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摘要：开源软件（Open Source Software），又称开放源代码软件，即指源代码公开、可被自由使用、复制、修改、再发布的一系列软件的集合。开源软件的发展意义自不待言，然而我国与开源软件相关的法律体系和框架以及各方面的配套服务都是相对滞后的，理论界对于开源软件版权保护的了解与研究也还远远不够。如何更好地发展开源软件产业，如何加强开源软件的版权保护成为了摆在我们面前的首要难题。本文笔者择取开源软件面临的版权风险展开探讨并着力提出相关防范措施，以期为我国开源软件的发展提供一些有价值的参考信息。
关键词：开源软件；版权；“不担保”条款
一、我国开源软件所面临的版权风险
（一）“不担保”（No Warranty）条款的潜在风险
“不担保”（No Warranty）条款是开源软件许可证所共有的免责条款，有鉴于开源软件准许用户免费使用，所以在一般情况下不提供担保也实属情理之中，例如GPL V3-15中关于免责条款的声明：“在适用法律许可下，本授权不对本程序承担任何担保责任。除非是书面申明，否则版权所有者和提供本程序的第三方组织，‘照旧’不承担任何形式的担保责任，无论是承诺的还是暗含的，包括但不限于就适用性和为某个特殊目的的适用性的默认担保责任。有关本程序质量与效能的全部风险均由用户承担。如本程序被证明有瑕疵，用户应承担所有必要的服务、修复或更正的费用。” ［1］由上内容可推知，GPL为保护开源软件的原始开发者和后续修改者及再发布者免受侵权赔偿诉讼滋扰，免除其相关的侵权责任和违约责任。的确，对于已经将大部分版权贡献出来的开源软件原始开发者而言，要放弃数量可观的预期利益已是不易，再要求他们为软件的瑕疵承担风险未免稍显苛刻，加之开发开源软件的技术人员大多以兴趣爱好为驱动力，缺乏雄厚的财力与技术支持，也难以在实际纠纷中承担相应责任。可退一步说，由被许可人承担软件的质量及性能的一切风险，同时承担对软件必要服务和技术支持的相关费用，又会降低开源软件的积极意义，这样左右为难的死循环必然会滋生众多隐患，如此被动的局面也着实令人堪忧。
除此之外，法律的地域性必然导致部分许可证中的无担保免责条款因与国内法冲突而无效，如美国《统一计算机信息交易法》UCITA对软件许可证中直接损害限制自己责任的条款认定为无效。［2］
（二）模糊不清的版权归属争议
汇聚了无数开发者智慧精华的开源软件在发展过程中必然会受到频繁地修改和再发布，这便涉及到了版权归属的问题。开源软件的原始开发者享有完整的版权是毋庸置疑的，但后期的演绎作品是否享有版权却是模糊不清的。依据我国《著作权法》，演绎作品受著作权保护，演绎人凭借他在演绎过程中付出的创造性劳动而享有独立的著作权，对于侵犯演绎作品著作权的行为，演绎作者享有独立的诉权。尽管演绎作者的权利拥有版权法的支持与肯定，但上述内容并未在开源软件版权保护的领域得到确切的落实。事实上，开源软件许可证对于演绎作品的态度不一，其主要区别在于是否限制演绎人再发布软件时对许可证的变换，例如GPL要求修改后的软件和派生软件都必须采用相同的许可证，在这种情况下，演绎人的权利微乎其微，基本只是扮演了被许可人的角色，除去作品的署名权，基本没有享受到实质的版权。同样，演绎人是否有权利修改或增加附加条款也没有切实的法律依据，这使得演绎人的版权之争更加扑朔迷离。
二、我国开源软件的版权风险防范措施
（一） “不担保”（No Warranty）条款的风险应对之策
前文已经论述了“不担保”条款的潜在风险，而所有开源软件许可证又无一例外地保留了这一条款，为了应对该风险，有部分同仁提出了公力救济的应对之策，即在相关纠纷中采用《产品质量法》的无过错责任原则追究软件开发商的相应责任，［3］对此，笔者不敢苟同。参见我国《产品质量法》第二条第二款，“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品”，但开源软件的开发并非以销售为目的，亦非加工、制作产品，主要流通方式也是互联网传播，并不属于该法所称产品的范畴，无法适用《产品质量法》。这样断章取义，割裂法条内在联系以寻求《著作权法》法外保护的方式并不可取。退一步说，纵然开源软件属于该法所定义产品的范畴，倘若后续开发者一律依赖无过错责任原则追究原始著作权人的责任，那先前拟定的“无担保”免责条款岂非成了一纸空文，毫无存在价值？如此，利益的天平完全倾斜于后续开发者，开源软件原始开发人的利益将如何得到保护？显然，该做法有待进一步思考和商榷。
针对“不担保”条款的附带风险，笔者认为可以在开源软件的许可证中增加付费担保的条款供用户选择。这样的提议并非空穴来风，GPL V2的第一条曾有过类似规定，“你也有权选择提供担保以换取一定的费用”，意为版权人可以通过收取费用来提供担保。该费用并不是软件的使用费，而是用户要求额外提供的担保所需支付的费用，是否需要担保也完全取决于用户个人意愿，这样就能合理地降低“无担保”条款潜在的风险，维护被许可人的利益。同时，从知识产权利益平衡的角度而言，开源软件的原始著作权人无偿将修改权、复制权、使用权授于后续开发者，因而由后续开发者自行承担相应的风险责任，这应该是合理公平的，“也就是在公共利益和私人利益之间建立一个巧妙的平衡态势”。［4］倘若用户仍然期望在使用软件的过程中得到一定的技术支持，那就必然要付出对应的等价补偿。不同的用户需求会有不同的市场导向，软件的后续开发者可根据自身的需要对应选择，以获取期待利益。
（二）版权归属争议应对之策
软件开发是非常复杂的一项工程，一个质量上乘的软件必然是众人智慧汇集的结晶，因此，开源软件寻求的版权保护不应仅围绕软件的原始开发人展开，同时应着力保护后期开发者的相关权益。恰如前文所述，源于GPL许可证的明令规定，开源软件后续开发人的署名权几乎由权利变成了义务，而除了署名权之外的权利，则几乎没有提及。事实上，并不是所有许可证都如GPL许可证般严格，如果开源软件采用的是BSD许可证，则演绎作者有权按自己的要求进行程序的发布和软件的许可，此间涉及的不仅是演绎作者的署名权，还有发行权和修改权及保护作品完整权，演绎作者因此享有相当大的权利空间。可见，截然不同的许可证适用是导致后续开发者与原始版权人之间权利归属争议错综复杂的重要原因。
针对这个问题，笔者认为可借鉴我国的著作权集体管理模式，单独成立开源软件版权管理组织，但并不向开源软件的相关著作权人收取费用，即该组织的性质类同于FSF。FSF是美国民间非营利性的组织，它不仅能控制开源软件所有的版权利益，还可以作为诉讼主体直接参与诉讼来处理各种侵权行为，这于我国而言也具有相当的参考价值。众所周知，开源软件适用的许可证具有多样性和复杂性的特点，如果专业的组织能有规律地对开源软件进行统一管理和保护，那么错综复杂的版权归属问题必然迎刃而解。设想，若有专业的团队进行管理，即任意开源软件的后续开发版本都可以有清楚的记录，再根据原始开源软件所适用的许可证明确后续开发者享有的权利，这样就能恰当地平衡原始开发者和后续开发者的权利关系，保证开源软件能得到长足的后续发展。
注释：
［1］General Public License (Version 3 ),available at: http://www.gnu.org/licenses/gpl.html, last visit on Mar.24,2014。
［2］徐剑，江翔宇：《版权开放软件的法律风险及对策》，载《政治与法律》2005年第3期。
［3］傅朝曦：《开源软件许可证法律考量和应对策略》，吉林大学硕士学位论文，2010，第31页。
［4］冯晓青：《知识产权理论中的平衡初论探》，载郑胜利主编，《北大知识产权评论》（第二卷），北京：法律出版社2004年第一版，第149页。
参考文献：
［1］张平、马骁. 共享智慧—开源软件知识产权问题解析［M］. 北京：北京大学出版社，2005。
［2］杨林村主编. 开放源码软件及许可证法律问题和对策研究［M］. 北京：知识产权出版社，2004。
［3］黄艳. 开源软件法律保护机制研究［D］. 华南理工大学硕士论文. 2010。
［4］马龙. 开源软件开发和使用之法律问题研究［D］. 山东大学硕士论文. 2011。
［5］赵磊.我国开源软件许可证法律风险及其应对制度完善［D］. 河南大学硕士论文. 2011。
［6］刘建臣、林戈. 开源软件商业化中的知识产权风险及应对［J］. 法制与社会. 2011（34）。
（作者通讯地址：中国政法大学2013级民商法经济法学院8班，北京100088）
关键词：开源软件；版权；“不担保”条款
一、我国开源软件所面临的版权风险
（一）“不担保”（No Warranty）条款的潜在风险
“不担保”（No Warranty）条款是开源软件许可证所共有的免责条款，有鉴于开源软件准许用户免费使用，所以在一般情况下不提供担保也实属情理之中，例如GPL V3-15中关于免责条款的声明：“在适用法律许可下，本授权不对本程序承担任何担保责任。除非是书面申明，否则版权所有者和提供本程序的第三方组织，‘照旧’不承担任何形式的担保责任，无论是承诺的还是暗含的，包括但不限于就适用性和为某个特殊目的的适用性的默认担保责任。有关本程序质量与效能的全部风险均由用户承担。如本程序被证明有瑕疵，用户应承担所有必要的服务、修复或更正的费用。” ［1］由上内容可推知，GPL为保护开源软件的原始开发者和后续修改者及再发布者免受侵权赔偿诉讼滋扰，免除其相关的侵权责任和违约责任。的确，对于已经将大部分版权贡献出来的开源软件原始开发者而言，要放弃数量可观的预期利益已是不易，再要求他们为软件的瑕疵承担风险未免稍显苛刻，加之开发开源软件的技术人员大多以兴趣爱好为驱动力，缺乏雄厚的财力与技术支持，也难以在实际纠纷中承担相应责任。可退一步说，由被许可人承担软件的质量及性能的一切风险，同时承担对软件必要服务和技术支持的相关费用，又会降低开源软件的积极意义，这样左右为难的死循环必然会滋生众多隐患，如此被动的局面也着实令人堪忧。
除此之外，法律的地域性必然导致部分许可证中的无担保免责条款因与国内法冲突而无效，如美国《统一计算机信息交易法》UCITA对软件许可证中直接损害限制自己责任的条款认定为无效。［2］
（二）模糊不清的版权归属争议
汇聚了无数开发者智慧精华的开源软件在发展过程中必然会受到频繁地修改和再发布，这便涉及到了版权归属的问题。开源软件的原始开发者享有完整的版权是毋庸置疑的，但后期的演绎作品是否享有版权却是模糊不清的。依据我国《著作权法》，演绎作品受著作权保护，演绎人凭借他在演绎过程中付出的创造性劳动而享有独立的著作权，对于侵犯演绎作品著作权的行为，演绎作者享有独立的诉权。尽管演绎作者的权利拥有版权法的支持与肯定，但上述内容并未在开源软件版权保护的领域得到确切的落实。事实上，开源软件许可证对于演绎作品的态度不一，其主要区别在于是否限制演绎人再发布软件时对许可证的变换，例如GPL要求修改后的软件和派生软件都必须采用相同的许可证，在这种情况下，演绎人的权利微乎其微，基本只是扮演了被许可人的角色，除去作品的署名权，基本没有享受到实质的版权。同样，演绎人是否有权利修改或增加附加条款也没有切实的法律依据，这使得演绎人的版权之争更加扑朔迷离。
二、我国开源软件的版权风险防范措施
（一） “不担保”（No Warranty）条款的风险应对之策
前文已经论述了“不担保”条款的潜在风险，而所有开源软件许可证又无一例外地保留了这一条款，为了应对该风险，有部分同仁提出了公力救济的应对之策，即在相关纠纷中采用《产品质量法》的无过错责任原则追究软件开发商的相应责任，［3］对此，笔者不敢苟同。参见我国《产品质量法》第二条第二款，“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品”，但开源软件的开发并非以销售为目的，亦非加工、制作产品，主要流通方式也是互联网传播，并不属于该法所称产品的范畴，无法适用《产品质量法》。这样断章取义，割裂法条内在联系以寻求《著作权法》法外保护的方式并不可取。退一步说，纵然开源软件属于该法所定义产品的范畴，倘若后续开发者一律依赖无过错责任原则追究原始著作权人的责任，那先前拟定的“无担保”免责条款岂非成了一纸空文，毫无存在价值？如此，利益的天平完全倾斜于后续开发者，开源软件原始开发人的利益将如何得到保护？显然，该做法有待进一步思考和商榷。
针对“不担保”条款的附带风险，笔者认为可以在开源软件的许可证中增加付费担保的条款供用户选择。这样的提议并非空穴来风，GPL V2的第一条曾有过类似规定，“你也有权选择提供担保以换取一定的费用”，意为版权人可以通过收取费用来提供担保。该费用并不是软件的使用费，而是用户要求额外提供的担保所需支付的费用，是否需要担保也完全取决于用户个人意愿，这样就能合理地降低“无担保”条款潜在的风险，维护被许可人的利益。同时，从知识产权利益平衡的角度而言，开源软件的原始著作权人无偿将修改权、复制权、使用权授于后续开发者，因而由后续开发者自行承担相应的风险责任，这应该是合理公平的，“也就是在公共利益和私人利益之间建立一个巧妙的平衡态势”。［4］倘若用户仍然期望在使用软件的过程中得到一定的技术支持，那就必然要付出对应的等价补偿。不同的用户需求会有不同的市场导向，软件的后续开发者可根据自身的需要对应选择，以获取期待利益。
（二）版权归属争议应对之策
软件开发是非常复杂的一项工程，一个质量上乘的软件必然是众人智慧汇集的结晶，因此，开源软件寻求的版权保护不应仅围绕软件的原始开发人展开，同时应着力保护后期开发者的相关权益。恰如前文所述，源于GPL许可证的明令规定，开源软件后续开发人的署名权几乎由权利变成了义务，而除了署名权之外的权利，则几乎没有提及。事实上，并不是所有许可证都如GPL许可证般严格，如果开源软件采用的是BSD许可证，则演绎作者有权按自己的要求进行程序的发布和软件的许可，此间涉及的不仅是演绎作者的署名权，还有发行权和修改权及保护作品完整权，演绎作者因此享有相当大的权利空间。可见，截然不同的许可证适用是导致后续开发者与原始版权人之间权利归属争议错综复杂的重要原因。
针对这个问题，笔者认为可借鉴我国的著作权集体管理模式，单独成立开源软件版权管理组织，但并不向开源软件的相关著作权人收取费用，即该组织的性质类同于FSF。FSF是美国民间非营利性的组织，它不仅能控制开源软件所有的版权利益，还可以作为诉讼主体直接参与诉讼来处理各种侵权行为，这于我国而言也具有相当的参考价值。众所周知，开源软件适用的许可证具有多样性和复杂性的特点，如果专业的组织能有规律地对开源软件进行统一管理和保护，那么错综复杂的版权归属问题必然迎刃而解。设想，若有专业的团队进行管理，即任意开源软件的后续开发版本都可以有清楚的记录，再根据原始开源软件所适用的许可证明确后续开发者享有的权利，这样就能恰当地平衡原始开发者和后续开发者的权利关系，保证开源软件能得到长足的后续发展。
注释：
［1］General Public License (Version 3 ),available at: http://www.gnu.org/licenses/gpl.html, last visit on Mar.24,2014。
［2］徐剑，江翔宇：《版权开放软件的法律风险及对策》，载《政治与法律》2005年第3期。
［3］傅朝曦：《开源软件许可证法律考量和应对策略》，吉林大学硕士学位论文，2010，第31页。
［4］冯晓青：《知识产权理论中的平衡初论探》，载郑胜利主编，《北大知识产权评论》（第二卷），北京：法律出版社2004年第一版，第149页。
参考文献：
［1］张平、马骁. 共享智慧—开源软件知识产权问题解析［M］. 北京：北京大学出版社，2005。
［2］杨林村主编. 开放源码软件及许可证法律问题和对策研究［M］. 北京：知识产权出版社，2004。
［3］黄艳. 开源软件法律保护机制研究［D］. 华南理工大学硕士论文. 2010。
［4］马龙. 开源软件开发和使用之法律问题研究［D］. 山东大学硕士论文. 2011。
［5］赵磊.我国开源软件许可证法律风险及其应对制度完善［D］. 河南大学硕士论文. 2011。
［6］刘建臣、林戈. 开源软件商业化中的知识产权风险及应对［J］. 法制与社会. 2011（34）。
（作者通讯地址：中国政法大学2013级民商法经济法学院8班，北京100088）