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内容摘要：人类胚胎基因实验以人类胚胎或前胚胎为实验对象，在技术上有基因检测、基因诊断、基因筛选、基因编辑（基因改造）等类型，引发了一系列伦理、社会和法律争议。在国际范围内，人类胚胎基因编辑被严格禁止或限制，而胚胎植入前基因诊断则可能为各国接受。对后者进行法律规范的焦点在于风险决策中的权利冲突及其衡平，我国也对其持较为宽容的技术规制立场。未来应坚持全面立法、严格限制、法定许可的政策立场，保持行业主管和审查机构的中立性，提高机构伦理委员会的独立性，实行个案审批制度。就法律体系而言，公法规范与私法规范应当相互配合，私法上特别要以基因自主权之保护和权利冲突之衡平为中心。在尚不具有个性的前胚胎阶段，在符合法定条件、伦理原则和程序等前提下，可以适度放宽人类胚胎基因编辑实验研究的限制。参与者的基因自主权和研究者的研究自由需要得到保障，但必须以尊重人的尊严、公共利益和他人自主选择生活的权利为前提。无论如何，我们必须避免让基因成为人类社会不平等的一个新根源。
关键词：人类胚胎基因实验 胚胎植入前基因诊断 基因改造 人类基因编辑
中国分类号：DFO-053文献标识码：A文章编号：1674-4039-（2019）01-005-20
一、问题的提出
2018年11月26日，我国有媒体披露了“世界首例免疫艾滋病的基因编辑婴儿”在中国诞生的消息，旋即在国际范围内引发强烈反应。虽然此事件的事实尚未得以清晰地呈现，但舆论倾向于认定这是一种严重违反伦理的极不负责的行为，是“胡作非为的科学家”“使用强大的基因改造工具创造被编辑的人类的一次失当、鲁莽的展示”。〔1 〕第二届人类基因组编辑国际峰会在11月29日发表组委会声明，强调在现阶段不应允许生殖细胞编辑的临床试验，任何这样的行为都是不负责任的。〔2 〕在此事件之前，在对人类胚胎进行基因编辑的实验先例中，被编辑的生殖细胞都没有用于生殖临床。2015年4月18日，我国生物学杂志《蛋白质与细胞》在线发表了中山大学研究人员实施的全球首次人类胚胎基因改造实验的研究成果，引发伦理、法律与社会议题方面的巨大争议。〔3 〕2017年7月，《麻省理工科技评论》报道了美国第一例人类胚胎基因改造实验，《自然》期刊于8月2日在线发表了这一研究成果。〔4 〕
此前，人类胚胎基因实验的技术操作主要是基因检测、基因诊断、基因筛选，而非基因编辑、修饰或改造。〔5 〕对人类胚胎进行基因诊断和筛选的医学案例已经出现多起。较早引人瞩目的是通过胚胎植入前基因诊断（Pre-implantation Genetic Diagnosis， PGD）技术生育“无癌宝宝”，即罹患某种遗传性癌症或携带此种致病基因的父母，借助PGD技术生育一个免于携带此种致癌基因的子女。在我国大陆地区，早在1999年就已成功进行了第一例PGD实验，〔6 〕在2016年3月首例阻断家族性甲状腺髓样癌遗传的“无癌宝宝”诞生。〔7 〕英国则于2009年1月9日诞生了第一个“无癌宝宝”。〔8 〕与“无癌宝宝”相比，“救命宝宝”的孕育更易引发争议。世界首个“救命宝宝”诞生在美国。纳什夫妇6岁的女儿莫莉患有先天性免疫系统疾病，但找不到合适的骨髓捐献者，医师建议采用PGD技术“设计”一个与莫莉组织配对的婴儿以提供干细胞。于是，2000年8月9日亚当出生了。这个刚出生的弟弟就是所谓的“救命宝宝”，医师在他的脐带血中找到了莫莉急需移植的干细胞，最终莫莉的造血和免疫系统恢复了正常。〔9 〕我国台湾地区台湾大学附属医院在2008年也成功地以PGD方式诞生了一个“救命宝宝”，利用她的脐带血中的干细胞救治了罹患乙型重度海洋性贫血的两岁的哥哥。〔10 〕法国也于2011年通过PGD技术诞生了一个“救命宝宝”。〔11 〕2013年5月，广州一家医院也创造了一个“救命宝宝”。〔12 〕可以看出，“无癌宝宝”的孕育只是出于避免自己携带致病基因的目的（为自己的福利），“救命宝宝”的诞生仅仅是为了在必要时让其为兄、姐捐赠脐带血、骨髓或其他组织（为他人的福利），而人类胚胎基因编辑则走得更远，以至于“基因改造人”正“千钧一发” 〔13 〕地悬于伦理的崖边。
人类胚胎基因编辑实验以及PGD技术应用，在伦理和法律上产生了很多疑虑：为了拯救一个生命而在选择胚胎的过程中“谋杀”那些不符合“定制”要求的胚胎是否具有正当性？“救命宝宝”在其还是前胚胎期（即受精卵发育至14天之前。前胚胎并不具有个性，只是一团没有结构、未出现分化的细胞）时就因“救世主”的角色而具有强烈的工具意义，是否会对人性尊严、自由、正义等价值形成冲击？是否能够在人类胚胎基因实验中，利用基因技术“设计”未来婴儿的相貌、体格、个性和智力？基因自主权 〔14 〕是否包含对后代基因的控制权（生命潜能控制权）？“父母”或医师是否在任何情况下都有权作出“定制”一个“完美宝宝”的决策（如本文开头提及的实验那样）？在捐赠脐带血、骨髓或其他组织的过程中，如何做到确保“救命宝宝”的告知后同意？在达到能够判断的年龄时，他或她为了自身的利益而有权拒绝这一在出生前就被预设了的“目的”吗？在此之前，父母或者其他实体可以有完全的代理权作出捐献或其他处置的决定吗？……这些基因医学特殊情境中的问题，聚焦于人类胚胎基因实验中的风险决策及其引发的权利冲突之上。
目前，人类胚胎基因编辑（尤其是转入外源基因的情形）因伦理和社会风险巨大 〔15 〕而被严格禁止或限制，而PGD则可能为社会和各国接受，我国也持较为宽容的技术规制立场。鉴于此，本文拟从技术背景与风险情境出发，以基因自主权为分析前提，以权利冲突及其规范衡平为中心，借鉴域外规范经验，探讨我国规制人类胚胎基因实验的法律政策。
二、人类胚胎基因实验的技术背景与风险情境
人类胚胎基因实验以人类胚胎或前胚胎为实验对象，从技术类型上可以分为基因检测、基因诊断、基因筛选、基因治疗、基因改造（基因编辑）等。在前述“基因编辑婴儿”事件和中山大学的实验中，采用的都是CRISPR-Cas9基因编辑技术，即利用RNA引导Cas9核酸酶在细胞的特定基因组位点上进行切割、修饰。该技术更容易得到纯合子突变体，而且可以在不同的位点同时引入多个突变，但也存在脱靶效应。胚胎植入前基因诊断是一种对植入前胚胎进行遗传病的基因检测、诊断和筛选的技术，又被称为第三代试管婴儿技术。通常的操作过程是：在试管中的受精卵发育2天至3天形成由8个细胞组成的早期胚胎后，提取其中的1个或2个细胞进行基因检测，如检测结果显示这个细胞没有携带某种致病基因或没有染色体缺陷，该胚胎才会被植入子宫。对于那些身患遗传病或者携带致病基因的人来说，PGD可以免除子女出生后罹患遗传病而给全家带来的恐惧和痛苦，或者有助于避免因在产前诊断中的选择性堕胎而产生的身心危害及其道德压力。此外，PGD还可以被用于对具有特定免疫基因特质的胚胎进行选择，如孕育“救命宝宝”。和单纯的对致病基因或性别的筛选技术不同，“救命宝宝”的“设计”还必须进行人类白血球抗原（HLA）配对检测以供移植，也就是说，必须通过体外受精（IVF）、PGD、干細胞移植（SCT）三种技术的前后紧密相连的配合才能完成。但经由这双重筛选之机制，会使得可供利用之合适胚胎数量大大减少，此种情况不论对于夫妻或是医师皆是极为艰巨之挑战。〔16 〕PGD技术主要是为了“避免”胎儿携带致病基因，但也可能被滥用于非医疗目的（如性别选择）。而胚胎基因改造技术在为“治愈”遗传病带来了希望的同时，更使得对相貌、体格、个性和智力等方面的基因优化或基因增强成为可能。 在人类胚胎基因实验中，胚胎植入前基因诊断技术的应用尚可临床，但基因编辑或基因改造目前还处于伦理禁区。正如拜尔茨指出的：“它使得人的自然体在迄今无法想象的程度上变成了可以通过技术加以支配的东西。……自我进化过程也可以在没有固定发展目标的情况下启动，这恰恰因为它是一个‘自我进化’的过程。” 〔17 〕“没有目的的过程”是一个隐喻——我们永远无法知道，人类胚胎基因实验对人类的自身进化所设定的下一个目标是什么，我们目前所能预测到的可能只有一个：风险！2015年年底，人类基因组编辑国际峰会在华盛顿召开，峰会声明指出，对早期人类胚胎或生殖细胞的基因编辑不得用于生育目的，除非其安全性和有效性问题已得到解决以及对临床使用已达成广泛的社会共识，但目前没有任何建议的临床应用满足这些标准（当然，随着科学知识的进步和社会认识的发展，对此应定期重新评估）。虽然该声明并不具有法律意义，还不足以化解基因编辑技术可能遭遇的伦理与法律难题，但这一初步的伦理共识依然是理性的，有利于促进形成负责任的科学精神，值得赞赏。2018年11月29日发表的第二届人类基因组编辑国际峰会组委会声明继续强调目前不应允许生殖细胞编辑的临床试验。
在现阶段人类胚胎基因实验中，即便是胚胎植入前基因诊断也还只是一门复杂的实验性辅助生育技术，在应用中存在着较大的技术风险。首先，PGD只是消除了“无癌宝宝”今后罹患乳腺癌的高风险，却并不能保证她今后百分之百就不会得乳腺癌或者其他癌症。英国百分之九十以上的乳腺癌患者并没有携带致病基因，而是其他因素导致。英国的“无癌宝宝”之所以再次引起关注，是因为以往通过PGD筛选的都是百分之百确定能导致严重遗传性疾病的基因，而这次筛选的BRCA1基因只是与乳腺癌高度相关（即不会百分之百地导致乳腺癌发生）。〔18 〕其次，在PGD实施过程中，被取走1个至2个干细胞后的胚胎虽然还可以继续发育，但不能排除受到损害的可能。一项对PGD应用于小鼠试验的长期分析表明，这种方法可能会加大胎儿成年阶段体重增加和记忆力下降的风险。〔19 〕再次，当PGD必须与IVF技术乃至SCT技术一并实施时，不仅费用之高昂非一般大众所能负担，而且整个程序通常需要进行数次，可能也会对受者造成极大的身体不适与心理负担。〔20 〕最后，检测结果充其量不过是种“推测”而非“确定”，〔21 〕“正确率是神话”。〔22 〕在实施过程中也不排除失误的发生，有的父母实施PGD技术之后发现还是要堕胎，甚至还发生过出生后发病的案例。〔23 〕相比之下，目前，人类胚胎基因编辑实验的技术风险更为巨大。在美国的米塔利波夫团队进行的美国第一例人类胚胎基因改造实验中，依然存在近三成的脱靶问题或“混杂”现象。〔24 〕在“世界首例免疫艾滋病的基因编辑婴儿”事件中，根据媒体披露的信息，在来自7对夫妇的22个胚胎中，有16个被实施了基因编辑（利用CRISPR-Cas9将与艾滋病有关的CCR5基因去除），但在经过11个胚胎的6次尝试植入之后，只有一对夫妇怀孕生育（并诞下一对双胞胎露露和娜娜），但其中只有一个婴儿的两套目标基因都被成功编辑，另一个婴儿没有被完全编辑成功（目前不能确定这是手术失败还是研究者有意为之的AB测试）。问题是，露露和娜娜是否真的可以“免疫”艾滋病？是否会因CCR5基因的缺失而产生其他的风险（对她们个人以及对人类基因库的风险）？这些都是有关人类胚胎基因编辑的安全性担忧。这些技术风险表明，应该由符合条件的机构来实施，我国目前只有少数机构被主管部门允许开展这项业务。
更大的风险来自伦理维度：首先，通过胚胎基因诊断来“消除”遗传病被认为违反道德，因为在此过程中会摧毁那些可以发育成婴儿的无辜的胚胎。英国《泰晤士报》的评论称，以拯救一个孩子性命的名义，理直气壮地从十几个甚至是几十个胚胎中像挑土豆一样选择一个，而剩下的那些原本可以成长为健康婴儿的倒霉蛋，只是因为与患者的组织不相匹配就被消灭，是一场“为了拯救的谋杀”。〔25 〕其次，对于“救命宝宝”而言，在出生之前就扮演着“救世主”的角色，无异于被当成了工具，出生后将一直生活在自己只是为了实现他人利益而生的阴影之中，而违反了人作为有尊严的目的存在的伦理性。哈贝马斯也认为，人只有在自然而来的情况下才是有尊严、自由的人，而PGD等胚胎基因實验正是人“物化”的“最新版本”。〔26 〕再次，心理上的负面影响不可低估。我们现在还不知道被“定制生命”的露露和娜娜未来的人生体验是怎样的，她们本身被作为实验对象的工具意义会不会让她们产生生存价值的自我否定？她们是否有自由和足够的心理承受力在未来适当的时候孕育下一代？正如罗杰·戈斯登（Roger Gosden）所说：孩子的独特性首先体现在出生时的偶然性和不确定性，这种偶然是不可剥夺的权利和最基本的自由，如果一切已被决定，人生还有什么意义？〔27 〕最后，对一些严重遗传病患者或基因携带者而言，这一技术应用意味着对他们存在价值的否定。〔28〕种种伦理争议 〔29 〕无法一一列明。
潜在而长期的社会风险在于：首先，PGD（尤其是胚胎基因改造）可能引发“滑坡效应”。如果应用于非医疗目的，如选择和设计性别、智商、身高、外貌等，再加上价格昂贵和医疗资源的不公平分配，可能会带来社会的非正义，人类在基因上的各种歧视和阶级差别正开始迈出它的第一步。事实上，PGD最初就是为了避免未来胎儿携带与性别密切相关的致病基因而进行胚胎性别筛选的。智商、身高、外貌等的“设计”在技术上应该指日可待。其次，还有人担心让后代以一种预先设计的特定基因性状而产生违反了代际正义，并使得纳粹主义的优生学可能复活。最后，对人类基因组的人为选择最终可能会使得人类进化过程处于风险之中，将“坏基因”消除掉的同时也消除了可能的“好基因”，〔30 〕等于自己毁灭了一次次良性进化的机会。人类基因库的多样性是人类持续存在的前提条件，丰富的多样性比单一的完美性更为重要。
那么，谁有权在这一“没有目的的过程”中作出风险决策？——是某个独立的个体，还是基因共同体（家庭或基因族群）？是“父母”、医师、医学伦理委员会，还是某个特定的公共机构？在风险决策中又会出现何种权利冲突？我们应该采取怎样的政策立场和规范模式？ 三、风险决策中的权利冲突及其衡平
对上述一系列问题进行概括，焦点集中于基因自主权与人性尊严、代际正义以及医师处置权等之间的权利冲突及其法律衡平问题。
（一）基因自主权与人性尊严的冲突
对于植入前胚胎而言，因其生命潜能而为“即将为人者”的人格实体，当然附着了人性尊严，不能被任意处置。哪怕在无法确定胚胎地位的情况下，因其人格的潜能以及PGD技术操作的风险性，也应实行预防原则。〔31 〕因而，基因自主权的行使是有边界的，对自己和子女在基因上的生命潜能的控制不是任意的，特别是不可进行智力、性别、相貌等的非医学目的的“设计”，更不能培养嵌合体胚胎，〔32 〕而只能限于对已知的严重遗传病的基因诊断和治疗。欧洲理事会《人权与生物医学公约》即把对人类基因组的干预限制在预防、诊断或治疗目的之下（并且此种干预目的不在于改变任何后代的基因组），同时规定不得选择未来子女之性别（除非为了避免与性别有关的严重遗传性疾病）。〔33 〕即便如此设定基因自主权的边界，在一定程度上它与人性尊严的冲突还是不可避免的。尤其是“救命宝宝”的出现，使这一冲突更加凸显。但是，面对此种情形，现行法律欠缺具体明确的解决机制。
必须对父母、患儿和“救命宝宝”三方面的利益和价值进行衡平，这种利益和价值衡平不能仅在想象之中，而应在具体个案中加以适用。罗伯逊曾经指出，出于医疗目的的PGD应用，如确定易感基因、晚发性疾病，以及进行人类白细胞抗原（HLA）配对，通常在伦理上都是可接受的。但是，对性别、完美乐感或其他非医疗特性进行的胚胎筛选是否也可以接受？这取决于父母的需求以及对胚胎、儿童和社会所造成的危害。无论如何，对PGD未来潜在的应用方式的臆测，不应该阻碍那些目前可接受的应用。〔34 〕他在另一篇论文 〔35 〕中还认为，PGD未来的增长将取决于基因医学知识的进步。然而，同样重要的是，要接受父母采用技术选择后代的基因性状在伦理上的正当性。基于胚胎状态、生育天才、优生学以及对儿童福利的保护等的理由而反对大部分PGD的应用，是不能令人信服的。判断PGD的新的医疗或非医疗应用是否可以接受，应仔细评估这种应用对要求使用的人或夫妻的重要性及其有害影响——如果有的话，它可能就是原因。这种做法导致的结论就是，PGD的大多数新医疗应用和一些非医疗目的的应用应被允许。罗伯逊还提出PGD应用正当性的判断标准：首先分析PGD应用是否属于生育自由的范畴，如果父母均携带致病基因并以生育免于遗传病的子女为目的，PGD就应被允许;然后分析PGD的應用是否会对胚胎及其产生的婴儿造成伤害，这是可否允许生育“救命宝宝”的关键。
由此，对于那些穷尽一切现有的途径和方式而无法救治的严重患儿，其父母可以考虑通过PGD生育“救命宝宝”，但对他或她不能采取伤害式的手段加以利用，而只能通过采集脐带血这一非侵入性的手段。当然，在基因自主权的这一行使过程中，它对人性尊严的冲击是无法避免的，此时可以通过行善原则来衡平，一个回答是：“这虽然不幸，却不是不道德的。” 〔36 〕“救命宝宝”的出现就是一种行善。
（二）“救命宝宝”的自主权与行善原则的冲突
然而，行善原则也会与“救命宝宝”的自主权相撞。他或她无法决定自己是否以“尊严”的方式出生，但出生后却一定有权尊严地自主决定自己的生活！美国法官在一个判例中宣称：“父母或许可以自由地让自己成为殉道者。但是，这并不意味着父母可以自由地——在相同的情况下——让他们的孩子在达到充分、合法的自主决定的年龄之前成为殉道者，只有在那个时候孩子才能够为自己作出决定。” 〔37 〕因此，如果在将来还需要“救命宝宝”捐赠骨髓或其他组织（这正符合父母预设在其身上的目的），那么就必须坚守自主原则，在达到能够判断的年龄之后，他或她才能够作出为了自身的利益的决定，也有权拒绝实现这一在出生前就被预设了的作为“工具”的“目的”！
沃尔夫（Susan M. Wolf）等学者指出，之所以提出较高的保护标准和限制条件，不仅是因为这些技术所产生的风险和不确定性，而且因为使用这种PGD“创造”了一个免疫匹配的孩子。这个孩子一直会是为了患病的兄弟姐妹而以一个潜在的干细胞和器官的捐献者而存在着——只要他们都能够存活。因此，这就规劝着在法律上施加一些限制条件和程序保障，以保护作为捐献者的孩子在他或她有能力作出是否捐献的成熟而自主的决定之前，能够不受任意的利用。这些保障措施不仅应用于体外受精、胚胎植入前诊断和出生的过程中，而且要出现在随后的所有检测和捐献过程中——直到捐赠者可以作出自己的决定。〔38 〕不同于在PGD应用过程筛选胚胎特殊遗传性状的决策，这种情形的风险决策已经有关一个实际存在的主体的人格利益。因为骨髓或其他组织的捐赠不同于脐带血，所以在达到判断年龄之前，即使父母也无权作出此种具有高风险和侵入性的捐赠决定。当然，如果决定不捐赠，则可能要承受巨大的心理负担，这确实也是一种不可回避的忧虑。但更需要明确的是，在自主和尊严、自主和行善之间，还有商谈和宽容。
（三）基因自主权与代际正义的冲突
基因自主权当然可以包含优生下一代的权利，但是这种对基因上的生命潜能的控制不是漫无边际的。这些PGD所面对着的胚胎，因其所附着的人格性，正如颜厥安所说的，应该被赋予“生命最佳可能状态权”，这种权利超越、对抗了“生命潜能控制权”。〔39 〕所谓“生命最佳可能状态权”或许只是虚幻的，但它其实就是在表明代际正义的法律价值。基因自主权在应用PGD的立场上可能会与此种价值发生冲突。前已述及，PGD也可以用于非医疗目的，如挑选胚胎的性别、〔40 〕基因增强等。甚至难以想象的是，美国还有一对聋哑女同性恋者企图生育一个聋哑孩子。〔41 〕这就走得太远了。针对人类胚胎基因改造实验，哈佛大学科学家斯蒂芬·平克（Steven Pinker）则在《生物伦理道德律令》一文中，呼吁人们不要以阴谋论和反科学态度阻止生物技术发展，个人当然必须受到保护，我们已经有足够的安全保障和知情同意措施。今天的生物伦理道德的主要目标可以归纳为一句话：让开道路。生物医学研究近于西西弗斯，而我们需要做的最后一件事，就是让满屋子所谓伦理学家来帮助把岩石推下大山。〔42 〕但是，有关自主决定权的法律、道德规则，必须制约或引导人类胚胎基因实验与PGD技术沿着谋求人类整体福利的轨道前行。 根据人类基因实验的医疗/非医疗之目的区别可以建立一个利益和价值的判断框架。在中山大学实验风波中，《经济学人》发表了名为《编辑人类》的封面文章，指出这一基因编辑技术是一个福音，但是引发了实践意义和哲学意义上的许多重大问题。在实践意义上，这一技术可能在剪切目标DNA时发生脱靶，这在实验室中可能无关紧要，但在人体上则可能造成严重伤害。在哲学意义上，提出了对人类扮演上帝的忧虑，尽管实验中的这些胚胎无法发育成熟，但终有一天可生长发育的基因改造胚胎会被设计出来。不过，如果这一技术能够在人体上被证明是安全的，能够让人类过上更健康、更长寿和质量更好的生活，它就应当得到拥抱。这一胚胎基因改造技术具有远大前景，但需要法律来监管。〔43 〕“医疗/非医疗框架”限制了人们对PGD的任意选择，它不允许企图植入一个将成为聋哑者的胚胎。谁要是希望“劣生”一个聋哑儿，就只能依赖于“基因彩票”和“随机植入”了;而那些渴望优生一个非聋哑儿的父母，则可以直接植入所选择的胚胎。〔44 〕除了医学和技术上的考虑外，医师可以没有任何伦理上和法律上的犹豫。不过，究竟人类的何种生理或心理特征构成疾病？在基因特质上难以一概而论，可能要取决于环境、社会以及科技发展等因素加以认定，因而学者认为 〔45 〕在这种认定的过程也会涉及价值判断的因素。在价值判断上，基因自主权必须受到代际正义的价值约束。根据目前的技术水平和伦理认知，凡是有违代际正义的PGD操作行为，如非医疗目的的性别选择、基因增强等，都不能被允許。
（四）基因自主权与医师独立判断权的冲突
人类胚胎基因实验和PGD技术应用，都再次触及胚胎（或前胚胎）的法律地位及其处置的问题，谁有权以及如何作出对胚胎的筛选标准、剩余胚胎的处置等决策？这就导致在基因自主权与医师独立判断权之间发生冲突。
首先，考量在孕育“无癌宝宝”的决策过程中的权利冲突。一方面，“父母”无疑可以提出这样的请求或作出决策，但是另一方面，医师拥有着基因医学的权威或职业上的特权——至少有着独立的医疗判断权。医师的“建议”往往会被视为具有正当性和执行力的“判决”。根据价值衡平原则，医师可以合乎法律地行使独立判断权而拒绝任何“劣生”的请求。通常，实施PGD的目的是给个人或夫妻提供一个选择的机会——是否拥有一个具有“最好的生活前景”的孩子。〔46 〕然而接下来的问题是，谁以及如何决定什么是“最好的生活前景”？谁的以及何种价值判断应该占上风？每一对夫妻都有权决定自己是否被动地接受一个聋哑、智力残疾的孩子，医师、政治家或政府的价值判断也不应直接或间接（通过拒绝服务）地施加给他们。有充分理由可以展开对话或说服，但在最后还是应该尊重他们对自己的生活的决定。至少，考虑到生育自由和对自主决定权的尊重，学者给出的一个我们能够基本接受的答案是：“父母的价值判断应该优先，只要他们的决定不会伤害孩子。” 〔47 〕
其次，分析剩余胚胎（包括“有用”的剩余胚胎、被“淘汰出局”的胚胎、被“遗忘”的胚胎 〔48 〕）的处置决策过程中的权利冲突。对这些胚胎的处置也不能任意为之，依然需要维护其所附着的人性尊严。理论上，传统的私法对此种胚胎所可以提供的保护模式是三元化的——人格、财产（物）以及中庸（既非以人对待，也非以物对待，而是予以尊重和特别保护）模式。在实际的规范上，则多以特殊的物对待。〔49 〕那么在处置上，由受术夫妻自主决定还是由医师独立判断？我国国家卫生计生委和食品药品监管总局2015年联合发布的《干细胞临床研究管理办法（试行）》第28条规定，干细胞的来源和获取过程应当符合伦理。对于制备过程中不合格及临床试验剩余的干细胞制剂或捐赠物如供者的胚胎、生殖细胞、骨髓、血液等，必须进行合法、妥善并符合伦理的处理。但具体如何处理符合伦理，同时也符合现行法秩序？无疑，如果没有特别的约定，根据私法上权利保护的法目的，剩余胚胎的控制权应归“患者”所有。医师出于研究需要而保存、利用此种胚胎时，仍应遵循告知后同意程序。
无锡“冷冻胚胎纠纷案”虽非人类胚胎基因实验引发的纠纷，但也涉及类似的胚胎处置情况。在本案中，南京鼓楼医院表示对死亡夫妇所留涉案冷冻胚胎的处置，应按照协议将剩余或过期胚胎由医院代为处置或丢弃，不应由死者双方父母所有和处置。但法院认为，南京鼓楼医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利，最终支持了死者父母对涉案胚胎拥有监管权和处置权。〔50 〕然而，死者父母对涉案胚胎如何行使监管权和处置权？特别是如何以符合人性尊严的方式进行处置？则可能会有不同的价值判断，仍然需要根据个案具体情形，对相关权利冲突作进一步的利益衡量。前案判决正确地指出，死者父母对涉案胚胎的监管权和处置权的行使，应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人之利益。无论如何，《世界生物伦理与人权宣言》第5条要求“应尊重人们在对自己所作决定负责并尊重他人自主权的前提下作出自己决定的自主权”，是衡平人类胚胎基因实验情境所引发的权利冲突的基本原则。
四、域外规制经验的比较与借鉴
由于人类胚胎基因实验和PGD技术应用的时间并不是很长，目前各国对其采取的具体政策不一，但对生殖性人类基因编辑的临床应用多采禁止的法律立场。大部分国家和地区采取了法律规范模式。除少数国家完全禁止对PGD技术的应用（如奥地利、意大利、瑞士）外，主流立场是在一定限制条件下的允许（如德国、法国、瑞典、比利时、荷兰、挪威、西班牙）或特许（英国、加拿大、新西兰以及澳大利亚维多利亚州）。而有的国家和地区（如美国、日本、印度、澳大利亚新南威尔士州和昆士兰州）主要采取伦理守则模式，实行相对宽松的管制政策。从而形成两种规范模式、四种政策立场，以下仅对英国、德国和美国的典型经验予以考察。
（一）英国的开放特许法律规范模式
英国采取了典型的法律规范模式和开放管理的立场。英国的人工辅助生育技术一向发达，世界上第一例试管婴儿就在1978年诞生于英国，因而英国能够较早地对相关技术作出反应。英国1990年的《人类授精与胚胎学法》（HFE） 〔51 〕规定，除获得特别许可外任何人不得制造、保存或使用胚胎，同时建立人类授精与胚胎学管理局（HFEA）作为主管机构，负责批准使用人工辅助生殖技术的申请。 英国在对待PGD的立场上曾经反反复复。〔52 〕在2002年2月22日，哈什米夫妇提出的通过PGD再次生育的申请（他们已经有一个罹患遗传重病珠蛋白生成障碍性贫血病的6岁孩子）获得了HFEA的允许，但却引发了一场长达三年的诉讼。〔53 〕在接下来的两年内，HFEA的政策发生了转变，声称HLA组织配对只在当PGD对避免严重的遗传病就胚胎本身而言是必需的时候才是恰当的，在哈什米的个案中，HLA组织配对仅仅是附加的，其主旨是确保胚胎免于严重的遗传病。〔54 〕其实，早在2001年的一份HFEA主导下提出的关于PGD的公众咨询报告中，就已经建议PGD“唯有在胚胎本身存在严重遗传病的显著风险时才可实施”。〔55 〕当然，对何为“严重”有着不同的争议。〔56 〕因此，HFEA在2002年8月坚决拒绝了惠特克（Whitaker）夫妇——患有罕见的戴蒙德·布莱克芬贫血症（DBA）的两岁男孩查理（Charlie）的父母——随后提出的类似请求，原因主要是HFE规定只有在胚胎本身存在着基因风险时才可以进行组织配对检测，而DBA只是偶然的基因突变所致，惠特克夫妇再生育的孩子中极少会再患这种病。后来，他们来到美国芝加哥——在那里可以对胚胎进行组织配对的基因检测。医师们从10个胚胎中挑选了带有特定组织的两个胚胎，并在2003年6月迎来了詹姆斯（James）的出生，2004年7月从其脐带血中提取了适合的组织而完成对哥哥的移植手术。〔57 〕此事件在一定程度上促进了HFEA在2004年7月重新开放PGD技术应用的政策，允许为拯救罹患严重疾病的孩子而实施PGD，前提是在世界范围内的组织库和脐血库都无法找到配型相合的造血干细胞。〔58 〕在2004年9月，HFEA批准了弗莱彻（Fletcher）夫妇提出的通过PGD选择生育一个组织配对的子女的请求，他们的目的是拯救另一个也陷入DBA困境中的两岁孩子，2005年7月在英国孕育的第一个“救命宝宝”终于诞生了。〔59 〕在2005年4月28日，英国上议院对哈什米一案作出最终裁决，认定了应用PGD技术来治疗基因缺陷患者的合法性。〔60 〕之后，HFEA授予一些医疗机构实施PGD的执照，但要求每个病例都需单独获得HFEA的批准。〔61 〕在这之后，通过PGD定制“救命宝宝”的报道越来越多。〔62 〕前述英国第一个“无癌宝宝”只是这些政策变化情节中的一幕。
可以看出，2002年的哈什米案和惠特克事件在英国关于PGD规范政策的制定上起到了重要作用，尤其是前者。在2002年年初HFEA批准了哈什米夫妇再生育一个经过PGD的婴儿的请求后，英国公益组织生殖伦理评论（CORE）向英国高等法院提起诉讼。2002年12月，英国高等法院作出判决，认定HFEA无权作出这样的批准，以向患病的兄姐捐献干细胞或骨髓为目的而设计“救命宝宝”的行为是不合法的。哈什米夫妇被迫中止了计划。随后HFEA提出上诉，2003年4月8日上诉法院撤销了高等法院的判决，认为在HFE制定时PGD技术尚未作出此种开发，因此虽然法案没有规定可以利用PGD进行组织配对检测，但法案授权HFEA自行决定胚胎选择的范围，因此只要HFEA认为适当那么它所作的决定就是合法的。〔63 〕据此判决，哈什米夫妇继续他们的治疗。CORE上诉至上议院，最终上议院法律委员会的5位议员一致同意支持上诉法院的判决：议会制定法案时对利用PGD技术进行胚胎选择存在很大争议，但最终没有禁止而是交给HFEA根据情况自行决定。〔64 〕上议院的裁决落锤定音：PGD技术应用在英国最终被合法化。
后来，HFE于2008年被修正，〔65 〕允许进行PGD，同时授权HFEA自行决定是否允许生育“救命宝宝”以救治那些严重衰弱但不一定危及生命的儿童（必须根据现行规定）。PGD的法律规范原则是个案许可，具体应用范围和标准可以按HFEA的操作准则加以确定：以预防生育患有先天性疾病的患儿为目的，不得用于非医疗的性别选择;在胚胎本身存在严重遗传病（哮喘、湿疹等不严重并已经有很好的医学干预的疾病、精神分裂症等多因子疾病被排除在外）的显著风险时才可实施;每一个被许可的医疗机构都必须在特定许可范围内实施这项技术，同时每一例PGD的实施都必须单独提出申请。
后来，英国沿着PGD合法化的道路，朝着人类胚胎基因编辑实验的方向更进一步。据《每日邮报》2011年7月22日报道，〔66 〕英国多家实验室在过去3年中一直秘密进行人兽杂交胚胎实验，并且已经制造了150多个这样的胚胎。HFE颁布后，伦敦国王学院等3所研究机构获得授权进行相关实验，目的据称是为了通过胚胎干细胞的研究为多种疾病寻找有效的疗法。当然，根据该法律这些胚胎必须在创造后14天内销毁。2015年2月已经通过了允许创造“三亲婴儿”的立法。如果一切顺利，英国将成为世界上第一个允许“三亲婴儿”出生的国家。〔67 〕2016年2月1日，HFEA批准了一项人类胚胎基因编辑实验，目的是找到在人类生育早期起到关键作用的基因。HFEA强调，该实验只能以研究为目的，不能将编辑后的人类胚胎植入女性体内。〔68 〕可以看出，在人类胚胎基因编辑实验上，英国已经走得更远。
（二）德国的严格限制法律规范模式
德国曾经很长时间内对“设计婴儿”的人类基因实验持明确禁止的态度。根据德国《基本法》和1991年施行的《胚胎保护法》之规定，〔69 〕自受精时起胚胎就受到严格的法律保护，遗弃或消灭异常胚胎的做法被认为是对胚胎的生命和尊严的侵害，因而PGD基本上没有可以实施的空间。这种完全禁止的模式与历史上的纳粹“优生”主义教训直接相关。〔70 〕不过，随着社会认识观念的改变，立法机构也在调整政策。2002年7月生效的《胚胎干细胞法》允许使用从国外输入的、截至2002年1月1日前培育的胚胎干细胞进行研究，以缓和胚胎研究之困境，但依然严格禁止PGD。〔71 〕在2009年4月议会通过了《基因诊断法》，虽然对胎儿性别、与医疗无关的遗传特质以及晚发性遗传病的基因检验一律禁止，但也在第15条规定对母体内的胚胎或胎儿可以进行基因诊断。本条虽没有包含植入前胚胎的检测，但已经向前迈出了一步。2011年7月通过的《胚胎植入前诊断法》则正式允许了PGD，规定在确认胚胎“极可能患严重遗传病或成为死婴及流产”的情况下，可以不植入母亲体内而让其死亡。在新法面前，代表传统的基督教价值观的反对意见认为：人出生前即有基本尊严，有出生和受保护的权利，不应对任何有残疾的人哪怕是胚胎予以歧视，否则也将影响整个社会对病人和残疾人的接受程度;此外，这还可能导致优生学的滥用（包括性别选择）。而赞成观点则认为：每个人都有选择的权利，家长选择健康婴儿的权利不应受到限制;带有严重遗传病基因的人工受精胚胎植入母體后将会后患无穷，无论是对孩子还是对父母都将是折磨;目前，全世界只有1万余名确诊为健康的试管婴儿出生，这表明对优生学滥用的担心是多余的。〔72 〕不过，目前在德国还不能通过PGD来“设计”所谓的“救命宝宝”，更不允许进行生殖目的的人类基因编辑。 （三）美国的伦理守则模式
美国对PGD实行以个体自主、行业自律为基本立场的伦理守则模式。尽管存在一定的争论，但在美国PGD技术应用并没有来自联邦政府的强制性规定（主要是因为医疗属于各州的立法权限），而由患者、医师等在伦理守则下自行决定。总体上来说，美国对于医疗目的的PGD技术应用的态度是积极的，甚至也没有州或联邦的法律对PGD技术的非医疗目的（如单纯地筛选胚胎的性别）的使用加以限制。不过，联邦政府仍然通过各种机制来监管检测实验室的质量、检测有效性与安全性以及PGD临床研究，其中最主要的是联邦政府的财务支持方案所附带的针对人体试验与人体组织研究的伦理规范。虽然没有与PGD直接相关的法律，但一些州制定了人工生殖技术法，其中部分条款涉及PGD，但立场各异：有的附条件允许，有的原则上禁止（除非能够证明对胚胎有益而无风险），有的则只允许PGD研究但禁止将之植入母体发育。在来自政府的直接规范之外，由医学会制定的行业自律规范对于PGD的应用更具有重要意义。这些伦理指引不是法律，但却对于医师有着多方面的约束与影响。伦理守则的优势在于灵活性，得以随着时间与大环境的变迁而便利地修改。美国生殖医学会（ASRM）在1999年曾颁布指引希望基于医疗伦理不要应用PGD进行性别筛选，在2001年却又宣布仅为满足父母养育不同性别子女的需求也可以这样做，在2002年的立场是对“达成家庭内的性别平衡”的性别筛选请求尽可能拒绝。〔73 〕由此可见，伦理守则模式往往表现出在政策立场上的不稳定，有损规则的可预期性。
在人类胚胎基因实验的其他方面，如胚胎干细胞研究，美国采取了伦理守则为主和法律规范为补充的模式。前者表现为美国国家科学院（NAS）发布的《人类胚胎干细胞研究指导原则》，〔74 〕这是美国人体胚胎干细胞研究的伦理守则和监管基础。该原则要求，所有从事胚胎干细胞研究的机构应该设立干细胞研究监督委员会（ESCRO），这个委员会不仅应包括生物学家和干细胞研究专家，也应该包括法律、伦理专家和公众代表。不仅要求规范人类胚胎干细胞研究，还要求用于研究的胚胎干细胞来源合法。当研究机构计划提取人工授精胚胎的干细胞、通过细胞核转移技术克隆新的胚胎（治疗性克隆）、通过动物模型检验胚胎干细胞效能时，都应首先将科研计划交给监督委员会审议通过，与此同时其他官方管理机构的职权依旧有效。该原则禁止生殖性克隆，禁止培养嵌合体胚胎，要求不能让用于提取干细胞的胚胎在培养基中生长14天以上，在通过细胞核转移技术克隆胚胎时必须获得体细胞捐献者的同意，保证细胞捐献者个人信息不泄露，只有在别无选择的前提下才允许将人类胚胎干细胞植入动物体内以检验干细胞效能。
后者是以对政府资助人类胚胎研究的限制而予以侧面规范。美国1995年国会通过的迪奇-威克修正案禁止联邦资金资助制造或破坏人类胚胎的研究活动。2001年8月9日，布什总统颁布了严禁联邦政府资助人类胚胎干细胞研究的禁令。奥巴马总统于2009年3月9日签署命令，推翻对联邦资金资助人类胚胎干细胞研究的限制。美国国家健康研究院（NIH）于2009年7月规定，联邦政府资金可以资助对已制成的胚胎干细胞进行研究，但不允许资助利用人类胚胎制造胚胎干细胞;对出于生殖目的通过体外受精获得的胚胎干细胞进行研究，可以获得联邦政府资金支持，但必须获得精子和卵子提供者的同意。2009年8月，Sherley v. Sebelius案提起。2010年8月23日，哥伦比亚特区地方法院法官罗伊斯·兰伯思裁决，以破坏人类胚胎为由发布临时禁令，禁止联邦资金资助人类胚胎干细胞研究。〔75 〕2011年4月29日，哥伦比亚特区巡回上诉法院判决撤销地方法院的临时禁令，认为上述修正案存在“模糊”之处，NIH有理由认为，该修正案虽然禁止从胚胎中提取干细胞的破坏性行为，但并未禁止联邦资金资助那些仅使用人类胚胎干细胞的研究项目。2013年1月7日，美国联邦最高法院驳回了要求美国政府停止资助人类胚胎干细胞研究的诉讼，并拒绝审理NIH相关研究经费合法性的问题。〔76 〕针对中山大学人类胚胎基因编辑实验风波，NIH于2015年4月29日发表声明，重申了禁止人类胚胎基因改造实验的长期政策，表示不会对此种研究提供科研经费，改造人类胚胎基因的问题不是第一次出现，但这是人类不应逾越的底线。〔77 〕
2017年年初，美国国家科学院与美国国家医学院（NAM）对此前的严格立场予以缓和。它们通过人类基因编辑委员会发布了人类基因编辑研究的伦理及监管的原则和标准，要求对任何可遗传生殖基因组编辑临床研究实验，应以令人信服的治疗或者预防严重疾病或严重残疾的目标，并在严格的监管体系下使其应用局限于特殊规范标准，同时必须以充分的持续反复评估和公众参与为条件。〔78 〕针对2018年我国发生的“世界首例免疫艾滋病的基因编辑婴儿”事件，NIH主任弗朗西斯·柯林斯同样发表了措辞严厉的声明，并重申相同的法律政策。〔79 〕
美國在人类胚胎基因实验方面的法律政策的形成过程是谨慎的，并逐步放宽限制以促进技术进步。问题是，美国联邦立法仅仅禁止联邦资金资助制造或破坏人类胚胎的研究，而私人资金的资助不受此限，因而美国并非绝对禁止人类胚胎干细胞研究。但毫无疑问，对PGD可以允许，对人类胚胎基因改造实验（尤其是制造或破坏人类胚胎）则是绝对禁止的。
（四）域外经验之比较与借鉴
在以上两种规范模式、四种政策立场中，单纯的个体自主立场虽然能够彰显个体和研究之自由，但同时也存在着人类胚胎基因实验和PGD技术滥用的可能性，可以预见种种风险总会出现。其与行业自律的结合则能较好地调整以上立场和调整模式的缺陷，但其不可避免地产生另一种风险——行业自身的利益往往会参与其中，技术理性得不到有效的约束，往往损害公共利益，冲击人的尊严。同时，伦理守则模式也缺乏刚性的约束力。完全禁止的立场应该是最有利于维护人之尊严的，但这严重限制了处于生育困境者的自由和选择权，其实也不能够真正杜绝，反而引发“生育旅游”的规避对策，同时也不利于基因医学技术进步。严格限制的立场基本上实施了全面的立法管制，对PGD的适用范围、条件、程序等进行了严格规定，乃至禁止胚胎基因实验，因而可能缺乏应对新问题的灵活性。 比较而言，美国禁止人类基因改造实验、禁止生殖性克隆和人兽嵌合体胚胎培育等法律政策，是在此种实验研究和技术应用中应该遵循的伦理和法律底线。德国通过《胚胎保护法》等法律对胚胎的生命和尊严予以维护，例外规定了PGD的严格限制条件，在法律规范体系和政策上值得我国借鉴。英国有关PGD的法律规范模式及其开放管理和法定特许的政策立场应被适当地借鉴。从其政策的演变我们可以看出，其间经历了较长时间的公众参与，因而各种利益诉求能够得到立法层面的考虑，公共政策的透明化和利益平衡使其具有较强的正当性基础。并且，根据法律专门设立的独立于行业利益的主管机构或伦理委员会能够在法律规定的框架之下，针对个案特定情况而作出灵活应变。
五、我国规范现状之检视与未来法政策
我国目前不存在有关人类胚胎基因实验的专门法律，能够直接适用的主要是行政规章、伦理守则、技术規范等。在现行相关规范中，《母婴保健法》第32条严禁采用技术手段对胎儿进行性别鉴定（但医学上确有需要的除外），似乎并不能直接推导出禁止通过PGD技术进行植入前胚胎的性别选择（当然，在法解释上此种禁止符合规范目的）。
原卫生部颁布的2001年《人类辅助生殖技术管理办法》 〔80 〕和2003年《人类辅助生殖技术规范》 〔81 〕可以直接适用于PGD之情形。《人类辅助生殖技术管理办法》允许以医疗为目的实施辅助生殖技术，而PGD技术应属“各种衍生技术”之一种。〔82 〕在《人类辅助生殖技术规范》中，已经明确规定“体外受精-胚胎移植及其衍生技术”包括“植入前胚胎遗传学诊断”，同时规定了PGD的适用范围以及人员条件。〔83 〕另外，原卫生部还在2003年颁布了《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》，强调不得实施非医学需要的性别选择以及各种违反伦理、道德原则的配子和胚胎实验研究及临床工作，医疗机构所设的生殖医学伦理委员会应依据上述原则对人类辅助生殖技术的全过程和有关研究进行监督，开展生殖医学伦理宣传教育，并对实施中遇到的伦理问题进行审查、咨询、论证和建议。
科技部和原卫生部于2003年联合发布的《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》 〔84 〕共12条规定，致力于“使我国生物医学领域人胚胎干细胞研究符合生命伦理规范，保证国际公认的生命伦理准则和我国的相关规定得到尊重和遵守，促进人胚胎干细胞研究的健康发展”。该指导原则第4条明确禁止进行生殖性克隆人的任何研究，第6条要求在人胚胎干细胞研究中，利用体外受精、体细胞核移植、单性复制技术或遗传修饰获得的囊胚，其体外培养期限自受精或核移植开始不得超过14天，并不得将已用于研究的人囊胚植入人或任何其他动物的生殖系统，不得将人的生殖细胞与其他物种的生殖细胞结合。此外，国家卫生和计划生育委员会、食品药品监管总局还于2015年联合制定了相关技术规范《干细胞临床研究管理办法（试行）》 〔85 〕和《干细胞制剂质量控制及临床前研究指导原则（试行）》，〔86 〕也侧面涉及人类胚胎基因实验的规范问题。
2016年10月，国家卫生和计划生育委员会发布了《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》，〔87 〕适用于包括人类胚胎基因实验在内的涉及人的生物医学研究伦理审查工作。2017年7月科技部发布的《生物技术研究开发安全管理办法》 〔88 〕适用于存在重大风险、较大风险和一般风险的人类基因编辑等基因工程的研究开发活动。
可以看出，目前我国在人类胚胎基因实验的规制中，对利用PGD技术孕育“无癌宝宝”和“救命宝宝”并不禁止，属于行政许可模式，采取个体自主、机构自律和资格审批相结合的立场。对比域外经验，我国模式的主要不足有：（1）法律规范位阶较低，同时规范体系较为散乱，没有具体的有针对性的规定，可操作性有所欠缺，责任机制严重不足。（2）在简略的条款中，行政管制色彩过于浓厚，忽视公众参与和对个体患者的利益考量，细节性的权益保护和风险控制措施欠缺。（3）伦理守则多是行政部门单方面制定的，同时伦理委员会的设置也不能有效发挥独立判断的作用。（4）我国也没有独立的专门主管机构，没有确立个案审批制度，而是概括性地把权力下放给有资质的医疗机构，〔89 〕不能保证具体作出有效的伦理考量，也很难避免人类胚胎基因实验以及PGD技术不被滥用。（5）虽然在禁止人类胚胎基因改造实验方面的政策底线相对严格，但措施方面存在疏漏且刚性不强，尤其是能够对风险决策中的权利冲突进行衡平的法律规范并不存在。
结合国际上的经验，对人类胚胎基因实验采取完全禁止或放任的立场都是不可取的。在当前技术尚未成熟之时，为促进技术进步，防止基因医学技术之滥用，维护人性尊严和伦理，根据我国的立法传统体系和现行医疗体制背景，可以采取的比较合理的法律政策是：坚持在全面立法模式下的严格规制、法定许可的立场，保持行业主管和审查机构的中立性，提高机构伦理委员会的独立性，实行个案审批制度。未来的法律体系，应该将伦理守则、公法规范与私法规范相互配合，在私法上特别要以基因自主权之保护与权利冲突之衡平为中心。
就应用范围而言，原则上PGD只应以治疗为目的，适用于不孕、有遗传病并且后代不排除罹患重病的夫妻的辅助生殖，对符合条件的“救命宝宝”不予禁止（就传统观念而言这也是可以接受的）。但是，应禁止一切非医疗目的之应用，如单纯的性别选择。还应限制植入前胚胎植入的数量，符合国家生育政策，保障孕妇、胎儿安全，尤其考虑到我国尚未放开“代孕”，应避免出现我国曾经出现的8胞胎实例。在当前有关人类生殖细胞或胚胎的基因编辑、基因改造实验中，可以稍微放宽非医疗目的上的限制，即允许进行生殖性目的的实验，但必须将一切实验控制在前胚胎阶段（囊胚发育不得超过14天），对制造人兽嵌合体胚胎（尤其是使之发育）、干细胞生殖性克隆（或人的克隆）等必须禁止。此外，关于人类胚胎基因实验应遵循的国际伦理原则 〔90 〕、实验材料来源和实验后处置 〔91 〕、告知后同意程序 〔92 〕、风险控制措施 〔93 〕等，均应继续坚持和进一步完善。 结语
笔者开头提及的人类基因编辑实验案例，因所涉技术在本质上不同于可接受的PGD技术，从而陷入伦理、社会和法律争议的漩涡。有关2015年中山大学实验成果的论文最初投给《自然》与《科学》期刊，但由于伦理问题而被两刊拒绝。令人可以松口气的是，对于此次实验所用的是无法孕育婴儿的“废弃胚胎”，研究团队只让这些受精卵存活了48小时（约八细胞期）便终止了发育，基因实验的生物材料来源看起来也并不违规，但在程序上是否获取了生物材料来源者即“废弃胚胎”权利人的告知后同意，则不得而知。但在2018年“基因编辑婴儿”事件中，则看起来“无法无天”，不仅在实验开展的资质条件、实验方案的设计、审批、备案等程序上从头到尾故意违规，还在知情同意、隐私、质量与安全、风险控制等受试者权利保护上严重违反国际公认的伦理准则，而且公然违反不得将被编辑的生殖细胞或囊胚培养超过14天、不得植入人体的国家禁令，疯狂挑战人的尊严、自由之底线！令人依然揪心的是，在法律上我们其实还没有完全做好准备。
人类胚胎基因实验引发的伦理争议和权利冲突不是一个新问题，法律对此必须保持谨慎的利益衡平，进行伦理、社会各方面的风险预防，维护人的尊严和自由价值。如果我们可以任意对能够决定子女人身特质的基因进行任意选择或修饰，那么后世人将沦为赤裸裸的工具和产品，即便现在可以不考虑人类基因多样性被破坏的危害，也可以想象到整个人类都将因而丧失富有尊严的作为人的自由之本性。由此，当下禁止人类胚胎基因编辑实验，禁止进行干细胞生殖性克隆、嵌合体胚胎培育研究等法律政策，无疑具有伦理的正当性。出于医疗目的而孕育“三亲婴儿”，能否获得法律的通行证尚需进行伦理考量。但考虑到人类基因医学技术可能带来的未来福利，在尚不具有个性的前胚胎阶段，在符合伦理原则和程序，符合法定条件（实验机构资格准入、医疗或医学研究目的、个案审批、伦理委员会独立审查、风险控制措施等），并将损害或损害危险降至最低程度等前提下，则可以适度放宽研究的限制。
无疑，通过人类基因技术孕育一个免于携带某种严重遗传病基因的子女，是一个人应受法律保护的人格权利，也是人类基因技术为人类健康提供福利的目的的体现。但这种基因自主权遭遇到了一系列的权利冲突，自己决定不可能被绝对自由地作出，主体只能在人性尊严和代际正义的前提下才可以对自身生命潜能作出合理的基因控制，并仅限于避免严重遗传病基因风险的医疗目的。此外，在基因医学时代，自己决定权的行使更加受到了根源于社会系统的多种复杂因素的影响，对一些事项的自己决定，往往只能由那些利益相关者为了共同利益或各自目的一起作出。在一个以相互妥协、共同决定、共同责任为突出特征的风险社会里，不受任何限制的基因自主权以及研究自由将是一种灾难。在人类胚胎基因实验中，尤其在胚胎植入前基因诊断技术应用情况下，参与者的基因自主权和研究者的研究自由需要得到保障，但必须以尊重人的尊严、公共利益和他人自主选择生活的权利为前提。尤其是，在人类基因上的任何操作，都要避免让基因成为人类社会不平等的一個新根源。
关键词：人类胚胎基因实验 胚胎植入前基因诊断 基因改造 人类基因编辑
中国分类号：DFO-053文献标识码：A文章编号：1674-4039-（2019）01-005-20
一、问题的提出
2018年11月26日，我国有媒体披露了“世界首例免疫艾滋病的基因编辑婴儿”在中国诞生的消息，旋即在国际范围内引发强烈反应。虽然此事件的事实尚未得以清晰地呈现，但舆论倾向于认定这是一种严重违反伦理的极不负责的行为，是“胡作非为的科学家”“使用强大的基因改造工具创造被编辑的人类的一次失当、鲁莽的展示”。〔1 〕第二届人类基因组编辑国际峰会在11月29日发表组委会声明，强调在现阶段不应允许生殖细胞编辑的临床试验，任何这样的行为都是不负责任的。〔2 〕在此事件之前，在对人类胚胎进行基因编辑的实验先例中，被编辑的生殖细胞都没有用于生殖临床。2015年4月18日，我国生物学杂志《蛋白质与细胞》在线发表了中山大学研究人员实施的全球首次人类胚胎基因改造实验的研究成果，引发伦理、法律与社会议题方面的巨大争议。〔3 〕2017年7月，《麻省理工科技评论》报道了美国第一例人类胚胎基因改造实验，《自然》期刊于8月2日在线发表了这一研究成果。〔4 〕
此前，人类胚胎基因实验的技术操作主要是基因检测、基因诊断、基因筛选，而非基因编辑、修饰或改造。〔5 〕对人类胚胎进行基因诊断和筛选的医学案例已经出现多起。较早引人瞩目的是通过胚胎植入前基因诊断（Pre-implantation Genetic Diagnosis， PGD）技术生育“无癌宝宝”，即罹患某种遗传性癌症或携带此种致病基因的父母，借助PGD技术生育一个免于携带此种致癌基因的子女。在我国大陆地区，早在1999年就已成功进行了第一例PGD实验，〔6 〕在2016年3月首例阻断家族性甲状腺髓样癌遗传的“无癌宝宝”诞生。〔7 〕英国则于2009年1月9日诞生了第一个“无癌宝宝”。〔8 〕与“无癌宝宝”相比，“救命宝宝”的孕育更易引发争议。世界首个“救命宝宝”诞生在美国。纳什夫妇6岁的女儿莫莉患有先天性免疫系统疾病，但找不到合适的骨髓捐献者，医师建议采用PGD技术“设计”一个与莫莉组织配对的婴儿以提供干细胞。于是，2000年8月9日亚当出生了。这个刚出生的弟弟就是所谓的“救命宝宝”，医师在他的脐带血中找到了莫莉急需移植的干细胞，最终莫莉的造血和免疫系统恢复了正常。〔9 〕我国台湾地区台湾大学附属医院在2008年也成功地以PGD方式诞生了一个“救命宝宝”，利用她的脐带血中的干细胞救治了罹患乙型重度海洋性贫血的两岁的哥哥。〔10 〕法国也于2011年通过PGD技术诞生了一个“救命宝宝”。〔11 〕2013年5月，广州一家医院也创造了一个“救命宝宝”。〔12 〕可以看出，“无癌宝宝”的孕育只是出于避免自己携带致病基因的目的（为自己的福利），“救命宝宝”的诞生仅仅是为了在必要时让其为兄、姐捐赠脐带血、骨髓或其他组织（为他人的福利），而人类胚胎基因编辑则走得更远，以至于“基因改造人”正“千钧一发” 〔13 〕地悬于伦理的崖边。
人类胚胎基因编辑实验以及PGD技术应用，在伦理和法律上产生了很多疑虑：为了拯救一个生命而在选择胚胎的过程中“谋杀”那些不符合“定制”要求的胚胎是否具有正当性？“救命宝宝”在其还是前胚胎期（即受精卵发育至14天之前。前胚胎并不具有个性，只是一团没有结构、未出现分化的细胞）时就因“救世主”的角色而具有强烈的工具意义，是否会对人性尊严、自由、正义等价值形成冲击？是否能够在人类胚胎基因实验中，利用基因技术“设计”未来婴儿的相貌、体格、个性和智力？基因自主权 〔14 〕是否包含对后代基因的控制权（生命潜能控制权）？“父母”或医师是否在任何情况下都有权作出“定制”一个“完美宝宝”的决策（如本文开头提及的实验那样）？在捐赠脐带血、骨髓或其他组织的过程中，如何做到确保“救命宝宝”的告知后同意？在达到能够判断的年龄时，他或她为了自身的利益而有权拒绝这一在出生前就被预设了的“目的”吗？在此之前，父母或者其他实体可以有完全的代理权作出捐献或其他处置的决定吗？……这些基因医学特殊情境中的问题，聚焦于人类胚胎基因实验中的风险决策及其引发的权利冲突之上。
目前，人类胚胎基因编辑（尤其是转入外源基因的情形）因伦理和社会风险巨大 〔15 〕而被严格禁止或限制，而PGD则可能为社会和各国接受，我国也持较为宽容的技术规制立场。鉴于此，本文拟从技术背景与风险情境出发，以基因自主权为分析前提，以权利冲突及其规范衡平为中心，借鉴域外规范经验，探讨我国规制人类胚胎基因实验的法律政策。
二、人类胚胎基因实验的技术背景与风险情境
人类胚胎基因实验以人类胚胎或前胚胎为实验对象，从技术类型上可以分为基因检测、基因诊断、基因筛选、基因治疗、基因改造（基因编辑）等。在前述“基因编辑婴儿”事件和中山大学的实验中，采用的都是CRISPR-Cas9基因编辑技术，即利用RNA引导Cas9核酸酶在细胞的特定基因组位点上进行切割、修饰。该技术更容易得到纯合子突变体，而且可以在不同的位点同时引入多个突变，但也存在脱靶效应。胚胎植入前基因诊断是一种对植入前胚胎进行遗传病的基因检测、诊断和筛选的技术，又被称为第三代试管婴儿技术。通常的操作过程是：在试管中的受精卵发育2天至3天形成由8个细胞组成的早期胚胎后，提取其中的1个或2个细胞进行基因检测，如检测结果显示这个细胞没有携带某种致病基因或没有染色体缺陷，该胚胎才会被植入子宫。对于那些身患遗传病或者携带致病基因的人来说，PGD可以免除子女出生后罹患遗传病而给全家带来的恐惧和痛苦，或者有助于避免因在产前诊断中的选择性堕胎而产生的身心危害及其道德压力。此外，PGD还可以被用于对具有特定免疫基因特质的胚胎进行选择，如孕育“救命宝宝”。和单纯的对致病基因或性别的筛选技术不同，“救命宝宝”的“设计”还必须进行人类白血球抗原（HLA）配对检测以供移植，也就是说，必须通过体外受精（IVF）、PGD、干細胞移植（SCT）三种技术的前后紧密相连的配合才能完成。但经由这双重筛选之机制，会使得可供利用之合适胚胎数量大大减少，此种情况不论对于夫妻或是医师皆是极为艰巨之挑战。〔16 〕PGD技术主要是为了“避免”胎儿携带致病基因，但也可能被滥用于非医疗目的（如性别选择）。而胚胎基因改造技术在为“治愈”遗传病带来了希望的同时，更使得对相貌、体格、个性和智力等方面的基因优化或基因增强成为可能。 在人类胚胎基因实验中，胚胎植入前基因诊断技术的应用尚可临床，但基因编辑或基因改造目前还处于伦理禁区。正如拜尔茨指出的：“它使得人的自然体在迄今无法想象的程度上变成了可以通过技术加以支配的东西。……自我进化过程也可以在没有固定发展目标的情况下启动，这恰恰因为它是一个‘自我进化’的过程。” 〔17 〕“没有目的的过程”是一个隐喻——我们永远无法知道，人类胚胎基因实验对人类的自身进化所设定的下一个目标是什么，我们目前所能预测到的可能只有一个：风险！2015年年底，人类基因组编辑国际峰会在华盛顿召开，峰会声明指出，对早期人类胚胎或生殖细胞的基因编辑不得用于生育目的，除非其安全性和有效性问题已得到解决以及对临床使用已达成广泛的社会共识，但目前没有任何建议的临床应用满足这些标准（当然，随着科学知识的进步和社会认识的发展，对此应定期重新评估）。虽然该声明并不具有法律意义，还不足以化解基因编辑技术可能遭遇的伦理与法律难题，但这一初步的伦理共识依然是理性的，有利于促进形成负责任的科学精神，值得赞赏。2018年11月29日发表的第二届人类基因组编辑国际峰会组委会声明继续强调目前不应允许生殖细胞编辑的临床试验。
在现阶段人类胚胎基因实验中，即便是胚胎植入前基因诊断也还只是一门复杂的实验性辅助生育技术，在应用中存在着较大的技术风险。首先，PGD只是消除了“无癌宝宝”今后罹患乳腺癌的高风险，却并不能保证她今后百分之百就不会得乳腺癌或者其他癌症。英国百分之九十以上的乳腺癌患者并没有携带致病基因，而是其他因素导致。英国的“无癌宝宝”之所以再次引起关注，是因为以往通过PGD筛选的都是百分之百确定能导致严重遗传性疾病的基因，而这次筛选的BRCA1基因只是与乳腺癌高度相关（即不会百分之百地导致乳腺癌发生）。〔18 〕其次，在PGD实施过程中，被取走1个至2个干细胞后的胚胎虽然还可以继续发育，但不能排除受到损害的可能。一项对PGD应用于小鼠试验的长期分析表明，这种方法可能会加大胎儿成年阶段体重增加和记忆力下降的风险。〔19 〕再次，当PGD必须与IVF技术乃至SCT技术一并实施时，不仅费用之高昂非一般大众所能负担，而且整个程序通常需要进行数次，可能也会对受者造成极大的身体不适与心理负担。〔20 〕最后，检测结果充其量不过是种“推测”而非“确定”，〔21 〕“正确率是神话”。〔22 〕在实施过程中也不排除失误的发生，有的父母实施PGD技术之后发现还是要堕胎，甚至还发生过出生后发病的案例。〔23 〕相比之下，目前，人类胚胎基因编辑实验的技术风险更为巨大。在美国的米塔利波夫团队进行的美国第一例人类胚胎基因改造实验中，依然存在近三成的脱靶问题或“混杂”现象。〔24 〕在“世界首例免疫艾滋病的基因编辑婴儿”事件中，根据媒体披露的信息，在来自7对夫妇的22个胚胎中，有16个被实施了基因编辑（利用CRISPR-Cas9将与艾滋病有关的CCR5基因去除），但在经过11个胚胎的6次尝试植入之后，只有一对夫妇怀孕生育（并诞下一对双胞胎露露和娜娜），但其中只有一个婴儿的两套目标基因都被成功编辑，另一个婴儿没有被完全编辑成功（目前不能确定这是手术失败还是研究者有意为之的AB测试）。问题是，露露和娜娜是否真的可以“免疫”艾滋病？是否会因CCR5基因的缺失而产生其他的风险（对她们个人以及对人类基因库的风险）？这些都是有关人类胚胎基因编辑的安全性担忧。这些技术风险表明，应该由符合条件的机构来实施，我国目前只有少数机构被主管部门允许开展这项业务。
更大的风险来自伦理维度：首先，通过胚胎基因诊断来“消除”遗传病被认为违反道德，因为在此过程中会摧毁那些可以发育成婴儿的无辜的胚胎。英国《泰晤士报》的评论称，以拯救一个孩子性命的名义，理直气壮地从十几个甚至是几十个胚胎中像挑土豆一样选择一个，而剩下的那些原本可以成长为健康婴儿的倒霉蛋，只是因为与患者的组织不相匹配就被消灭，是一场“为了拯救的谋杀”。〔25 〕其次，对于“救命宝宝”而言，在出生之前就扮演着“救世主”的角色，无异于被当成了工具，出生后将一直生活在自己只是为了实现他人利益而生的阴影之中，而违反了人作为有尊严的目的存在的伦理性。哈贝马斯也认为，人只有在自然而来的情况下才是有尊严、自由的人，而PGD等胚胎基因實验正是人“物化”的“最新版本”。〔26 〕再次，心理上的负面影响不可低估。我们现在还不知道被“定制生命”的露露和娜娜未来的人生体验是怎样的，她们本身被作为实验对象的工具意义会不会让她们产生生存价值的自我否定？她们是否有自由和足够的心理承受力在未来适当的时候孕育下一代？正如罗杰·戈斯登（Roger Gosden）所说：孩子的独特性首先体现在出生时的偶然性和不确定性，这种偶然是不可剥夺的权利和最基本的自由，如果一切已被决定，人生还有什么意义？〔27 〕最后，对一些严重遗传病患者或基因携带者而言，这一技术应用意味着对他们存在价值的否定。〔28〕种种伦理争议 〔29 〕无法一一列明。
潜在而长期的社会风险在于：首先，PGD（尤其是胚胎基因改造）可能引发“滑坡效应”。如果应用于非医疗目的，如选择和设计性别、智商、身高、外貌等，再加上价格昂贵和医疗资源的不公平分配，可能会带来社会的非正义，人类在基因上的各种歧视和阶级差别正开始迈出它的第一步。事实上，PGD最初就是为了避免未来胎儿携带与性别密切相关的致病基因而进行胚胎性别筛选的。智商、身高、外貌等的“设计”在技术上应该指日可待。其次，还有人担心让后代以一种预先设计的特定基因性状而产生违反了代际正义，并使得纳粹主义的优生学可能复活。最后，对人类基因组的人为选择最终可能会使得人类进化过程处于风险之中，将“坏基因”消除掉的同时也消除了可能的“好基因”，〔30 〕等于自己毁灭了一次次良性进化的机会。人类基因库的多样性是人类持续存在的前提条件，丰富的多样性比单一的完美性更为重要。
那么，谁有权在这一“没有目的的过程”中作出风险决策？——是某个独立的个体，还是基因共同体（家庭或基因族群）？是“父母”、医师、医学伦理委员会，还是某个特定的公共机构？在风险决策中又会出现何种权利冲突？我们应该采取怎样的政策立场和规范模式？ 三、风险决策中的权利冲突及其衡平
对上述一系列问题进行概括，焦点集中于基因自主权与人性尊严、代际正义以及医师处置权等之间的权利冲突及其法律衡平问题。
（一）基因自主权与人性尊严的冲突
对于植入前胚胎而言，因其生命潜能而为“即将为人者”的人格实体，当然附着了人性尊严，不能被任意处置。哪怕在无法确定胚胎地位的情况下，因其人格的潜能以及PGD技术操作的风险性，也应实行预防原则。〔31 〕因而，基因自主权的行使是有边界的，对自己和子女在基因上的生命潜能的控制不是任意的，特别是不可进行智力、性别、相貌等的非医学目的的“设计”，更不能培养嵌合体胚胎，〔32 〕而只能限于对已知的严重遗传病的基因诊断和治疗。欧洲理事会《人权与生物医学公约》即把对人类基因组的干预限制在预防、诊断或治疗目的之下（并且此种干预目的不在于改变任何后代的基因组），同时规定不得选择未来子女之性别（除非为了避免与性别有关的严重遗传性疾病）。〔33 〕即便如此设定基因自主权的边界，在一定程度上它与人性尊严的冲突还是不可避免的。尤其是“救命宝宝”的出现，使这一冲突更加凸显。但是，面对此种情形，现行法律欠缺具体明确的解决机制。
必须对父母、患儿和“救命宝宝”三方面的利益和价值进行衡平，这种利益和价值衡平不能仅在想象之中，而应在具体个案中加以适用。罗伯逊曾经指出，出于医疗目的的PGD应用，如确定易感基因、晚发性疾病，以及进行人类白细胞抗原（HLA）配对，通常在伦理上都是可接受的。但是，对性别、完美乐感或其他非医疗特性进行的胚胎筛选是否也可以接受？这取决于父母的需求以及对胚胎、儿童和社会所造成的危害。无论如何，对PGD未来潜在的应用方式的臆测，不应该阻碍那些目前可接受的应用。〔34 〕他在另一篇论文 〔35 〕中还认为，PGD未来的增长将取决于基因医学知识的进步。然而，同样重要的是，要接受父母采用技术选择后代的基因性状在伦理上的正当性。基于胚胎状态、生育天才、优生学以及对儿童福利的保护等的理由而反对大部分PGD的应用，是不能令人信服的。判断PGD的新的医疗或非医疗应用是否可以接受，应仔细评估这种应用对要求使用的人或夫妻的重要性及其有害影响——如果有的话，它可能就是原因。这种做法导致的结论就是，PGD的大多数新医疗应用和一些非医疗目的的应用应被允许。罗伯逊还提出PGD应用正当性的判断标准：首先分析PGD应用是否属于生育自由的范畴，如果父母均携带致病基因并以生育免于遗传病的子女为目的，PGD就应被允许;然后分析PGD的應用是否会对胚胎及其产生的婴儿造成伤害，这是可否允许生育“救命宝宝”的关键。
由此，对于那些穷尽一切现有的途径和方式而无法救治的严重患儿，其父母可以考虑通过PGD生育“救命宝宝”，但对他或她不能采取伤害式的手段加以利用，而只能通过采集脐带血这一非侵入性的手段。当然，在基因自主权的这一行使过程中，它对人性尊严的冲击是无法避免的，此时可以通过行善原则来衡平，一个回答是：“这虽然不幸，却不是不道德的。” 〔36 〕“救命宝宝”的出现就是一种行善。
（二）“救命宝宝”的自主权与行善原则的冲突
然而，行善原则也会与“救命宝宝”的自主权相撞。他或她无法决定自己是否以“尊严”的方式出生，但出生后却一定有权尊严地自主决定自己的生活！美国法官在一个判例中宣称：“父母或许可以自由地让自己成为殉道者。但是，这并不意味着父母可以自由地——在相同的情况下——让他们的孩子在达到充分、合法的自主决定的年龄之前成为殉道者，只有在那个时候孩子才能够为自己作出决定。” 〔37 〕因此，如果在将来还需要“救命宝宝”捐赠骨髓或其他组织（这正符合父母预设在其身上的目的），那么就必须坚守自主原则，在达到能够判断的年龄之后，他或她才能够作出为了自身的利益的决定，也有权拒绝实现这一在出生前就被预设了的作为“工具”的“目的”！
沃尔夫（Susan M. Wolf）等学者指出，之所以提出较高的保护标准和限制条件，不仅是因为这些技术所产生的风险和不确定性，而且因为使用这种PGD“创造”了一个免疫匹配的孩子。这个孩子一直会是为了患病的兄弟姐妹而以一个潜在的干细胞和器官的捐献者而存在着——只要他们都能够存活。因此，这就规劝着在法律上施加一些限制条件和程序保障，以保护作为捐献者的孩子在他或她有能力作出是否捐献的成熟而自主的决定之前，能够不受任意的利用。这些保障措施不仅应用于体外受精、胚胎植入前诊断和出生的过程中，而且要出现在随后的所有检测和捐献过程中——直到捐赠者可以作出自己的决定。〔38 〕不同于在PGD应用过程筛选胚胎特殊遗传性状的决策，这种情形的风险决策已经有关一个实际存在的主体的人格利益。因为骨髓或其他组织的捐赠不同于脐带血，所以在达到判断年龄之前，即使父母也无权作出此种具有高风险和侵入性的捐赠决定。当然，如果决定不捐赠，则可能要承受巨大的心理负担，这确实也是一种不可回避的忧虑。但更需要明确的是，在自主和尊严、自主和行善之间，还有商谈和宽容。
（三）基因自主权与代际正义的冲突
基因自主权当然可以包含优生下一代的权利，但是这种对基因上的生命潜能的控制不是漫无边际的。这些PGD所面对着的胚胎，因其所附着的人格性，正如颜厥安所说的，应该被赋予“生命最佳可能状态权”，这种权利超越、对抗了“生命潜能控制权”。〔39 〕所谓“生命最佳可能状态权”或许只是虚幻的，但它其实就是在表明代际正义的法律价值。基因自主权在应用PGD的立场上可能会与此种价值发生冲突。前已述及，PGD也可以用于非医疗目的，如挑选胚胎的性别、〔40 〕基因增强等。甚至难以想象的是，美国还有一对聋哑女同性恋者企图生育一个聋哑孩子。〔41 〕这就走得太远了。针对人类胚胎基因改造实验，哈佛大学科学家斯蒂芬·平克（Steven Pinker）则在《生物伦理道德律令》一文中，呼吁人们不要以阴谋论和反科学态度阻止生物技术发展，个人当然必须受到保护，我们已经有足够的安全保障和知情同意措施。今天的生物伦理道德的主要目标可以归纳为一句话：让开道路。生物医学研究近于西西弗斯，而我们需要做的最后一件事，就是让满屋子所谓伦理学家来帮助把岩石推下大山。〔42 〕但是，有关自主决定权的法律、道德规则，必须制约或引导人类胚胎基因实验与PGD技术沿着谋求人类整体福利的轨道前行。 根据人类基因实验的医疗/非医疗之目的区别可以建立一个利益和价值的判断框架。在中山大学实验风波中，《经济学人》发表了名为《编辑人类》的封面文章，指出这一基因编辑技术是一个福音，但是引发了实践意义和哲学意义上的许多重大问题。在实践意义上，这一技术可能在剪切目标DNA时发生脱靶，这在实验室中可能无关紧要，但在人体上则可能造成严重伤害。在哲学意义上，提出了对人类扮演上帝的忧虑，尽管实验中的这些胚胎无法发育成熟，但终有一天可生长发育的基因改造胚胎会被设计出来。不过，如果这一技术能够在人体上被证明是安全的，能够让人类过上更健康、更长寿和质量更好的生活，它就应当得到拥抱。这一胚胎基因改造技术具有远大前景，但需要法律来监管。〔43 〕“医疗/非医疗框架”限制了人们对PGD的任意选择，它不允许企图植入一个将成为聋哑者的胚胎。谁要是希望“劣生”一个聋哑儿，就只能依赖于“基因彩票”和“随机植入”了;而那些渴望优生一个非聋哑儿的父母，则可以直接植入所选择的胚胎。〔44 〕除了医学和技术上的考虑外，医师可以没有任何伦理上和法律上的犹豫。不过，究竟人类的何种生理或心理特征构成疾病？在基因特质上难以一概而论，可能要取决于环境、社会以及科技发展等因素加以认定，因而学者认为 〔45 〕在这种认定的过程也会涉及价值判断的因素。在价值判断上，基因自主权必须受到代际正义的价值约束。根据目前的技术水平和伦理认知，凡是有违代际正义的PGD操作行为，如非医疗目的的性别选择、基因增强等，都不能被允許。
（四）基因自主权与医师独立判断权的冲突
人类胚胎基因实验和PGD技术应用，都再次触及胚胎（或前胚胎）的法律地位及其处置的问题，谁有权以及如何作出对胚胎的筛选标准、剩余胚胎的处置等决策？这就导致在基因自主权与医师独立判断权之间发生冲突。
首先，考量在孕育“无癌宝宝”的决策过程中的权利冲突。一方面，“父母”无疑可以提出这样的请求或作出决策，但是另一方面，医师拥有着基因医学的权威或职业上的特权——至少有着独立的医疗判断权。医师的“建议”往往会被视为具有正当性和执行力的“判决”。根据价值衡平原则，医师可以合乎法律地行使独立判断权而拒绝任何“劣生”的请求。通常，实施PGD的目的是给个人或夫妻提供一个选择的机会——是否拥有一个具有“最好的生活前景”的孩子。〔46 〕然而接下来的问题是，谁以及如何决定什么是“最好的生活前景”？谁的以及何种价值判断应该占上风？每一对夫妻都有权决定自己是否被动地接受一个聋哑、智力残疾的孩子，医师、政治家或政府的价值判断也不应直接或间接（通过拒绝服务）地施加给他们。有充分理由可以展开对话或说服，但在最后还是应该尊重他们对自己的生活的决定。至少，考虑到生育自由和对自主决定权的尊重，学者给出的一个我们能够基本接受的答案是：“父母的价值判断应该优先，只要他们的决定不会伤害孩子。” 〔47 〕
其次，分析剩余胚胎（包括“有用”的剩余胚胎、被“淘汰出局”的胚胎、被“遗忘”的胚胎 〔48 〕）的处置决策过程中的权利冲突。对这些胚胎的处置也不能任意为之，依然需要维护其所附着的人性尊严。理论上，传统的私法对此种胚胎所可以提供的保护模式是三元化的——人格、财产（物）以及中庸（既非以人对待，也非以物对待，而是予以尊重和特别保护）模式。在实际的规范上，则多以特殊的物对待。〔49 〕那么在处置上，由受术夫妻自主决定还是由医师独立判断？我国国家卫生计生委和食品药品监管总局2015年联合发布的《干细胞临床研究管理办法（试行）》第28条规定，干细胞的来源和获取过程应当符合伦理。对于制备过程中不合格及临床试验剩余的干细胞制剂或捐赠物如供者的胚胎、生殖细胞、骨髓、血液等，必须进行合法、妥善并符合伦理的处理。但具体如何处理符合伦理，同时也符合现行法秩序？无疑，如果没有特别的约定，根据私法上权利保护的法目的，剩余胚胎的控制权应归“患者”所有。医师出于研究需要而保存、利用此种胚胎时，仍应遵循告知后同意程序。
无锡“冷冻胚胎纠纷案”虽非人类胚胎基因实验引发的纠纷，但也涉及类似的胚胎处置情况。在本案中，南京鼓楼医院表示对死亡夫妇所留涉案冷冻胚胎的处置，应按照协议将剩余或过期胚胎由医院代为处置或丢弃，不应由死者双方父母所有和处置。但法院认为，南京鼓楼医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利，最终支持了死者父母对涉案胚胎拥有监管权和处置权。〔50 〕然而，死者父母对涉案胚胎如何行使监管权和处置权？特别是如何以符合人性尊严的方式进行处置？则可能会有不同的价值判断，仍然需要根据个案具体情形，对相关权利冲突作进一步的利益衡量。前案判决正确地指出，死者父母对涉案胚胎的监管权和处置权的行使，应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人之利益。无论如何，《世界生物伦理与人权宣言》第5条要求“应尊重人们在对自己所作决定负责并尊重他人自主权的前提下作出自己决定的自主权”，是衡平人类胚胎基因实验情境所引发的权利冲突的基本原则。
四、域外规制经验的比较与借鉴
由于人类胚胎基因实验和PGD技术应用的时间并不是很长，目前各国对其采取的具体政策不一，但对生殖性人类基因编辑的临床应用多采禁止的法律立场。大部分国家和地区采取了法律规范模式。除少数国家完全禁止对PGD技术的应用（如奥地利、意大利、瑞士）外，主流立场是在一定限制条件下的允许（如德国、法国、瑞典、比利时、荷兰、挪威、西班牙）或特许（英国、加拿大、新西兰以及澳大利亚维多利亚州）。而有的国家和地区（如美国、日本、印度、澳大利亚新南威尔士州和昆士兰州）主要采取伦理守则模式，实行相对宽松的管制政策。从而形成两种规范模式、四种政策立场，以下仅对英国、德国和美国的典型经验予以考察。
（一）英国的开放特许法律规范模式
英国采取了典型的法律规范模式和开放管理的立场。英国的人工辅助生育技术一向发达，世界上第一例试管婴儿就在1978年诞生于英国，因而英国能够较早地对相关技术作出反应。英国1990年的《人类授精与胚胎学法》（HFE） 〔51 〕规定，除获得特别许可外任何人不得制造、保存或使用胚胎，同时建立人类授精与胚胎学管理局（HFEA）作为主管机构，负责批准使用人工辅助生殖技术的申请。 英国在对待PGD的立场上曾经反反复复。〔52 〕在2002年2月22日，哈什米夫妇提出的通过PGD再次生育的申请（他们已经有一个罹患遗传重病珠蛋白生成障碍性贫血病的6岁孩子）获得了HFEA的允许，但却引发了一场长达三年的诉讼。〔53 〕在接下来的两年内，HFEA的政策发生了转变，声称HLA组织配对只在当PGD对避免严重的遗传病就胚胎本身而言是必需的时候才是恰当的，在哈什米的个案中，HLA组织配对仅仅是附加的，其主旨是确保胚胎免于严重的遗传病。〔54 〕其实，早在2001年的一份HFEA主导下提出的关于PGD的公众咨询报告中，就已经建议PGD“唯有在胚胎本身存在严重遗传病的显著风险时才可实施”。〔55 〕当然，对何为“严重”有着不同的争议。〔56 〕因此，HFEA在2002年8月坚决拒绝了惠特克（Whitaker）夫妇——患有罕见的戴蒙德·布莱克芬贫血症（DBA）的两岁男孩查理（Charlie）的父母——随后提出的类似请求，原因主要是HFE规定只有在胚胎本身存在着基因风险时才可以进行组织配对检测，而DBA只是偶然的基因突变所致，惠特克夫妇再生育的孩子中极少会再患这种病。后来，他们来到美国芝加哥——在那里可以对胚胎进行组织配对的基因检测。医师们从10个胚胎中挑选了带有特定组织的两个胚胎，并在2003年6月迎来了詹姆斯（James）的出生，2004年7月从其脐带血中提取了适合的组织而完成对哥哥的移植手术。〔57 〕此事件在一定程度上促进了HFEA在2004年7月重新开放PGD技术应用的政策，允许为拯救罹患严重疾病的孩子而实施PGD，前提是在世界范围内的组织库和脐血库都无法找到配型相合的造血干细胞。〔58 〕在2004年9月，HFEA批准了弗莱彻（Fletcher）夫妇提出的通过PGD选择生育一个组织配对的子女的请求，他们的目的是拯救另一个也陷入DBA困境中的两岁孩子，2005年7月在英国孕育的第一个“救命宝宝”终于诞生了。〔59 〕在2005年4月28日，英国上议院对哈什米一案作出最终裁决，认定了应用PGD技术来治疗基因缺陷患者的合法性。〔60 〕之后，HFEA授予一些医疗机构实施PGD的执照，但要求每个病例都需单独获得HFEA的批准。〔61 〕在这之后，通过PGD定制“救命宝宝”的报道越来越多。〔62 〕前述英国第一个“无癌宝宝”只是这些政策变化情节中的一幕。
可以看出，2002年的哈什米案和惠特克事件在英国关于PGD规范政策的制定上起到了重要作用，尤其是前者。在2002年年初HFEA批准了哈什米夫妇再生育一个经过PGD的婴儿的请求后，英国公益组织生殖伦理评论（CORE）向英国高等法院提起诉讼。2002年12月，英国高等法院作出判决，认定HFEA无权作出这样的批准，以向患病的兄姐捐献干细胞或骨髓为目的而设计“救命宝宝”的行为是不合法的。哈什米夫妇被迫中止了计划。随后HFEA提出上诉，2003年4月8日上诉法院撤销了高等法院的判决，认为在HFE制定时PGD技术尚未作出此种开发，因此虽然法案没有规定可以利用PGD进行组织配对检测，但法案授权HFEA自行决定胚胎选择的范围，因此只要HFEA认为适当那么它所作的决定就是合法的。〔63 〕据此判决，哈什米夫妇继续他们的治疗。CORE上诉至上议院，最终上议院法律委员会的5位议员一致同意支持上诉法院的判决：议会制定法案时对利用PGD技术进行胚胎选择存在很大争议，但最终没有禁止而是交给HFEA根据情况自行决定。〔64 〕上议院的裁决落锤定音：PGD技术应用在英国最终被合法化。
后来，HFE于2008年被修正，〔65 〕允许进行PGD，同时授权HFEA自行决定是否允许生育“救命宝宝”以救治那些严重衰弱但不一定危及生命的儿童（必须根据现行规定）。PGD的法律规范原则是个案许可，具体应用范围和标准可以按HFEA的操作准则加以确定：以预防生育患有先天性疾病的患儿为目的，不得用于非医疗的性别选择;在胚胎本身存在严重遗传病（哮喘、湿疹等不严重并已经有很好的医学干预的疾病、精神分裂症等多因子疾病被排除在外）的显著风险时才可实施;每一个被许可的医疗机构都必须在特定许可范围内实施这项技术，同时每一例PGD的实施都必须单独提出申请。
后来，英国沿着PGD合法化的道路，朝着人类胚胎基因编辑实验的方向更进一步。据《每日邮报》2011年7月22日报道，〔66 〕英国多家实验室在过去3年中一直秘密进行人兽杂交胚胎实验，并且已经制造了150多个这样的胚胎。HFE颁布后，伦敦国王学院等3所研究机构获得授权进行相关实验，目的据称是为了通过胚胎干细胞的研究为多种疾病寻找有效的疗法。当然，根据该法律这些胚胎必须在创造后14天内销毁。2015年2月已经通过了允许创造“三亲婴儿”的立法。如果一切顺利，英国将成为世界上第一个允许“三亲婴儿”出生的国家。〔67 〕2016年2月1日，HFEA批准了一项人类胚胎基因编辑实验，目的是找到在人类生育早期起到关键作用的基因。HFEA强调，该实验只能以研究为目的，不能将编辑后的人类胚胎植入女性体内。〔68 〕可以看出，在人类胚胎基因编辑实验上，英国已经走得更远。
（二）德国的严格限制法律规范模式
德国曾经很长时间内对“设计婴儿”的人类基因实验持明确禁止的态度。根据德国《基本法》和1991年施行的《胚胎保护法》之规定，〔69 〕自受精时起胚胎就受到严格的法律保护，遗弃或消灭异常胚胎的做法被认为是对胚胎的生命和尊严的侵害，因而PGD基本上没有可以实施的空间。这种完全禁止的模式与历史上的纳粹“优生”主义教训直接相关。〔70 〕不过，随着社会认识观念的改变，立法机构也在调整政策。2002年7月生效的《胚胎干细胞法》允许使用从国外输入的、截至2002年1月1日前培育的胚胎干细胞进行研究，以缓和胚胎研究之困境，但依然严格禁止PGD。〔71 〕在2009年4月议会通过了《基因诊断法》，虽然对胎儿性别、与医疗无关的遗传特质以及晚发性遗传病的基因检验一律禁止，但也在第15条规定对母体内的胚胎或胎儿可以进行基因诊断。本条虽没有包含植入前胚胎的检测，但已经向前迈出了一步。2011年7月通过的《胚胎植入前诊断法》则正式允许了PGD，规定在确认胚胎“极可能患严重遗传病或成为死婴及流产”的情况下，可以不植入母亲体内而让其死亡。在新法面前，代表传统的基督教价值观的反对意见认为：人出生前即有基本尊严，有出生和受保护的权利，不应对任何有残疾的人哪怕是胚胎予以歧视，否则也将影响整个社会对病人和残疾人的接受程度;此外，这还可能导致优生学的滥用（包括性别选择）。而赞成观点则认为：每个人都有选择的权利，家长选择健康婴儿的权利不应受到限制;带有严重遗传病基因的人工受精胚胎植入母體后将会后患无穷，无论是对孩子还是对父母都将是折磨;目前，全世界只有1万余名确诊为健康的试管婴儿出生，这表明对优生学滥用的担心是多余的。〔72 〕不过，目前在德国还不能通过PGD来“设计”所谓的“救命宝宝”，更不允许进行生殖目的的人类基因编辑。 （三）美国的伦理守则模式
美国对PGD实行以个体自主、行业自律为基本立场的伦理守则模式。尽管存在一定的争论，但在美国PGD技术应用并没有来自联邦政府的强制性规定（主要是因为医疗属于各州的立法权限），而由患者、医师等在伦理守则下自行决定。总体上来说，美国对于医疗目的的PGD技术应用的态度是积极的，甚至也没有州或联邦的法律对PGD技术的非医疗目的（如单纯地筛选胚胎的性别）的使用加以限制。不过，联邦政府仍然通过各种机制来监管检测实验室的质量、检测有效性与安全性以及PGD临床研究，其中最主要的是联邦政府的财务支持方案所附带的针对人体试验与人体组织研究的伦理规范。虽然没有与PGD直接相关的法律，但一些州制定了人工生殖技术法，其中部分条款涉及PGD，但立场各异：有的附条件允许，有的原则上禁止（除非能够证明对胚胎有益而无风险），有的则只允许PGD研究但禁止将之植入母体发育。在来自政府的直接规范之外，由医学会制定的行业自律规范对于PGD的应用更具有重要意义。这些伦理指引不是法律，但却对于医师有着多方面的约束与影响。伦理守则的优势在于灵活性，得以随着时间与大环境的变迁而便利地修改。美国生殖医学会（ASRM）在1999年曾颁布指引希望基于医疗伦理不要应用PGD进行性别筛选，在2001年却又宣布仅为满足父母养育不同性别子女的需求也可以这样做，在2002年的立场是对“达成家庭内的性别平衡”的性别筛选请求尽可能拒绝。〔73 〕由此可见，伦理守则模式往往表现出在政策立场上的不稳定，有损规则的可预期性。
在人类胚胎基因实验的其他方面，如胚胎干细胞研究，美国采取了伦理守则为主和法律规范为补充的模式。前者表现为美国国家科学院（NAS）发布的《人类胚胎干细胞研究指导原则》，〔74 〕这是美国人体胚胎干细胞研究的伦理守则和监管基础。该原则要求，所有从事胚胎干细胞研究的机构应该设立干细胞研究监督委员会（ESCRO），这个委员会不仅应包括生物学家和干细胞研究专家，也应该包括法律、伦理专家和公众代表。不仅要求规范人类胚胎干细胞研究，还要求用于研究的胚胎干细胞来源合法。当研究机构计划提取人工授精胚胎的干细胞、通过细胞核转移技术克隆新的胚胎（治疗性克隆）、通过动物模型检验胚胎干细胞效能时，都应首先将科研计划交给监督委员会审议通过，与此同时其他官方管理机构的职权依旧有效。该原则禁止生殖性克隆，禁止培养嵌合体胚胎，要求不能让用于提取干细胞的胚胎在培养基中生长14天以上，在通过细胞核转移技术克隆胚胎时必须获得体细胞捐献者的同意，保证细胞捐献者个人信息不泄露，只有在别无选择的前提下才允许将人类胚胎干细胞植入动物体内以检验干细胞效能。
后者是以对政府资助人类胚胎研究的限制而予以侧面规范。美国1995年国会通过的迪奇-威克修正案禁止联邦资金资助制造或破坏人类胚胎的研究活动。2001年8月9日，布什总统颁布了严禁联邦政府资助人类胚胎干细胞研究的禁令。奥巴马总统于2009年3月9日签署命令，推翻对联邦资金资助人类胚胎干细胞研究的限制。美国国家健康研究院（NIH）于2009年7月规定，联邦政府资金可以资助对已制成的胚胎干细胞进行研究，但不允许资助利用人类胚胎制造胚胎干细胞;对出于生殖目的通过体外受精获得的胚胎干细胞进行研究，可以获得联邦政府资金支持，但必须获得精子和卵子提供者的同意。2009年8月，Sherley v. Sebelius案提起。2010年8月23日，哥伦比亚特区地方法院法官罗伊斯·兰伯思裁决，以破坏人类胚胎为由发布临时禁令，禁止联邦资金资助人类胚胎干细胞研究。〔75 〕2011年4月29日，哥伦比亚特区巡回上诉法院判决撤销地方法院的临时禁令，认为上述修正案存在“模糊”之处，NIH有理由认为，该修正案虽然禁止从胚胎中提取干细胞的破坏性行为，但并未禁止联邦资金资助那些仅使用人类胚胎干细胞的研究项目。2013年1月7日，美国联邦最高法院驳回了要求美国政府停止资助人类胚胎干细胞研究的诉讼，并拒绝审理NIH相关研究经费合法性的问题。〔76 〕针对中山大学人类胚胎基因编辑实验风波，NIH于2015年4月29日发表声明，重申了禁止人类胚胎基因改造实验的长期政策，表示不会对此种研究提供科研经费，改造人类胚胎基因的问题不是第一次出现，但这是人类不应逾越的底线。〔77 〕
2017年年初，美国国家科学院与美国国家医学院（NAM）对此前的严格立场予以缓和。它们通过人类基因编辑委员会发布了人类基因编辑研究的伦理及监管的原则和标准，要求对任何可遗传生殖基因组编辑临床研究实验，应以令人信服的治疗或者预防严重疾病或严重残疾的目标，并在严格的监管体系下使其应用局限于特殊规范标准，同时必须以充分的持续反复评估和公众参与为条件。〔78 〕针对2018年我国发生的“世界首例免疫艾滋病的基因编辑婴儿”事件，NIH主任弗朗西斯·柯林斯同样发表了措辞严厉的声明，并重申相同的法律政策。〔79 〕
美國在人类胚胎基因实验方面的法律政策的形成过程是谨慎的，并逐步放宽限制以促进技术进步。问题是，美国联邦立法仅仅禁止联邦资金资助制造或破坏人类胚胎的研究，而私人资金的资助不受此限，因而美国并非绝对禁止人类胚胎干细胞研究。但毫无疑问，对PGD可以允许，对人类胚胎基因改造实验（尤其是制造或破坏人类胚胎）则是绝对禁止的。
（四）域外经验之比较与借鉴
在以上两种规范模式、四种政策立场中，单纯的个体自主立场虽然能够彰显个体和研究之自由，但同时也存在着人类胚胎基因实验和PGD技术滥用的可能性，可以预见种种风险总会出现。其与行业自律的结合则能较好地调整以上立场和调整模式的缺陷，但其不可避免地产生另一种风险——行业自身的利益往往会参与其中，技术理性得不到有效的约束，往往损害公共利益，冲击人的尊严。同时，伦理守则模式也缺乏刚性的约束力。完全禁止的立场应该是最有利于维护人之尊严的，但这严重限制了处于生育困境者的自由和选择权，其实也不能够真正杜绝，反而引发“生育旅游”的规避对策，同时也不利于基因医学技术进步。严格限制的立场基本上实施了全面的立法管制，对PGD的适用范围、条件、程序等进行了严格规定，乃至禁止胚胎基因实验，因而可能缺乏应对新问题的灵活性。 比较而言，美国禁止人类基因改造实验、禁止生殖性克隆和人兽嵌合体胚胎培育等法律政策，是在此种实验研究和技术应用中应该遵循的伦理和法律底线。德国通过《胚胎保护法》等法律对胚胎的生命和尊严予以维护，例外规定了PGD的严格限制条件，在法律规范体系和政策上值得我国借鉴。英国有关PGD的法律规范模式及其开放管理和法定特许的政策立场应被适当地借鉴。从其政策的演变我们可以看出，其间经历了较长时间的公众参与，因而各种利益诉求能够得到立法层面的考虑，公共政策的透明化和利益平衡使其具有较强的正当性基础。并且，根据法律专门设立的独立于行业利益的主管机构或伦理委员会能够在法律规定的框架之下，针对个案特定情况而作出灵活应变。
五、我国规范现状之检视与未来法政策
我国目前不存在有关人类胚胎基因实验的专门法律，能够直接适用的主要是行政规章、伦理守则、技术規范等。在现行相关规范中，《母婴保健法》第32条严禁采用技术手段对胎儿进行性别鉴定（但医学上确有需要的除外），似乎并不能直接推导出禁止通过PGD技术进行植入前胚胎的性别选择（当然，在法解释上此种禁止符合规范目的）。
原卫生部颁布的2001年《人类辅助生殖技术管理办法》 〔80 〕和2003年《人类辅助生殖技术规范》 〔81 〕可以直接适用于PGD之情形。《人类辅助生殖技术管理办法》允许以医疗为目的实施辅助生殖技术，而PGD技术应属“各种衍生技术”之一种。〔82 〕在《人类辅助生殖技术规范》中，已经明确规定“体外受精-胚胎移植及其衍生技术”包括“植入前胚胎遗传学诊断”，同时规定了PGD的适用范围以及人员条件。〔83 〕另外，原卫生部还在2003年颁布了《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》，强调不得实施非医学需要的性别选择以及各种违反伦理、道德原则的配子和胚胎实验研究及临床工作，医疗机构所设的生殖医学伦理委员会应依据上述原则对人类辅助生殖技术的全过程和有关研究进行监督，开展生殖医学伦理宣传教育，并对实施中遇到的伦理问题进行审查、咨询、论证和建议。
科技部和原卫生部于2003年联合发布的《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》 〔84 〕共12条规定，致力于“使我国生物医学领域人胚胎干细胞研究符合生命伦理规范，保证国际公认的生命伦理准则和我国的相关规定得到尊重和遵守，促进人胚胎干细胞研究的健康发展”。该指导原则第4条明确禁止进行生殖性克隆人的任何研究，第6条要求在人胚胎干细胞研究中，利用体外受精、体细胞核移植、单性复制技术或遗传修饰获得的囊胚，其体外培养期限自受精或核移植开始不得超过14天，并不得将已用于研究的人囊胚植入人或任何其他动物的生殖系统，不得将人的生殖细胞与其他物种的生殖细胞结合。此外，国家卫生和计划生育委员会、食品药品监管总局还于2015年联合制定了相关技术规范《干细胞临床研究管理办法（试行）》 〔85 〕和《干细胞制剂质量控制及临床前研究指导原则（试行）》，〔86 〕也侧面涉及人类胚胎基因实验的规范问题。
2016年10月，国家卫生和计划生育委员会发布了《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》，〔87 〕适用于包括人类胚胎基因实验在内的涉及人的生物医学研究伦理审查工作。2017年7月科技部发布的《生物技术研究开发安全管理办法》 〔88 〕适用于存在重大风险、较大风险和一般风险的人类基因编辑等基因工程的研究开发活动。
可以看出，目前我国在人类胚胎基因实验的规制中，对利用PGD技术孕育“无癌宝宝”和“救命宝宝”并不禁止，属于行政许可模式，采取个体自主、机构自律和资格审批相结合的立场。对比域外经验，我国模式的主要不足有：（1）法律规范位阶较低，同时规范体系较为散乱，没有具体的有针对性的规定，可操作性有所欠缺，责任机制严重不足。（2）在简略的条款中，行政管制色彩过于浓厚，忽视公众参与和对个体患者的利益考量，细节性的权益保护和风险控制措施欠缺。（3）伦理守则多是行政部门单方面制定的，同时伦理委员会的设置也不能有效发挥独立判断的作用。（4）我国也没有独立的专门主管机构，没有确立个案审批制度，而是概括性地把权力下放给有资质的医疗机构，〔89 〕不能保证具体作出有效的伦理考量，也很难避免人类胚胎基因实验以及PGD技术不被滥用。（5）虽然在禁止人类胚胎基因改造实验方面的政策底线相对严格，但措施方面存在疏漏且刚性不强，尤其是能够对风险决策中的权利冲突进行衡平的法律规范并不存在。
结合国际上的经验，对人类胚胎基因实验采取完全禁止或放任的立场都是不可取的。在当前技术尚未成熟之时，为促进技术进步，防止基因医学技术之滥用，维护人性尊严和伦理，根据我国的立法传统体系和现行医疗体制背景，可以采取的比较合理的法律政策是：坚持在全面立法模式下的严格规制、法定许可的立场，保持行业主管和审查机构的中立性，提高机构伦理委员会的独立性，实行个案审批制度。未来的法律体系，应该将伦理守则、公法规范与私法规范相互配合，在私法上特别要以基因自主权之保护与权利冲突之衡平为中心。
就应用范围而言，原则上PGD只应以治疗为目的，适用于不孕、有遗传病并且后代不排除罹患重病的夫妻的辅助生殖，对符合条件的“救命宝宝”不予禁止（就传统观念而言这也是可以接受的）。但是，应禁止一切非医疗目的之应用，如单纯的性别选择。还应限制植入前胚胎植入的数量，符合国家生育政策，保障孕妇、胎儿安全，尤其考虑到我国尚未放开“代孕”，应避免出现我国曾经出现的8胞胎实例。在当前有关人类生殖细胞或胚胎的基因编辑、基因改造实验中，可以稍微放宽非医疗目的上的限制，即允许进行生殖性目的的实验，但必须将一切实验控制在前胚胎阶段（囊胚发育不得超过14天），对制造人兽嵌合体胚胎（尤其是使之发育）、干细胞生殖性克隆（或人的克隆）等必须禁止。此外，关于人类胚胎基因实验应遵循的国际伦理原则 〔90 〕、实验材料来源和实验后处置 〔91 〕、告知后同意程序 〔92 〕、风险控制措施 〔93 〕等，均应继续坚持和进一步完善。 结语
笔者开头提及的人类基因编辑实验案例，因所涉技术在本质上不同于可接受的PGD技术，从而陷入伦理、社会和法律争议的漩涡。有关2015年中山大学实验成果的论文最初投给《自然》与《科学》期刊，但由于伦理问题而被两刊拒绝。令人可以松口气的是，对于此次实验所用的是无法孕育婴儿的“废弃胚胎”，研究团队只让这些受精卵存活了48小时（约八细胞期）便终止了发育，基因实验的生物材料来源看起来也并不违规，但在程序上是否获取了生物材料来源者即“废弃胚胎”权利人的告知后同意，则不得而知。但在2018年“基因编辑婴儿”事件中，则看起来“无法无天”，不仅在实验开展的资质条件、实验方案的设计、审批、备案等程序上从头到尾故意违规，还在知情同意、隐私、质量与安全、风险控制等受试者权利保护上严重违反国际公认的伦理准则，而且公然违反不得将被编辑的生殖细胞或囊胚培养超过14天、不得植入人体的国家禁令，疯狂挑战人的尊严、自由之底线！令人依然揪心的是，在法律上我们其实还没有完全做好准备。
人类胚胎基因实验引发的伦理争议和权利冲突不是一个新问题，法律对此必须保持谨慎的利益衡平，进行伦理、社会各方面的风险预防，维护人的尊严和自由价值。如果我们可以任意对能够决定子女人身特质的基因进行任意选择或修饰，那么后世人将沦为赤裸裸的工具和产品，即便现在可以不考虑人类基因多样性被破坏的危害，也可以想象到整个人类都将因而丧失富有尊严的作为人的自由之本性。由此，当下禁止人类胚胎基因编辑实验，禁止进行干细胞生殖性克隆、嵌合体胚胎培育研究等法律政策，无疑具有伦理的正当性。出于医疗目的而孕育“三亲婴儿”，能否获得法律的通行证尚需进行伦理考量。但考虑到人类基因医学技术可能带来的未来福利，在尚不具有个性的前胚胎阶段，在符合伦理原则和程序，符合法定条件（实验机构资格准入、医疗或医学研究目的、个案审批、伦理委员会独立审查、风险控制措施等），并将损害或损害危险降至最低程度等前提下，则可以适度放宽研究的限制。
无疑，通过人类基因技术孕育一个免于携带某种严重遗传病基因的子女，是一个人应受法律保护的人格权利，也是人类基因技术为人类健康提供福利的目的的体现。但这种基因自主权遭遇到了一系列的权利冲突，自己决定不可能被绝对自由地作出，主体只能在人性尊严和代际正义的前提下才可以对自身生命潜能作出合理的基因控制，并仅限于避免严重遗传病基因风险的医疗目的。此外，在基因医学时代，自己决定权的行使更加受到了根源于社会系统的多种复杂因素的影响，对一些事项的自己决定，往往只能由那些利益相关者为了共同利益或各自目的一起作出。在一个以相互妥协、共同决定、共同责任为突出特征的风险社会里，不受任何限制的基因自主权以及研究自由将是一种灾难。在人类胚胎基因实验中，尤其在胚胎植入前基因诊断技术应用情况下，参与者的基因自主权和研究者的研究自由需要得到保障，但必须以尊重人的尊严、公共利益和他人自主选择生活的权利为前提。尤其是，在人类基因上的任何操作，都要避免让基因成为人类社会不平等的一個新根源。