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摘要：计算机保护和利用中的一些理论和实践问题，一直以来在学界争论不休。现在《著作权法（修订草案送审稿）》也对此有规定。因此，有必要再次对此问题加以研究和讨论。从计算机软件的特性及发展出发，笔者认为应当将计算机文档与程序作为同种作品类型保护。同时认为在实践中不应严格划分源程序与目标程序的界限。对计算机软件的保护要兼顾开发者与竞争者及社会公众之间的利益。
关键词：计算机软件;计算机程序;有限保护;利益平衡
一、计算机文档与程序的保护
我国现行《著作权法》第5条第8项明确规定计算机软件属于著作权法保护的作品。信息产业界给出的概念：“计算机软件=计算机程序+相关文档”。《计算机软件保护条例》亦如此规定。但是，计算机文档可通过文字作品保护，《著作权法》再行列举“计算机软件”的作法就引起不少争议。《送审稿》为解决这一问题，直接将“计算机软件”改为“计算机程序”，并在《修订草案送审稿说明》中明确提出文档以文字作品直接保护。
现行《著作权法》对计算机软件的规定，容易使人产生困惑：相关文档本身就属于第3条第1项列举的“文字作品”，第8项再规定“计算机软件”，是否对相关文档有重复规定之嫌？或者说，第8项规定的“计算机软件”是否与“计算机程序”等同？《送审稿》将“计算机软件”直接修改为“计算机程序”，出发点无非是解决这一困境。笔者认为，《送审稿》将“计算机软件”改为“计算机程序”实有不妥。计算机软件应当作为一个独立的作品种类一体保护，文档与程序都属于计算机软件作品类别，不宜将文档归属在文字作品中。综上，建议《送审稿》将“计算机程序”改回“计算机软件”，并明确规定文档不属于文字作品保护类别。
二、源程序与目标程序的保护
《送审稿》不仅将“计算机软件”修改为“计算机程序”，更是明确规定“计算机程序的源程序和目标程序为同一作品”。此种规定笔者非常认同。但有学者持坚决反对态度，并从源程序自身的特点、著作权保护模式的缺陷及商业秘密保护模式的适应性三个方面进行了论证。下面，笔者就对这种意见提出自己的观点。（1）源程序及目标程序的特性决定了二者属于同一作品。源程序是按一定程序语言书写、未经编译的文件。目标程序是将源程序编译后可直接被计算机运行的机器码。目标程序只是源程序经过机器转化后的结果，不是人类智慧的直接产物。但目标程序作为源程序衍生的结果是无可厚非的。目标程序本就为对应源程序转化后的结果，源程序是作者智慧的产物，源程序转化为目标程序这一过程并非一定要为意识行为，目标程序依然可以具备作品属性。另一方面，源程序转化为目标程序，机器的角色只是转化工具，仅仅是根据人类设置的程序进行运行，机器本身并不能产生能动作用。因此，目标程序理所当然属于源程序的作者创作，二者属于同一作品并无不当。（2）著作权保护的合理性。不可否认，著作权保护模式不是全能模式。首先，著作权法采取思想/表达二分法，就将软件开发所用的思想、运算逻辑、操作方法等排除在外。而软件遵循的是思想与表达的一体性，保护计算机软件的形式就意味着保护了其思想，这又与二分法相违背。其次，计算机软件与其他著作权法保护的客体相差甚大。计算机软件的实用性及功能性是其他作品类型不可比拟的，所以将软件作品化的争议也是络绎不绝。再次，源代码与目标代码同属于一个软件，源代码是将软件开发者的思想转变成软件思想的一组逻辑运算或者指令，因此有部分学者主张源代碼更偏向于思想范畴。
三、计算机软件著作权保护的建议
笔者就此问题作出如下建议：（1）有限保护计算机软件的“思想”部分。在实践中，尤其是解决新问题时，思想/表达二分法往往不是预先区分作品的“思想”与“表达”，而是事后在社会环境等需要下将争议对象确定为“思想”或“表达”。这样，思想/表达二分法就成了一种符号，被意识形态化了，当法官认为诉争对象不予保护时，就把它解释为思想;而当认为诉争对象应当受到保护时，就把它解释为表达。思想与表达之间的界限本身就是隐喻性的，不应将二分法视为一个教条，为迎合并且寻找其合法性，而在实践中僵硬适用。笔者认为，在计算机软件领域，思想与表达不应当明确区分。著作权法应根据计算机软件的特性及具体案情，深入到运算逻辑及程序结构中，而不是事后将这些归类为“思想”。
（2）兼顾开发者与竞争者的权益。有限度的保护软件运算逻辑及程序结构等，也可防止权利人滥用权力，阻碍其他程序员通过自己独创性劳动开发“思想”上有些许相似性的软件。笔者认为，可以有取舍地借鉴美国司法实践中对软件著作权侵权的判定方法，即“抽象（Abstraction）、过滤（Filtration）、比较（Comparison）”原则（简称AFC原则）。AFC原则具有时代意义，应当肯定其发挥的价值。但根据当前环境，笔者认为，可将“过滤”提前，即先将原被告软件中属于公共领域的部分去除，然后确认相似之处是否属于著作权法保护模式原本就认定的“表达”范围，若是，就构成侵权;若不是，就当审慎审查相似之处是否属于应当有限度的受到保护的“思想”部分。（3）平衡开发者与公众的利益。刘茂林教授所做的正版软件价格变化带来的购买数量与盗版软件需求量的统计就证明：一方面，对计算机软件保护的加强，意味着软件开发者或所有者更容易形成垄断而抬高其价格，最突出的就是市场上大量存在的盗版软件。虽然软件的开发成本本身就比较高昂，如若遵循边际成本递减规律，对市场需求量大的软件进行多数量的生产，其单个成本就会下降。另一方面，由于软件价格的下降，又会激发一部分潜在购买者，需求量的上升幅度会远超价格的下降幅度，该正版软件带来的总效益反而比之前更高。所以，利用市场机制和经济杠杆来平衡开发者与公众的利益，是我们立法必须考虑的问题。
关键词：计算机软件;计算机程序;有限保护;利益平衡
一、计算机文档与程序的保护
我国现行《著作权法》第5条第8项明确规定计算机软件属于著作权法保护的作品。信息产业界给出的概念：“计算机软件=计算机程序+相关文档”。《计算机软件保护条例》亦如此规定。但是，计算机文档可通过文字作品保护，《著作权法》再行列举“计算机软件”的作法就引起不少争议。《送审稿》为解决这一问题，直接将“计算机软件”改为“计算机程序”，并在《修订草案送审稿说明》中明确提出文档以文字作品直接保护。
现行《著作权法》对计算机软件的规定，容易使人产生困惑：相关文档本身就属于第3条第1项列举的“文字作品”，第8项再规定“计算机软件”，是否对相关文档有重复规定之嫌？或者说，第8项规定的“计算机软件”是否与“计算机程序”等同？《送审稿》将“计算机软件”直接修改为“计算机程序”，出发点无非是解决这一困境。笔者认为，《送审稿》将“计算机软件”改为“计算机程序”实有不妥。计算机软件应当作为一个独立的作品种类一体保护，文档与程序都属于计算机软件作品类别，不宜将文档归属在文字作品中。综上，建议《送审稿》将“计算机程序”改回“计算机软件”，并明确规定文档不属于文字作品保护类别。
二、源程序与目标程序的保护
《送审稿》不仅将“计算机软件”修改为“计算机程序”，更是明确规定“计算机程序的源程序和目标程序为同一作品”。此种规定笔者非常认同。但有学者持坚决反对态度，并从源程序自身的特点、著作权保护模式的缺陷及商业秘密保护模式的适应性三个方面进行了论证。下面，笔者就对这种意见提出自己的观点。（1）源程序及目标程序的特性决定了二者属于同一作品。源程序是按一定程序语言书写、未经编译的文件。目标程序是将源程序编译后可直接被计算机运行的机器码。目标程序只是源程序经过机器转化后的结果，不是人类智慧的直接产物。但目标程序作为源程序衍生的结果是无可厚非的。目标程序本就为对应源程序转化后的结果，源程序是作者智慧的产物，源程序转化为目标程序这一过程并非一定要为意识行为，目标程序依然可以具备作品属性。另一方面，源程序转化为目标程序，机器的角色只是转化工具，仅仅是根据人类设置的程序进行运行，机器本身并不能产生能动作用。因此，目标程序理所当然属于源程序的作者创作，二者属于同一作品并无不当。（2）著作权保护的合理性。不可否认，著作权保护模式不是全能模式。首先，著作权法采取思想/表达二分法，就将软件开发所用的思想、运算逻辑、操作方法等排除在外。而软件遵循的是思想与表达的一体性，保护计算机软件的形式就意味着保护了其思想，这又与二分法相违背。其次，计算机软件与其他著作权法保护的客体相差甚大。计算机软件的实用性及功能性是其他作品类型不可比拟的，所以将软件作品化的争议也是络绎不绝。再次，源代码与目标代码同属于一个软件，源代码是将软件开发者的思想转变成软件思想的一组逻辑运算或者指令，因此有部分学者主张源代碼更偏向于思想范畴。
三、计算机软件著作权保护的建议
笔者就此问题作出如下建议：（1）有限保护计算机软件的“思想”部分。在实践中，尤其是解决新问题时，思想/表达二分法往往不是预先区分作品的“思想”与“表达”，而是事后在社会环境等需要下将争议对象确定为“思想”或“表达”。这样，思想/表达二分法就成了一种符号，被意识形态化了，当法官认为诉争对象不予保护时，就把它解释为思想;而当认为诉争对象应当受到保护时，就把它解释为表达。思想与表达之间的界限本身就是隐喻性的，不应将二分法视为一个教条，为迎合并且寻找其合法性，而在实践中僵硬适用。笔者认为，在计算机软件领域，思想与表达不应当明确区分。著作权法应根据计算机软件的特性及具体案情，深入到运算逻辑及程序结构中，而不是事后将这些归类为“思想”。
（2）兼顾开发者与竞争者的权益。有限度的保护软件运算逻辑及程序结构等，也可防止权利人滥用权力，阻碍其他程序员通过自己独创性劳动开发“思想”上有些许相似性的软件。笔者认为，可以有取舍地借鉴美国司法实践中对软件著作权侵权的判定方法，即“抽象（Abstraction）、过滤（Filtration）、比较（Comparison）”原则（简称AFC原则）。AFC原则具有时代意义，应当肯定其发挥的价值。但根据当前环境，笔者认为，可将“过滤”提前，即先将原被告软件中属于公共领域的部分去除，然后确认相似之处是否属于著作权法保护模式原本就认定的“表达”范围，若是，就构成侵权;若不是，就当审慎审查相似之处是否属于应当有限度的受到保护的“思想”部分。（3）平衡开发者与公众的利益。刘茂林教授所做的正版软件价格变化带来的购买数量与盗版软件需求量的统计就证明：一方面，对计算机软件保护的加强，意味着软件开发者或所有者更容易形成垄断而抬高其价格，最突出的就是市场上大量存在的盗版软件。虽然软件的开发成本本身就比较高昂，如若遵循边际成本递减规律，对市场需求量大的软件进行多数量的生产，其单个成本就会下降。另一方面，由于软件价格的下降，又会激发一部分潜在购买者，需求量的上升幅度会远超价格的下降幅度，该正版软件带来的总效益反而比之前更高。所以，利用市场机制和经济杠杆来平衡开发者与公众的利益，是我们立法必须考虑的问题。