定，应该在具体的案件中综合分析判断担保型买卖合同的效力。首先，依据《合同法》第52条关于合同效力的规定来判断担保的合同是否有效。该条是法律法规的强制性规定，只有当事人之间设立的担保型买卖合同并不违反关于效力问题的强制性规定，才具备担保的前提条件。其次，设立担保的物权是否依法进行了公示。这是依据《物权法》第6条，进行的程序性的规定，相较于前面效力的实质性规定，这一项内容体现的是对世性，使第三人知悉权利的状态，维护交易秩序，从而减少交易纠纷。对于公示方法，不动产可以适用传统法律规定的登记，而动产的公示方法则可以适用占有改定的方式。
2.3 依据《解释》第24条对合同效力问题的理解 如果从代物清偿预约的角度，并结合《民间借贷解释》第24条来解释合同的效力。第24条第1款第1句规定对于以担保型买卖合同立案的，应该按照民间借贷关系审理；第2款规定不履行生效判决的，可以申请拍卖标的物。由此可以推断在这里认定拍卖标的物并非作为一般责任财产而是作为代物清偿预约的标的物被执行。因此，通过从代物清偿预约的角度并结合司法解释的规定，看到立法者对担保型买卖合同效力的潜在态度：虽然第1款在表上规定要按照民间借贷案件来处理，买卖行为归于无效，但是第2款通过规定拍卖标的物的方式，默认了合同约定的代物清偿预约行为有效。通过《民间借贷解释》第24条的规定，可以反映出立法者还是尊重了债权人和债务人之间约定，体现了意思自治的原则，平衡了当事人之间的利益，这是一种折中的选择路径。
2.4 具体司法实务中的对于合同效力问题的认定
笔者在北大法宝、无讼以及中国裁判文书网上对“担保型买卖合同”“后让与担保”以及“代物清偿预约”等关键词进行检索，其检索的案例对于这种担保型的买卖合同效力的认定情况也与上文所述的理论界对于合同效力的态度一样众说纷纭。这类型的案件的审理结果按照时间划分的话，在民间借贷的司法解释出台以后，法院在裁判时则依照《民间借贷解释》的第24条的规定来审理，规避了对于合同效力的认定问题，那么相应的在司法裁判文书中，也未提及合同的效力问题，法官也并不会对效力问题来发表自己的裁判意见。虽然民间借贷司法解释的出台为民间借贷合同与买卖合同混同的情形提供了具体的审理思路，但是对于合同效力认定的这一法律问题仍是长久以来需要尽快解决的。
而笔者在阅读民间借贷司法解释出台以前的案件的裁判文书中，各地法官对于此类合同效力问题的认定问题是各抒己见，总结法官的观点对于全面认识合同效力问题是也一个很好的借鉴。
2.4.1 认定担保型买卖合同无效
在裁判文书中持买卖合同无效的法官对于合同效力的认定思路具体体现为三种：一是认定“名为买卖，实为借贷之担保”，否定买卖合同的效力。進而以该借贷担保存在“流押（质）”条款为由主张担保无效；二是先否定买卖合同的效力。然后排除该担保中无效的“流押（质）”条款，并主张该担保违背物权法定原则而无效；三是先否定买卖合同的效力，然后排除担保中无效的“流押（质）”条款，同时强调“合同中部分条款的无效不影响其他有效部分的效力”，进而肯定当事人之间成立一种非典型担保关系，或在肯定非典型担保的同时，剔除其中所含无效的“流押（质）”条款。
总的来说，法官认为，有效成立的合同才有履行的必要和可能，缺乏真实意思表示的合同不能认定为有效的合同。因此，以物抵债的“担保型买卖合同”的签订并没有反应当事人的真实意思表示，而是属于通谋虚伪的意思表示，是一种代物清偿预约，违反了《物权法》中关于流担保条款的禁止性规定。如果承认合同具有效力，则突破了物权法定原则，破坏了法律体系的完整性。因此，买卖合同中关于通谋虚伪的意思表示无效，但是通谋虚伪表示中隐藏有其他法律行为的，应适用关于其他法律行为的规定。
2.4.2 认定担保型买卖合同有效
法官认定该类买卖合同有效的裁判意见也是仁者见仁、智者见智。总的来说，法官认为，这种设定买卖合同的担保形式并未违反《合同法》中的强制性规定，也未违反《物权法》第15条所确立的原因行为与物权变动行为相区分原则。法官在案件中更加重视对契约自由原则的适用，尊重当事人的意思自治，并承认了这种担保合同的效力。同时，对于买卖行为是否进行了公示以及公示的方式并不影响合同的效力。例如，如果通过签订买卖合同的形式来担保的房屋已经进行了预告登记，则应当视为进行了物权的公示，但是未进行公示的，不能对抗善意的第三人。因此，通过法官的裁判文书中可以得出，法官承认了当事人之间的签订的买卖合同具有担保的作用，其目的也是为了保证债权的实现。
此外，也有的法官提出了更为前沿的观点，他认为这种担保方式在实践中大量存在是社会发展的需要，都是采用“形非流质、实则流质”的方式来回避关于《物权法》中关于流质禁止的规定，立法和司法实践都未认定无效。在审判中虽然不便承认流质契约的效力，但是只要在形式上不符合流质契约的构成要件，就不妨让这种“脱法行为”发挥效力，让这种有实际合理性的行为合法有效。
3 担保型买卖合同效力的认定意见
通过分析《民间借贷解释》第24条可以得知最高法院在处理该类案件时，对于买卖合同的效力问题，该条规定同传统的让与担保一样，未作出明确地表示。根据最高院对该条司法解释的理解与适用中表示，对于买卖合同的效力并不肯定也不否定，只是在借款人不履行生效判决确定的金钱债务时，出借人不能直接取得担保标的物的所有权，而应通过申请拍卖标的物以偿还债务，即该条一方面肯定了担保标的物的担保效力，另一方面也限制了出借人优先受偿的条件和方式。笔者结合上文当中关于司法和实务界人士对于担保性买卖合同性质和效力问题的分析和博弈，对于担保型买卖合同的效力提出个人见解。
法院在认定担保型买卖合同效力的过程中会依据法律的相关规定，并结合原被告双方的意见，运用逻辑推理和日常的经验法则，还原事实并形成心证。笔者认为，运用目的解释的方法来认定买卖合同的效力更为恰当，因为双方当事人在签订买卖合同时，其所从事的民事行为都是为了追求自己利益的最大化，能够做出理性的判断，签订的买卖合同就是为了担保原债权债务，在届期不能偿还债务的情况下通过合同这个媒介来实现以物抵债。因此，法院通过目的解释的角度理应认定该类买卖合同的效力，尊重私法领域的意思自治。
笔者上述的观点是法官行使自由裁量权来认定合同效力。虽然《合同法》并未明确这类合同为典型合同，但是在诸多的规范性法律文件中都间接对这类合同进行了规定并认定合同的效力。如最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题意见》中第241条最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第57条都认可了以物折价清偿债务的效力，并且在执行程序中法律也明文规定了以物抵债。对于实现这类买卖合同时，可能遇到价值随着市场行情有所波动，但是只要物的价值在正常的市场波动的合理范围之内，可以认定双方在达成合意之时能够判断今后的价格趋势。如果确实存在了明显不合理的价格显失公平的情况，可依据合同可撤销的原理进行处理，而并非直接认定合同无效。 有些学者提出这种担保型买卖合同违反流质条款的规定，笔者认为如果过分地强调违反禁止性条款的规定将有碍社会经济的发展。担保型买卖合同的产生并且在民间借贷中大量被应用，是一种时代发展的产物。为了鼓励交易提高资源配置的效率，增加社会财富的积累实现资源的有效利用，应当对禁止性的流质条款进行限制性的适用。英美法系国家对流质契约遵循契约自由原则，我国台湾地区“民法”也改变了绝对禁止的规定。因此，对于该类买卖合同的效力问题，应该秉承着鼓励交易、意思自治原则认定合同的效力，并通过司法方法作为后置性的程序来保障当事人的权利。
注 释
①高治：《担保型买卖合同纠纷的法理辨析与裁判对策》，载《人民司法·应用》，2014年第23期。
②杨立新：《民间借贷关系法律调整新时期的法律适用尺度——<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>解读》，载《法律适用》，2015年第11期。
③梁曙明，柳木晗：《借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于让与担保》，载《人民司法（案例版）》，2014年第16期。
④杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》2013年，第3期。
⑤陆青：《以房抵债协议的法理分析——〈最高人民法院公报〉载“朱俊芳案”评释》，载《法学研究》2015年第3期。
⑥前引：2，高治。
⑦谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社2011年版，第1100页。
⑧前引5：杨立新。
⑨前引2：高治。
⑩史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第814页。
孙森焱：《民法债编总论》（下），法律出版社2006年版，第853页。
王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第285頁。
前引2：高治。
龙卫球：《民法总则》，中国法制出版社2001年版，第549页。
孙森焱：《民法债编总论》，法律出版社2006年版，第853页。
《物权法》第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
第211条：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
《物权法》第5条：物权的种类和内容，由法律规定。
谢在全：《民法物权论（下册）》，中国政法大学出版社2011年版，第37页。
马艳华：《后让与担保：一种新型担保物权的实务处理与制度构造》。
前引14，谢在全，第51页。
前引：5，杨立新。
《合同法》第52条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《物权法》第6条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。
张海鹏：《担保性房屋买卖合同法律性质之探析》，载《东方法学》，2016年第2期。
《物权法》第15条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
刘琨：《以物抵债协议不宜认定为流质契约》，载《人民司法·案例》，2014年，第2期。
Singer，in：HerbertRoth（Hrsg.），StaudingersKommentarzum
BürgerlichenGesetzbuch，Buch1，14.Aufl.，2004，§117Rn.15.转引自：杨代雄：《恶意串通行为的立法取舍——以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角》，在《比较法研究》，2014年第4期。
解读《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》：六、民间借贷合同与买卖合同混合情形的认定当事人通过签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。
最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题意见》第241条：债权人就其抵押物或者其他担保物享有优先受偿权。抵押权人或者其他担保物权人在破产还债案件受理后至破产宣告前请求优先受偿的，应经人民法院准许。
抵押物或者其他担保物的价款不足其所担保的债务数额的，其差额部分列为破产债权。
最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第57条：当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。
台湾地区“民法”第873条：抵押权人实行抵押权者，该不动产上之抵押权，因抵押物之拍卖而消灭。前项情形，抵押权所担保之债权有未届清偿期者，于抵押物拍卖得受清偿之范围内，视为到期。抵押权所担保之债权未定清偿期或清偿期尚未届至，而拍定人或承受抵押物之债权人声明愿在拍定或承受之抵押物价额范围内清偿债务，经抵押权 人同意者，不适用前二项之规定。 台湾地区“民法”第893条：质权人于债权已届清偿期，而未受清偿者，得拍卖质物，就其卖得价金而 受清偿。 约定于债权已届清偿期而未为清偿时，质物之所有权移属于质权人者，准用第八百七十三条之一之规定。
参 考 文 献
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[2] 杨立新.民间借贷关系法律调整新时期的法律适用尺度——《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》解读[J].法律适用，2015（11）.
[3] 梁曙明，柳木晗.借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于让与担保[J].人民司法（案例版），2014（16）.
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[5] 陆青.以房抵债协议的法理分析——《最高人民法院公报》载“朱俊芳案”评释[J].法学研究，2015（3）.
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[13] 张海鹏.担保性房屋买卖合同法律性质之探析[J].东方法学，2016（2）.
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[15] Singer，in：HerbertRoth（Hrsg.）StaudingersKommentarzum BürgerlichenGesetzbuch.
[16] 杨代雄.恶意串通行为的立法取舍——以恶意串通、脱法行为与通謀虚伪表示的关系为视角[J].比较法研究，2014（4）.
关键词：非典型担保；与担保；代物清偿预约
中图分类号： D923 文献标识码： A 文章编号： 1673-1069（2016）28-163-5
0 引言
近年来，随着我国经济的高速发展，在民间借贷活动中，逐渐出现并流行一种担保方式。借贷关系中的双方当事人在签订了借贷合同之后，再拟定一份商品房买卖合同，其目的在于若借款人到期不能償还借款，则履行房屋买卖合同，借款人要直接将房屋转让给出借人，以此抵偿借款。笔者在北大法宝、无讼等司法案例网站上以“以物抵债”“后让与担保”等关键词进行搜索发现，从2013年起，该类民间借贷案件在全国各地的基层法院中大量出现。实践中，此类案件中的原告绝大多数都是以履行买卖合同为诉求来提起诉讼，但是法院在审理的过程中发现，该类案件都是在买卖合同之下隐藏着真实的借贷关系，而当事人签订买卖合同实则是为借贷合同提供担保之用。因此，对于这种以担保债务清偿为目的而签订的买卖合同，有些法官将其称之为“担保型买卖合同”。①
如何认定此类房屋买卖合同的性质、效力问题，在理论界和司法实务界都没有一个统一的做法。有些地方的高级法院对此曾经推出过一些规范性的指导意见，但是落实在各地法院还是呈现出适用法律矛盾的混乱状态。为了统一司法的裁判，平衡当事人之间的利益，在2015年8月6日颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷解释》）第24条：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理做出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”
对于该条司法解释的出台，相关的法学者对此进行了重要的解读，对于该条的出台给予较高的评价。最高人民法院将这种《民间借贷解释》第24条所述的情形称之为“民间借贷合同与买卖合同混合情形”②。虽然该司法解释对这种混合情形在司法适用上进行了规定，但是这只是从程序上作出规定，并未明确此类买卖合同的性质以及认定的效力。因此，笔者在既有的观点的基础上，重点论证此买卖合同的效力问题，并结合《民间借贷解释》第24条的理解对当今司法实务中对于该类合同效力认定的问题提出建议。
1 担保型买卖合同属性之探析
探求上述房屋买卖合同的性质是本文探求担保型买卖合同效力问题的逻辑起点。在《民间借贷解释》出台以前，就有诸多学者和司法实务人士对于此类房屋买卖合同的性质本质进行一系列的论证和探析：有让与担保说③、“后”让与担保说④、附条件买卖合同说⑤、代物清偿预约说⑥等等。通过阅读各家学者的观点，笔者总结出在理论界和司法实务界已经被普遍接受的两种观点：“后”让与担保说和代物清偿预约说，这两种学说已经被法官写入了司法裁判文书当中。
杨立新教授对于这种具有担保性质的房屋买卖合同提出了一个新的概念，即“后让与担保”。后让与担保是相对于让与担保来说的，我国法律当中并未明确规定让与担保，所谓的让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保的标的物的财产权移转于担保权人，而使担保权人在不超过担保的目的范围内，取得担保标的物的财产权，于债务清偿后，标的物应返还与债务人或者第三人，债务人不履行时，担保权人可就该担保物受偿的非典型担保。⑦杨立新教授认为这种以签订房屋买卖合同作为借贷合同的担保并不符合让与担保的典型特征，不应该划入让与担保的范畴。他将这种借款的担保关系认定为是一种后让与担保。所谓的后让与担保，是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订买卖合同，约定将买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保。⑧杨立新教授之所以提出新的概念，是因为其发现两者的核心区别在于担保物转移的时间和担保权人就担保物所取得的权利状态。一是从时间上来说有转移的先后之分，让与担保是在担保设定之初就将担保的标的物的所有权转移于担保权人，相对于后让与担保则是债务人未到期履行债务的情况下才履行买卖合同将担保的权利转移给债权人。二是就权利状态来说，基于第一条的时间先后问题也就相对应影响担保权人对于担保物所拥有的权利状态问题。让与担保的担保权人实际上已经取得了担保物权，即拥有既得权利；而后让与担保中的担保型买卖合同对于担保权人来说仅仅是一种权利的期待状态。故将担保型买卖合同担保借贷合同的这种关系认定是后让与担保。
对于担保型买卖合同性质的另一种认定是民法概念体系中“代物清偿预约”⑨。相较于“后让与担保”，这一概念在司法实务界得到更多肯定。所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付以代替原定给付，而使债务关系归于消灭的合同，⑩即“以物抵债”。担保型买卖合同的真正意义是“交付房屋以抵偿借款”的合意，这种合意也与民法上的代物清偿最为类似，但是无法归入传统的代物清偿中，故有些学者专家引用台湾地区“民法”上的概念即“代物清偿预约”认定为担保型买卖合同的本质。所谓代物清偿预约，是指当事人约定，债务人不履行债务时，债权人或者债务人得请求以特定标的物为代物清偿。预约是相对于本约来说的，代物清偿预约是一种诺成性合同，合意一旦达成便具有约束力，债务人负有了履行他种给付的义务。它具有两个特点：一是代物清偿预约成立于债务清偿期前到来之前；二是代物清偿预约以债务不履行为停止条件。它的主要机能在于为债务设定担保，担保型买卖合同符合代物清偿预约的本质特征。 杨立新教授提出的“后让与担保”的新概念与传统的让与担保相区分，可以说是在法学理论上具有创新意义。而实务界将这种担保型的买卖合同的本质认定为代物清偿预约也具有理论和实践上的依据。总之，两派观点可谓是各有所长，也影响了下文对于合同效力的认定问题。
2 担保型买卖合同的效力探究
对这种担保型买卖合同效力的认定，在司法实践中具有重要的意义。这种担保型买卖合同所起到的担保作用与让与担保一样，并未纳入我国现行的法律框架之内，但是对于合同效力问题的认定是解决司法实务中争议纠纷的关键。然而，通过深入分析《民间借贷解释》第24条关于担保型买卖合同的相关规定：该条的第一款是对审判实务中担保型买卖合同应当依照民间借贷纠纷进行审理的规定；第二款是法院对该类案件裁判后的执行问题进行的规定。从这两款规定可以看出，立法者规避了担保型买卖合同的效力问题，只是从程序上作出规定。司法解释并未给出一个明确的认定，这也导致了对于该条的理解和适用存在着一定的分歧，无论是在理论界亦或者是司法实务界，对担保型买卖合同的效力呈现出多重理解。
2.1 担保型买卖合同无效的论断
很多司法实务界的专业人士持此种无效的观点，即此种担保合同虽是披着买卖合同的外衣，但是在司法审理的过程中，究其实质为当事人之间通谋虚伪表示。
我国关于“恶意串通”以及“以合法形式掩盖非法目的”的规定，是我国对大陆法系中“通谋虚伪行为”理论所做的变通。“通谋虚伪意思表示”取自台湾地区“民法”的概念，《德国民法典》将其称为“虚伪表示”，《日本民法典》称其为“串通虚伪表示”。通谋虚伪表示，指表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示。对于分析担保型买卖合同，其中并未存在欺诈、胁迫和乘人之危等原因，那么可以推断双方关于不能清偿债务则转移房屋所有权的意思表示应该是真实的，但是对物权变动的原因即签订买卖合同的意思表示则是不真實的，其真实引起物权变动的原因则是以物抵债。大陆法系中各国民法一般认为通谋虚伪的意思表示在当事人之间应该认定为无效。例如《德国民法典》第117条规定：“与他人通谋只是虚伪的进行应向他人进行的意思表示的，意思表示无效。”《日本民法典》第94条规定：“与相对人通谋而进行虚伪意思表示者，其意思表示为无效。”因此，对于签订担保型买卖合同的双方来说，两者并没有买卖的意思，仅有以物抵债的意思。大陆法系理论普遍认为，通谋虚伪的意思表示的具体形式有两种：伪装行为和隐藏行为。后者是指行为人以一个民事行为掩盖另一个民事行为，被掩盖的民事行为可能是违法也可能不违法，而被掩盖的民事行为是以其真意欲发生法律效力的民事法律行为。对于担保型买卖合同所想隐藏的行为实质上是代物清偿预约，对于代物清偿预约的效力，学者的见解不一。台湾地区学者孙森焱先生认为：“代物清偿预约若约定代物清偿权在债务人一方，即成立任意之债，应认为有效；反之若代物清偿预约约定在债权人的请求代物清偿则应类推适用台湾地区‘民法’有关流担保禁止的规定，认其为无效。”
受大陆法系普遍理论的影响，判断我国出现的代物清偿预约的效力，应该依据我国的制度设计来分析。就制度层面来说，我国《物权法》第186条、第211条明文规定禁止在抵押合同和质押合同中设定流担保条款。因此，在债务清偿期前，当事人之间关于签订的如届期不履行债务，则担保物归债权人所有的约定视为无效约定。而当事人之间签订的担保型买卖合同就是一种流担保条款，应被法律禁止为无效。
2.2 担保型买卖合同有效的论断
通过阅读各方面的资料，笔者大致可以总结出持担保型买卖合同有效观点的学者大多数为学理人士。总的来说，对于这种担保型买卖合同的设立并未违反物权法定原则的规定。
物权法定原则的立足点不仅表现在立法之上主义，更主要的是可以避免因契约自由所产生的交易上动态发展而引起的具有排他性物权之间的冲突，来确保市民社会财产的交易安全。物权法定原则规定，法律所提供的物权种类和内容是固定的，但其往往具有滞后性的固有缺陷。因此，适用物权法定主义不得过度僵化，以免成为法治社会进步的绊脚石。例如，在18世纪的德国，当事人同样是通过所谓的“买卖”行为来实现对不转移占有的动产进行担保目的。而相对应今天当事人之间设立的担保型买卖合同是为了保证交易的安全，避免担保的标的物发生交易变动而引起具有排他性的物权之间的冲突，这契合了物权法定原则的立法本意。
此外，物权法定原则中的“法”并不仅仅指的是成文法，还包括习惯法。习惯法的作用在于将某项非典型的权利与法律规定的权利原则相融合，从而实现对非典型权利的认同，进而破除物权法定原则过度僵化的弊端。谢在全教授曾对物权法定原则意旨进行更为深层的诠释：“物权法定主义之意旨应仅在限制当事人创设物权，尚无禁止经由习惯法形成新物权之理”。对此，杨立新教授非常赞成这一观点，在他的一篇论文之中，他将这种以签订买卖合同作为担保债务履行的行为称为“一个正在形成的习惯法担保物权”，认可订立买卖合同对于债权的担保作用，是研究和讨论这个问题的基础。因此，通过习惯法来认可买卖合同的担保效力，实现其与我国现行法律体系的融合，这是一种习惯法上的扩张。
因此，对于担保型买卖合同的效力不应该一概否定，应该在具体的案件中综合分析判断担保型买卖合同的效力。首先，依据《合同法》第52条关于合同效力的规定来判断担保的合同是否有效。该条是法律法规的强制性规定，只有当事人之间设立的担保型买卖合同并不违反关于效力问题的强制性规定，才具备担保的前提条件。其次，设立担保的物权是否依法进行了公示。这是依据《物权法》第6条，进行的程序性的规定，相较于前面效力的实质性规定，这一项内容体现的是对世性，使第三人知悉权利的状态，维护交易秩序，从而减少交易纠纷。对于公示方法，不动产可以适用传统法律规定的登记，而动产的公示方法则可以适用占有改定的方式。
2.3 依据《解释》第24条对合同效力问题的理解 如果从代物清偿预约的角度，并结合《民间借贷解释》第24条来解释合同的效力。第24条第1款第1句规定对于以担保型买卖合同立案的，应该按照民间借贷关系审理；第2款规定不履行生效判决的，可以申请拍卖标的物。由此可以推断在这里认定拍卖标的物并非作为一般责任财产而是作为代物清偿预约的标的物被执行。因此，通过从代物清偿预约的角度并结合司法解释的规定，看到立法者对担保型买卖合同效力的潜在态度：虽然第1款在表上规定要按照民间借贷案件来处理，买卖行为归于无效，但是第2款通过规定拍卖标的物的方式，默认了合同约定的代物清偿预约行为有效。通过《民间借贷解释》第24条的规定，可以反映出立法者还是尊重了债权人和债务人之间约定，体现了意思自治的原则，平衡了当事人之间的利益，这是一种折中的选择路径。
2.4 具体司法实务中的对于合同效力问题的认定
笔者在北大法宝、无讼以及中国裁判文书网上对“担保型买卖合同”“后让与担保”以及“代物清偿预约”等关键词进行检索，其检索的案例对于这种担保型的买卖合同效力的认定情况也与上文所述的理论界对于合同效力的态度一样众说纷纭。这类型的案件的审理结果按照时间划分的话，在民间借贷的司法解释出台以后，法院在裁判时则依照《民间借贷解释》的第24条的规定来审理，规避了对于合同效力的认定问题，那么相应的在司法裁判文书中，也未提及合同的效力问题，法官也并不会对效力问题来发表自己的裁判意见。虽然民间借贷司法解释的出台为民间借贷合同与买卖合同混同的情形提供了具体的审理思路，但是对于合同效力认定的这一法律问题仍是长久以来需要尽快解决的。
而笔者在阅读民间借贷司法解释出台以前的案件的裁判文书中，各地法官对于此类合同效力问题的认定问题是各抒己见，总结法官的观点对于全面认识合同效力问题是也一个很好的借鉴。
2.4.1 认定担保型买卖合同无效
在裁判文书中持买卖合同无效的法官对于合同效力的认定思路具体体现为三种：一是认定“名为买卖，实为借贷之担保”，否定买卖合同的效力。進而以该借贷担保存在“流押（质）”条款为由主张担保无效；二是先否定买卖合同的效力。然后排除该担保中无效的“流押（质）”条款，并主张该担保违背物权法定原则而无效；三是先否定买卖合同的效力，然后排除担保中无效的“流押（质）”条款，同时强调“合同中部分条款的无效不影响其他有效部分的效力”，进而肯定当事人之间成立一种非典型担保关系，或在肯定非典型担保的同时，剔除其中所含无效的“流押（质）”条款。
总的来说，法官认为，有效成立的合同才有履行的必要和可能，缺乏真实意思表示的合同不能认定为有效的合同。因此，以物抵债的“担保型买卖合同”的签订并没有反应当事人的真实意思表示，而是属于通谋虚伪的意思表示，是一种代物清偿预约，违反了《物权法》中关于流担保条款的禁止性规定。如果承认合同具有效力，则突破了物权法定原则，破坏了法律体系的完整性。因此，买卖合同中关于通谋虚伪的意思表示无效，但是通谋虚伪表示中隐藏有其他法律行为的，应适用关于其他法律行为的规定。
2.4.2 认定担保型买卖合同有效
法官认定该类买卖合同有效的裁判意见也是仁者见仁、智者见智。总的来说，法官认为，这种设定买卖合同的担保形式并未违反《合同法》中的强制性规定，也未违反《物权法》第15条所确立的原因行为与物权变动行为相区分原则。法官在案件中更加重视对契约自由原则的适用，尊重当事人的意思自治，并承认了这种担保合同的效力。同时，对于买卖行为是否进行了公示以及公示的方式并不影响合同的效力。例如，如果通过签订买卖合同的形式来担保的房屋已经进行了预告登记，则应当视为进行了物权的公示，但是未进行公示的，不能对抗善意的第三人。因此，通过法官的裁判文书中可以得出，法官承认了当事人之间的签订的买卖合同具有担保的作用，其目的也是为了保证债权的实现。
此外，也有的法官提出了更为前沿的观点，他认为这种担保方式在实践中大量存在是社会发展的需要，都是采用“形非流质、实则流质”的方式来回避关于《物权法》中关于流质禁止的规定，立法和司法实践都未认定无效。在审判中虽然不便承认流质契约的效力，但是只要在形式上不符合流质契约的构成要件，就不妨让这种“脱法行为”发挥效力，让这种有实际合理性的行为合法有效。
3 担保型买卖合同效力的认定意见
通过分析《民间借贷解释》第24条可以得知最高法院在处理该类案件时，对于买卖合同的效力问题，该条规定同传统的让与担保一样，未作出明确地表示。根据最高院对该条司法解释的理解与适用中表示，对于买卖合同的效力并不肯定也不否定，只是在借款人不履行生效判决确定的金钱债务时，出借人不能直接取得担保标的物的所有权，而应通过申请拍卖标的物以偿还债务，即该条一方面肯定了担保标的物的担保效力，另一方面也限制了出借人优先受偿的条件和方式。笔者结合上文当中关于司法和实务界人士对于担保性买卖合同性质和效力问题的分析和博弈，对于担保型买卖合同的效力提出个人见解。
法院在认定担保型买卖合同效力的过程中会依据法律的相关规定，并结合原被告双方的意见，运用逻辑推理和日常的经验法则，还原事实并形成心证。笔者认为，运用目的解释的方法来认定买卖合同的效力更为恰当，因为双方当事人在签订买卖合同时，其所从事的民事行为都是为了追求自己利益的最大化，能够做出理性的判断，签订的买卖合同就是为了担保原债权债务，在届期不能偿还债务的情况下通过合同这个媒介来实现以物抵债。因此，法院通过目的解释的角度理应认定该类买卖合同的效力，尊重私法领域的意思自治。
笔者上述的观点是法官行使自由裁量权来认定合同效力。虽然《合同法》并未明确这类合同为典型合同，但是在诸多的规范性法律文件中都间接对这类合同进行了规定并认定合同的效力。如最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题意见》中第241条最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第57条都认可了以物折价清偿债务的效力，并且在执行程序中法律也明文规定了以物抵债。对于实现这类买卖合同时，可能遇到价值随着市场行情有所波动，但是只要物的价值在正常的市场波动的合理范围之内，可以认定双方在达成合意之时能够判断今后的价格趋势。如果确实存在了明显不合理的价格显失公平的情况，可依据合同可撤销的原理进行处理，而并非直接认定合同无效。 有些学者提出这种担保型买卖合同违反流质条款的规定，笔者认为如果过分地强调违反禁止性条款的规定将有碍社会经济的发展。担保型买卖合同的产生并且在民间借贷中大量被应用，是一种时代发展的产物。为了鼓励交易提高资源配置的效率，增加社会财富的积累实现资源的有效利用，应当对禁止性的流质条款进行限制性的适用。英美法系国家对流质契约遵循契约自由原则，我国台湾地区“民法”也改变了绝对禁止的规定。因此，对于该类买卖合同的效力问题，应该秉承着鼓励交易、意思自治原则认定合同的效力，并通过司法方法作为后置性的程序来保障当事人的权利。
注 释
①高治：《担保型买卖合同纠纷的法理辨析与裁判对策》，载《人民司法·应用》，2014年第23期。
②杨立新：《民间借贷关系法律调整新时期的法律适用尺度——<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>解读》，载《法律适用》，2015年第11期。
③梁曙明，柳木晗：《借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于让与担保》，载《人民司法（案例版）》，2014年第16期。
④杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》2013年，第3期。
⑤陆青：《以房抵债协议的法理分析——〈最高人民法院公报〉载“朱俊芳案”评释》，载《法学研究》2015年第3期。
⑥前引：2，高治。
⑦谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社2011年版，第1100页。
⑧前引5：杨立新。
⑨前引2：高治。
⑩史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第814页。
孙森焱：《民法债编总论》（下），法律出版社2006年版，第853页。
王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第285頁。
前引2：高治。
龙卫球：《民法总则》，中国法制出版社2001年版，第549页。
孙森焱：《民法债编总论》，法律出版社2006年版，第853页。
《物权法》第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
第211条：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
《物权法》第5条：物权的种类和内容，由法律规定。
谢在全：《民法物权论（下册）》，中国政法大学出版社2011年版，第37页。
马艳华：《后让与担保：一种新型担保物权的实务处理与制度构造》。
前引14，谢在全，第51页。
前引：5，杨立新。
《合同法》第52条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《物权法》第6条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。
张海鹏：《担保性房屋买卖合同法律性质之探析》，载《东方法学》，2016年第2期。
《物权法》第15条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
刘琨：《以物抵债协议不宜认定为流质契约》，载《人民司法·案例》，2014年，第2期。
Singer，in：HerbertRoth（Hrsg.），StaudingersKommentarzum
BürgerlichenGesetzbuch，Buch1，14.Aufl.，2004，§117Rn.15.转引自：杨代雄：《恶意串通行为的立法取舍——以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角》，在《比较法研究》，2014年第4期。
解读《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》：六、民间借贷合同与买卖合同混合情形的认定当事人通过签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。
最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题意见》第241条：债权人就其抵押物或者其他担保物享有优先受偿权。抵押权人或者其他担保物权人在破产还债案件受理后至破产宣告前请求优先受偿的，应经人民法院准许。
抵押物或者其他担保物的价款不足其所担保的债务数额的，其差额部分列为破产债权。
最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第57条：当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。
台湾地区“民法”第873条：抵押权人实行抵押权者，该不动产上之抵押权，因抵押物之拍卖而消灭。前项情形，抵押权所担保之债权有未届清偿期者，于抵押物拍卖得受清偿之范围内，视为到期。抵押权所担保之债权未定清偿期或清偿期尚未届至，而拍定人或承受抵押物之债权人声明愿在拍定或承受之抵押物价额范围内清偿债务，经抵押权 人同意者，不适用前二项之规定。 台湾地区“民法”第893条：质权人于债权已届清偿期，而未受清偿者，得拍卖质物，就其卖得价金而 受清偿。 约定于债权已届清偿期而未为清偿时，质物之所有权移属于质权人者，准用第八百七十三条之一之规定。
参 考 文 献
[1] 高治.担保型买卖合同纠纷的法理辨析与裁判对策[J].人民司法·应用，2014（23）.
[2] 杨立新.民间借贷关系法律调整新时期的法律适用尺度——《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》解读[J].法律适用，2015（11）.
[3] 梁曙明，柳木晗.借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于让与担保[J].人民司法（案例版），2014（16）.
[4] 杨立新.后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权[J].中国法学，2013（3）.
[5] 陆青.以房抵债协议的法理分析——《最高人民法院公报》载“朱俊芳案”评释[J].法学研究，2015（3）.
[6] 谢在全.民法物权论（上）[M].中国政法大学出版社，2011.
[7] 史尚宽.债法总论[M].中国政法大学出版社，2000.
[8] 孙森焱.民法债编总论[M].法律出版社，2006.
[9] 王泽鉴.民法总则[M].北京大学出版社，2009.
[10] 孙森焱.民法债编总论[M].法律出版社，2006.
[11] 谢在全.民法物权论（下册）[M].中国政法大学出版社，2011.
[12] 龙卫球.民法总则[M].中国法制出版社，2001.
[13] 张海鹏.担保性房屋买卖合同法律性质之探析[J].东方法学，2016（2）.
[14] 刘琨.以物抵债协议不宜认定为流质契约[J].人民司法·案例，2014（2）.
[15] Singer，in：HerbertRoth（Hrsg.）StaudingersKommentarzum BürgerlichenGesetzbuch.
[16] 杨代雄.恶意串通行为的立法取舍——以恶意串通、脱法行为与通謀虚伪表示的关系为视角[J].比较法研究，2014（4）.