论文部分内容阅读
[摘要]受民事法律法典化浪潮和民法传统的影响，大陆法系国家在民事立法时主要采取抽象思维的方式。民事法律关系的不断演化，使概念化立法的不足逐渐暴露：一是法律滞后性体现的愈发明显；二是概念的抽象表述导致规制范畴逐渐狭隘；三是法律条文高度抽象、精简导致适用效率降低。另外，注重追求法律的形式性可能导致司法中忽视立法目的、难以维护个案正义。民法典立法需要有与之相适应的法律方法。类型思维作为法哲学中重要的法律思维方法，一直以来在民事法律中并未受到应有的重视。民事立法中涉及的概念、原则、规范在一定程度上都是类型思维方式催生的产物。我国实现民法法典化必须重新审视类型思维的积极作用，发挥类型思维开放性、包容性的特征强化民法典适用的弹性空间。
[关键词1类型思维；民法典；民事立法；本土习惯
[中图分类号]D923 [文献标识码]A [文章编号]1000-3541（2018）04-0141-06
一、类型思维与民法典立法
类型思维盛行于20世纪上半叶，是从大陆法系中逐步传播开来的，它根据对象的特征进行类别、属性的区分，把具有类似特征的法律现象和经验事实，依据一定的标准划分为一类，再依不同类型间要素强弱、影响力的大小等构建一个统一的类型体系。类型之下表现的是一个事物的整体的相似性。由于概念体系具有高度的抽象性，不可能涵盖全部的法律现象和经验事实，故在大陆法系国家法典化进程中，类型化思维往往作为概念思维的辅助性立法技术使用。民法法典化在推动民事法律的概念、原则、规范的抽象化过程中，因为社会生活日趋多元与复杂，很难借由单纯的概念思维方式来调整社会生活，由此概念思维方式逐渐被民法理论和实务界重新审视。
（一）类型思维及其优势
1.类型思维与概念思维
在《汉语大词典》中，“类型”，指具有共同特征的事物所形成的种类[1]（p.490）。王利明先生认为，类型思维，是指以特征为判断标准，以归类列举为手段，以变动和开放为特点的思维方式[2]（p.195）。与之相对，类型思维是指将相似事物归入一个集合的思维方式。类型思维和概念思维是人认识世界的两种思维方式，二者是一组相对的概念。但类型思维与概念思维具有不同的认知进路。概念思维是指将事物或现象进行高度抽象，并概括为具有有限个特征所限定的概念。
二者的差别之一是概念思维具有封闭性，类型思維具有开放性。概念的涵摄性决定了一事物从属于此概念，或不从属于此概念，只有是或否两种情况，也就是非此即彼；类型由强弱不同的特征要素构成，具有核心和浮动的边界。与类型特征进行比较的数事物，或多或少都会与类型有相似之处。差别之二是概念思维具有抽象性，类型思维具有直观性。概念思维的思维方式是涵摄。概念思维明确列举事物有限个的特征，具有全部所列特征的事物，才被置于此概念之下。概念思维将事物进行抽象化的加工，将事物概括为具有有限个特征的概念；类型思维的思维方式是归类。将所观察的事物与类型特征进行比较，以前者与后者的整体相符程度来确定将该事物归于该类型与否，即是类型思维的思维方式。类型思维并不将事物特征进行抽象概括，而是依据事物外在的、直观的所表现出的特征进行判断。概念实质上也是一种分类方式，一种封闭的划分事物的方式。相对的，“类型”是流动的划分事物的方式。差别之三是概念思维是一种价值中立的思考方式，而类型归属则是一种价值导向的思考程序。概念思维对事物进行高度抽象概括得出概念，以演绎推理的方式评判概念和非概念。此间，价值判断几乎不参与思维过程。以三段论推论出的结论基本无评价性，形式感更强；反之，在类型思维过程中，价值判断全程参与思维过程。一般而言，只有本质相同的事物，才能将其归入一个类型，而形式上相同但实质上相异的事物就不属于一个类型，也不能将其归入一个类型，否则，就不能准确地把握事物的本质[3]。在确定事物的本质为何，以及是否将事物划人类型之中时，类型思维不再关注事物形式上如何，而是进行合乎道理、意义上、回归本质的评判。
2.类型思维较之抽象思维的优势
概念是经概念思维加工、高度抽象的产物。概念为事物划定了不可变动的边界，不合乎穷尽列举的特征的事物被排除在概念之外。经过抽象概括形成概念后，以概念评判事物只需进行演绎推理，不需要进行主观评价。此种思维方式需要极强的抽象概括能力，抽象不到位会导致概念无法覆盖本应属于概念内的事物。概念的封闭性对非概念的事物绝对排斥，长此以往，概念会有僵化的倾向。类型较之概念的优势在于：首先，其开放性特征可使得更多的事物被纳入类型中。类型具有强大的生命力，开放性特征可源源不断地吸纳各种事物进入类型体系，不断完善类型体系。其次，其评价性可使事物合理地被纳入类型中。以评价性的思维方式思考，对事物的认识是本质上的，借此进行的分类较概念思维更为合理，较概念思维更为灵活。最后，其直观性可使事物更高效地被纳入类型体系。类型无需进行抽象，直观的评判标准具有高效性，可更快地将一事物以相似特征为标准纳入类型之中。
（二）类型思维在民法典立法中的实现方式
不可否认的是，类型思维描述和把握类型最终是为了类推。类推的特点是借由比较，把具有相同特征的事物划分为同一类型，而后对它们做相同处理，其蕴含同类事物相同等对待的正义观念。类型思维在我国民法典立法中同样是通过类推的方式得以实现。
1.立法者的类推
在进行类推的时候，立法者是从实际法律现象出发，通过对法律现象中的事实与行为进行设证，寻求是否存在可用的规范。如果存在可用的规范，立法者通过确认该类规范具有法律效力而使其上升为法律规范；如果不存在可用规范，立法者则创制一种新的规范为法律规范。在这一过程中，立法者对事实与行为的设证，离不开对事实与行为进行比较、归纳，任何新的法律规范的确立都要由此开始，才能获得一个一般性的规范。因此，立法者的类推就是一种在案件与法律规范之间不断趋近的过程。例如，在英美法系国家法官造法的原则下，在无新的判例规范出现的情况下，法官需要根据自己的理解对已有规范进行选择，这一设证过程要在已有法律规范和案件事实之间不断循环，最终确定二者的比较点，然后运用类推的方式归纳出适用本案的法律规范。大陆法系国家虽然不采纳法官造法的原则，但立法机关依然需要遵循这一思维过程完成法律的创制。民法典的完善亦不例外。 2.民事法律类推模型的效应
民事法律立法者以类型思维方式确定的类推模型，在裁判者手中进一步扩展适用，从而实现类推在法律适用环节的产生的积极效应。裁判者在进行类推时，通过两种路径完成对民事法律规范的诠释：一是将民事法律规范分解成若干事实要件，用类型思维方式探究这些要件，结合组成这些要件的抽象概念来确定是否成立法律事实，完成民事法律规范包容更广阔生活事实的操作；二是直接分析案件事实并提取案件事实的特征，舍弃在法律上无价值的那些特征，将个案事实类型化，以便接受规范的评价[4]。可见无论哪种路径的选择都是将立法者的类推进行正向或是反向的复盘，立法者所确立的类推模型在裁判者的手中得以进一步活化。
当然，有观点认为，因为类型是诉诸事物的直观的，难免有神秘化的倾向，所以运用类型思维模式解决法律问题可能为裁判者的任性披上合法的外衣[5]（pp.386-387）。必须承认的是类型思维方式的确更加侧重于案件的个性化因素，从积极意义上，类型思维更易于实现个案的具体正义；从消极意义上，类型思维会消解民事法律规范的稳定性。因此，本质上类推模型效应发挥的效果好坏归根结底可以通过克服类型思维的缺陷来实现。从整个民事立法和司法的过程来看，操作层面是没有办法单独仅适用类型思维方式或是概念思维方式的，二者比较完美的适用状态是互相补充、互为应援。
二、我國民法典运用类型思维立法的必要性及具体作用分析
“自近代以来，简化和明晰法律的愿望越来越明显，处于世俗化进程中、不断发展的国家将其作为实现立法进程理性化的手段。为此，法典化方法很快作为达到目标的必要条件被加以采用”[6]（p.11）。法典编纂理念起源于17世纪晚期和18世纪的欧洲大陆国家的法学，并在推崇理性的启蒙运动中发展到了顶峰[7]（pp. 247-2458）。法典化的目标主要在于尽可能完整地将所涉部门的法律渊源都囊括其中，类型思维方式是达成这一目标的不可或缺的手段。
（一）社会环境的客观需要
1.社会变迁给概念思维方式立法带来重大挑战
现代社会纷繁复杂的社会现象，层出不穷的新生事物，日渐多元的各类行为，给概念思维方式带来重大挑战。作为一直以概念思维为主要立法方法的大陆法系国家，在用民法典应对社会变迁带来的重大挑战时，未免有些力有不逮：虚拟货币的出现挑战了传统的物的概念，同性婚姻合法化的潮流冲击了婚姻法中对婚姻关系的界定，动物性权利的提出动摇了传统民事法律主体的观念，凡此种种屡见不鲜。立法者很难运用概念思维方式对这些新生问题做出有针对性的回应。概念思维方式要求对对象要有深刻的把握和精准的认知，立法者在较短时间内很难对这些新生问题做出最合适的回应。从实际情况看，各国对新出现的法律现象、法律行为、法律事实普遍采用非系统化的分散立法来调整，这恰恰从另一个侧面反映了概念思维方式在立法方面的缺憾。
2.国家职能的转变要求立法思维方式与之契合
随着现代国家执行社会公共事务管理职能的逐渐凸显，客观上要求法律要分门别类地做好各类社会公共事务的调控与规范。民事法律受到的影响主要体现在其基本理念由“个人本位”到“个人和社会并重”的转化，传统意义上自由主义不断被打破。可以说，国家职能的转变使制定民法典的背景发生重大变化，现代国家已经将越来越多的法律关系从传统民法典中分离出去，通过制定独立有针对性的一类一类的专门法律来完成对当事人权益的保护，如消费法律关系（消费者权益保护法）、劳动法律关系（劳动法）、保险法律关系（保险合同法）等。这些特别法的出现，不仅反映了民事法律立法专项化、细致化的趋势，还揭示了类型思维方式在立法中的作用被不断强化。
3.认同感较高的民法典需要类型思维的运用
我国的法律体系承袭了大陆法系的典型特征，民法尤其明显，在立法上表现为侧重概念的抽象、注重民事法律规范的成文化、体系化表达，如我国《民法总则》中第五十七条关于法人的定义，第一百一十四条关于物权的定义，第一百一十八条关于债权的定义，第一百三十三条关于民事法律行为的定义，等等。可以说抽象概念的思维是我国现行民法的主要立法方法，这使立法具有浓厚的学理色彩。在凸显法律条文专业性的同时，也导致非专业人士很难对法律条文能有准确的理解。法律毕竟不仅仅是法律人的法律，更是适用法律主体的法律，过度使用抽象概念的思维方式会加大法律的普及、认同的难度。
（二）类型思维在民法典立法中确有强大的功能
1.类型思维方式可以实现多要素兼容
概念的思维方式对要素是“挑剔”的，任何不是对象特征的要素都将严格地被排除在该对象的概念之外，这种非此即彼思维方式被一些学者垢病。正如拉德布鲁赫提到的，经验向我们呈现对象特征的方式多种多样，一旦分类概念没有能够灵活地去体现出其特性，形式僵硬固定，描述功能时没有丝毫的变化，这样会导致难以做到准确地去描述处于连续性的经验状态[8]（p.30）。在民法典立法中，这种泾渭分明的态度不利于实现民事法律规范对事实、行为的最大覆盖。类型思维方式恰恰相反，它追求的首先是构成对象要素的相似性，它不要求对象同时具备全部的要素，而是根据构成立法对象要素得多寡来寻求“类似”。这种相似性因“类似”而不存在严格的排除，这一点十分有利于构成立法对象各要素的共存与兼容。
2.类型思维方式可以实现类型的体系化
民法法典化的实现过程就是将同一类别的法律规范体系化的过程，这一过程既可以自下而上，即通过将存在内在联系的法律概念体系化实现，也可以自上而下通过立法实现类型的体系化完成。相较而言，自下而上的过程操作难度大，自上而下的法典化则易于达成。从认识论的角度来说，类型思维方式是概念思维方式的前提，同时类型思维方式也不排除概念思维方式涵摄对象特征的做法。相较概念的隔绝式思维，类型是一种更为开放的、更具有包容力的思维[9]。民法法典化过程中必然需要一种具有整合功能的思维工具，类型思维首当其冲。它对于类型体系的整合主要是以主导性、开放性、包容性的核心目的引导立法活动，最终形成一个既直接反映朴素的法律经验，又顾及法律规范稳定性的良性民法体系。经由类型思维整合实现的民法典内部的各个独立部分既能体现共时性事实，又能联系历时性的流变、既有创新又有留旧，是真正的相互协调的关系。 3.类型思维方式可以实现个别和一般有效平衡
在选取对象特征的过程中，概念思维更容易形成高度概括的法律规范，因此，这种立法方式较难兼顾到法律上的个体正义。而类型思维往往直观反映对象的类别，尽可能多地反映不同个体在类别上的归属，进而寻求到抽象和具体间的平衡点。其所蕴含的同类情形相同对待的理念恰好是公平法律价值的充分体现；其寻求相通价值性的推理过程为民事法律的形式正义与实质正义的共同实现提供了可能。这一作用体现在法律适用层面，即为个别和一般二者兼顾。
（三）类型思维在我国民法法典化过程中的具体作用
随着《民法总则》的颁布实施，我国的民法正式迈人法典化阶段。由于我国采取以总则为统摄、以民法各编为支撑的立法思路，故类型思维在这一过程的具体作用散见于不同的民事法律条文中。
1.采用类型思维确立有争议的民法概念
民法概念是民法典最基本的构成要素，是构建民法典的最基本单位。对于民法中概念的争议历来存在，虽然目前对大部分民法概念已经达成共识，但仍然有很多民法概念在理论与实务界存在争议。按照民法概念所体现的内容不同，可以大致把民法概念分为三大类：一是能够体现民法性质的价值性概念，如民事权利的概念；二是反映民法特征的基础性概念，如合同的概念；三是起辅助性作用的技术性概念，如时效的概念。应该说，从存在争议概念的类型上看，技术性概念存在的争议较少，价值性概念和基礎性存在争议较多，当然这种情况并不绝对。对价值性概念争议的原因主要是由于价值性概念往往具有主观评判的因素，此类概念在客观为民事法律规范时，往往交织着立法者群体不同价值观的冲突；对基础性概念存在争议则是由于不同法系、法学流派的形成环境对概念界定存在差异。除了这两个原因以外，对民法概念的争议还受政治立场、立法目的、法律传统等因素的影响。
运用类型思维可以有效地解决有争议的民法概念的确立。实际上，立法者对于类型思维的选择在客观上达到一种求同存异的法律表达效果。可以想象，既然对概念存在争议，至少争议双方对此概念的认知必然存在共识性的要素或特征。立法者使用类型思维对概念中双方共识性的要素或特征进行归类，进而予以部分的、详细的列举，不仅使共识的内容被法律确立，还能结合类型的列举包容争议双方的分歧，在立法中有效地解决了因概念争议而导致的诸多问题。正如法国民法典草案中提到的：“立法的第一效果是终结一切理论推演，就其所规定的事项提供确定性。”[10]（p.96）对于我国民法法典化而言，求同存异是形式理性所能达成的最好效果。
2.借由类型思维定性民事法律行为、民事法律关系
在民事立法过程中，最能彰显立法技术之处就是立法者通过采用类型思维方式制定出具有弹性空间的民法规范调整各种法律行为。民事法律行为从“质”角度来看，应该是都具有高度相似性的稳定且必然的联系；存在于民事法律行为外部且偶然易变的联系则并非是其本质联系。立法者通过对民事法律行为本质联系的揭示与类比，最终不断趋近最可靠的行为性质定性。
一切的法律思维都是类型思维，重视类型化思维的方法，是由于类型化思维是立法者和裁判者判断所要经过的一个必然途径。类型化思维在法律思维中发挥着不可替代的作用。法律关系的性质决定如何适用法律、如何分配责任等问题，这必须借助类型化思维的方法才能实现。法律关系性质的确定，实际上就是对法律事实的认定。立法者把某种生活事件纳入某一种法律关系范畴中，并不是一种全覆盖，而是一种评价概括式的归纳总结。这并不是一种下定义的方式，而是以法律规范所面对的对象进行分门别类，进而使法律规范不再抽象化。立法者可以借助类型化思维，对所面临的法律关系进行分门别类，那么就能够在繁杂琐碎的关系中，更好地厘清法律事实及走向。
三、我国民法法典化过程中立法思维方式选择
概念思维与类型思维作为基本的方法常在立法过程中使用，但受到法律传统的影响，大陆法系更倚重概念思维方法，英美法系则以类型思维为主要方法。由于我国大体上承袭了德国民典的编纂思路，习惯先就概念进行抽象以此为基点安排体系构建的其余要素，这种做法固然合乎大陆法系的立法传统，但面对内涵和外延特殊性的法律制度，这种方法实在难以奏效。必须寻求一种更具可行性的方法实现民法典立法规制的目标，因此，我国应采用二者混合式的方法构建民法典的制度体系。
（一）抽象概念方法与类型方法的互补
对民法典后继立法来说，两种方法并非不能并存，打破惯有立法方法使用的思路会取得更好的立法效果。对民法典体系的建构，不应局限于利用概念思维完成该过程。通过属于此范畴概念的抽象化及涵摄的逻辑程序来从事体系建构，并非断绝了利用其他思考方式以形成体系之可能性[11]（p.317）。借助类型思维的方法探讨通过类型的方式建构民法制度体系不失为一条新的途径。总体来说，我国应采用二者混合式的方法构建民法典的制度体系，类型化方法与抽象概念方法的区别在于：概念是以非此即彼的形式存在，不同概念之间没有交叉；类型具有层级性与流动性，与其他类型相比，界限并非固定。二者的优缺点存在明显的互补。
1.混合式方法克服了抽象与类型方法各自的不夕乙
当代德国民法的特征之一就是法律规范概念思维和类型思维混合并存。我国完全可以将这一做法借鉴“为我所用”。如前所述，概念的思维方式和类型思维方式在立法时，都存在无法克服的自身缺点，单一地使用任何一种方法，都不能实现民法典制度体系的合理性构建。例如，从当代法学理论对自然债权的掌握情况来看，较真实的情况是只对自然债权含义的是财产给付关系、债权人无强制执行力、债务人一经履行不得返还达成共识；只对自然债权类型中基本类型，如不法原因给付、超过诉讼时效、道德给付等有限的几个类型达成一致性的意见。这就使得立法者面临一种异常尴尬的境地，选择概念思维方式苦于不能穷尽自然债权的所有特征；选择类型思维方式又受自然债的类型不多制约，只能是在较小的空间内对已知的问题进行规范化。此时方法的选择显得尤为重要。概念的思维方式将导致本来就存在争议的区间用法律的形式强行进行观点认证，这在破坏了自然债权理论整体性的同时，也使法律无法掌控自然债权在实际生活中的多样形态，实属不智之举。类型思维方式回避了对自然债本质探讨不明带来的立法难题，与其在自然债权内涵问题上纠缠不休，不如着眼于对自然债权引起纠纷的实际调整。将现存的自然债权类型列示出一份清单，对不同类型的自然债权分别做出具体的规范指引，这种做法虽然在短时间内依然不能阐释清楚自然债权的本质内涵，但至少解决了实践中的具体问题。因此二者可以互相补充彼此的不足，发挥出1+1>2的效应。 2.混合式方法实现了不同民法理论的“求同存异”
民法理论的价值在于实践，任何不能付诸实践检验的理论的科学性都是值得商榷的。理论界存在的诸多争议固然有其各自的理由，但只有经过实践检验，才能对理论研究的成果进行检视。概念思维方式可以将学界一致性的认识融入法律条文中，类型思维方式在拓展概念覆盖不到的范畴时，又能适应实践中纠纷的多样性。二者最大限度地保持了民法理论的相异性，而这一切的前提都建立在对民法调整范畴的承认上。就保持民事法律制度法治化的层面上，实现了不同民法理论的求同存异。而且从法律实施的角度来分析，这两种方法也不是独立发生作用的。确定类型的法律规范，在司法实践具体推理过程中，必须依赖已有的要素，而这些要素恰恰是通过概念的方式界定的，可以说离开概念思维方式，类型思维方式也无法正常地完成法律推理过程；反之，离开类型思维方式，对案件的类推等行为也无法抽象出个案的最终结论。
3.混合式方法满足了民事法律制度稳定与开放的内在需求
民事法律制度中有相当一部分是基于社会道德标准变化而产生的，这表明民事法律制度是一个具有开放性、流动性的制度，试图对该制度进行彻底固化本身的出发点就是本着一劳永逸的态度，这种做法殊为不智。我们必须对民法典怀有开放的态度，因为无论如何立法是不可能穷尽全部规则的。比如，基于道德义务给付而产生的自然债，立法者对于何种道德可以上升为法定义务在各个时代，甚至各个国家都是不同的，正是这种差异化使自然债权有了开放性与流动性，抽象概念很难完成对自然债进行准确定义，只能就基础的要素做初步的抽象定义，而后借助于类型的协助固定这些要素的组合形成稳定的具体比照标准。这样一来，就实现了自然债权制度中要素的稳定性和类推产生的开放性。
（二）本土习惯与民法典的衔接
形式理性，来源于德国著名的法社会学家马克斯·韦伯的法社会学理论。在韦伯看来，形式理性是法所追求的最高层次的合理性，即逻辑形式的合理性。只有成文法才具有形式理性，而民法与民法典又是成文法的具体表现[12]（pp.232-236）。在这种对形式理性极致要求的趋势下，自然地产生对不符合形式理性要求的习惯的排斥。中国本土习惯在思维方式上属于典型的类型思维方式，《民法总则》第十条明确了习惯作为我国民事法律渊源的地位。在传统中国社会的基本价值观中，对家庭、利益、规范、秩序有显著的中国本土特色，这些特色往往通过类型思维的方式形成国人高度认同的民事习惯：首先，中国人的家庭观是典型的家族本位观念，许多民事行为的实施是以家族为核心展开的，诸如借贷、继承、赠与等行为往往都在家族内部发生。家族内部的因“例”而成的习惯，恰恰是类型思维在民事活动中的集中表现，不将家族本位家庭观合理融入中国未来的民法典中，是很难实现民法典的本土化的。其次，中国传统文化的利益观是一种义利统一的价值取向，“君子爱财取之有道”“重义轻利”等都反映了国人对利益理性的态度，完全按照“舶来”规范来架构未来的民法典很难折射出本土这种独特的利益观。最后，中国规范建构上的礼法秩序观、维系工具上的礼乐政刑综治观、秩序目标上的中庸中和观等，都对中国的民商事社会实践有着深远而重大的影响，并形成浸淫弥久的传统文化，成为中国法律现代化必须面对和实现创造性转化的文化传统。
然而，就目前的情况看，中国本土民事习惯起源于社会经验，天然就不具有形式理性所要求的系统和精准性。在民法典后继立法时，绝不能忽视本土民事习惯对于民法典本土化的特殊意义。我国的民法典应该是具有中国特色的民法典，这种特色彰显的标志之一就是要体现出明显的本土化特征。民法中有大量的规则、制度并不是中国本土孕育而生的，对其继受的过程如果不考虑本土的习惯法，其制度建立后对中国人来说，也无异于空中楼阁，难以实现对民事法律关系的有效调整。再以自然债为例，按照中国人的道德体系确立的标准衡量，自然债权制度适用于道德精英群体的规则实在算不得多么高尚的要求，毕竟中国人早在没有发达法律体系的时候，就已经建立了诸如“父债子偿”“滴水之恩当涌泉相报”等道德义务。然而，当代中国因为经济快速发展导致的人们道德滑坡，却无比需要这一外来制度阻滞，自然债权制度唤醒民众善良道德意识的价值远远大于其解决具体纠纷的价值。在实现对民众行为指引、教育作用过程中，如果不与中国本土债的习惯法结合是难以真正发挥其应有作用的。
中国历来就有采用类型思維方式立法的法律传统，中国民间民事习惯类型众多、调整覆盖范围广泛，在漫长的历史进程中得到国人的认可，其存在的基础和发展的轨迹契合了国人处理人际关系的现实需求。时至今日，在中国社会诸如亲属间举债、借贷利息的计算、对亲朋好友的帮扶、怜贫恤老、结婚彩礼给付等问题，更多的是依照类型思维方式产生的习惯法来调整。从积极意义上讲，民事习惯如此发达为民事制度类型的充实提供了丰厚的土壤，为外来民事规则、制度的本土化储备了大量的可用素材；但从消极意义上看，也加大了制度融合的难度，毕竟我们要使用的是该规范、制度提供的规制模型，过多地吸纳中国的习惯作为要素，是否还会保持其固有的制度构造呢？在笔者看来，虽然中国民法在改革开放后取得了巨大的成就，但对形式理性追求的效果却差强人意，我们追求的形式理性并不是根植于血液基因中的宿命使然，而是承袭大陆法系法典化做法的附随品而已。中国传统道德中的中庸、无为、淡泊等因素的影响消解掉了学者们追求极致的形式理性的可能。恰恰是追求形式理性的动力没有那么充足，为习惯容身于中国的民法典提供了空间和时机。中国民事法律师于德国又不局限于德国的格局，已经证明了学者们对于制度继受的能力，需关注的无非是本土的习惯以何种路径完成与外来民事规范、制度的衔接而已。
[参考文献]
[1]汉语大词典[K].上海：汉语大词典出版社，香港：商务印书馆（香港）联合出版，1996.
[2]王利明.法律解释学[M].北京：中国人民大学出版社，2011.
[3]吴学斌.刑法思维之变革：从概念思维到类型思维——以刑法的适用为视角[J].法商研究，2006（6）.
[4]陈林林.裁判上之类比推论辨析[J].法制与社会发展，2007（4）.
[5][德]魏德士.法理学[M].丁晓春，吴越，译.北京：法律出版社，2005.
[6]Jean-Pierre Duprat，Genese et developpement de la 16gistique，in Roland Drago（dir.），La confection de la loi，Paris，PUE，2005.
[7]See Nils Jansen，European Civil Code，in：Jan M.Smits（ed.），Elgar Encyclopedia of Comparative Law，Cheltenham：Edward El-gar Publishing，2006.
[8]吴从周.法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集[M].台北：月旦出版社，1997.
[9]马荣春.刑法类型化思维的概念与边界[J].政治与法律，2014（1）.
[10]Eugene Huber，Code civil suisse：expos， des motifs，Berne，1901.
[11][德]拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆，2003.
[12]何勤华.西方法学史[M].北京：中国政法大学出版社，1996.
[关键词1类型思维；民法典；民事立法；本土习惯
[中图分类号]D923 [文献标识码]A [文章编号]1000-3541（2018）04-0141-06
一、类型思维与民法典立法
类型思维盛行于20世纪上半叶，是从大陆法系中逐步传播开来的，它根据对象的特征进行类别、属性的区分，把具有类似特征的法律现象和经验事实，依据一定的标准划分为一类，再依不同类型间要素强弱、影响力的大小等构建一个统一的类型体系。类型之下表现的是一个事物的整体的相似性。由于概念体系具有高度的抽象性，不可能涵盖全部的法律现象和经验事实，故在大陆法系国家法典化进程中，类型化思维往往作为概念思维的辅助性立法技术使用。民法法典化在推动民事法律的概念、原则、规范的抽象化过程中，因为社会生活日趋多元与复杂，很难借由单纯的概念思维方式来调整社会生活，由此概念思维方式逐渐被民法理论和实务界重新审视。
（一）类型思维及其优势
1.类型思维与概念思维
在《汉语大词典》中，“类型”，指具有共同特征的事物所形成的种类[1]（p.490）。王利明先生认为，类型思维，是指以特征为判断标准，以归类列举为手段，以变动和开放为特点的思维方式[2]（p.195）。与之相对，类型思维是指将相似事物归入一个集合的思维方式。类型思维和概念思维是人认识世界的两种思维方式，二者是一组相对的概念。但类型思维与概念思维具有不同的认知进路。概念思维是指将事物或现象进行高度抽象，并概括为具有有限个特征所限定的概念。
二者的差别之一是概念思维具有封闭性，类型思維具有开放性。概念的涵摄性决定了一事物从属于此概念，或不从属于此概念，只有是或否两种情况，也就是非此即彼；类型由强弱不同的特征要素构成，具有核心和浮动的边界。与类型特征进行比较的数事物，或多或少都会与类型有相似之处。差别之二是概念思维具有抽象性，类型思维具有直观性。概念思维的思维方式是涵摄。概念思维明确列举事物有限个的特征，具有全部所列特征的事物，才被置于此概念之下。概念思维将事物进行抽象化的加工，将事物概括为具有有限个特征的概念；类型思维的思维方式是归类。将所观察的事物与类型特征进行比较，以前者与后者的整体相符程度来确定将该事物归于该类型与否，即是类型思维的思维方式。类型思维并不将事物特征进行抽象概括，而是依据事物外在的、直观的所表现出的特征进行判断。概念实质上也是一种分类方式，一种封闭的划分事物的方式。相对的，“类型”是流动的划分事物的方式。差别之三是概念思维是一种价值中立的思考方式，而类型归属则是一种价值导向的思考程序。概念思维对事物进行高度抽象概括得出概念，以演绎推理的方式评判概念和非概念。此间，价值判断几乎不参与思维过程。以三段论推论出的结论基本无评价性，形式感更强；反之，在类型思维过程中，价值判断全程参与思维过程。一般而言，只有本质相同的事物，才能将其归入一个类型，而形式上相同但实质上相异的事物就不属于一个类型，也不能将其归入一个类型，否则，就不能准确地把握事物的本质[3]。在确定事物的本质为何，以及是否将事物划人类型之中时，类型思维不再关注事物形式上如何，而是进行合乎道理、意义上、回归本质的评判。
2.类型思维较之抽象思维的优势
概念是经概念思维加工、高度抽象的产物。概念为事物划定了不可变动的边界，不合乎穷尽列举的特征的事物被排除在概念之外。经过抽象概括形成概念后，以概念评判事物只需进行演绎推理，不需要进行主观评价。此种思维方式需要极强的抽象概括能力，抽象不到位会导致概念无法覆盖本应属于概念内的事物。概念的封闭性对非概念的事物绝对排斥，长此以往，概念会有僵化的倾向。类型较之概念的优势在于：首先，其开放性特征可使得更多的事物被纳入类型中。类型具有强大的生命力，开放性特征可源源不断地吸纳各种事物进入类型体系，不断完善类型体系。其次，其评价性可使事物合理地被纳入类型中。以评价性的思维方式思考，对事物的认识是本质上的，借此进行的分类较概念思维更为合理，较概念思维更为灵活。最后，其直观性可使事物更高效地被纳入类型体系。类型无需进行抽象，直观的评判标准具有高效性，可更快地将一事物以相似特征为标准纳入类型之中。
（二）类型思维在民法典立法中的实现方式
不可否认的是，类型思维描述和把握类型最终是为了类推。类推的特点是借由比较，把具有相同特征的事物划分为同一类型，而后对它们做相同处理，其蕴含同类事物相同等对待的正义观念。类型思维在我国民法典立法中同样是通过类推的方式得以实现。
1.立法者的类推
在进行类推的时候，立法者是从实际法律现象出发，通过对法律现象中的事实与行为进行设证，寻求是否存在可用的规范。如果存在可用的规范，立法者通过确认该类规范具有法律效力而使其上升为法律规范；如果不存在可用规范，立法者则创制一种新的规范为法律规范。在这一过程中，立法者对事实与行为的设证，离不开对事实与行为进行比较、归纳，任何新的法律规范的确立都要由此开始，才能获得一个一般性的规范。因此，立法者的类推就是一种在案件与法律规范之间不断趋近的过程。例如，在英美法系国家法官造法的原则下，在无新的判例规范出现的情况下，法官需要根据自己的理解对已有规范进行选择，这一设证过程要在已有法律规范和案件事实之间不断循环，最终确定二者的比较点，然后运用类推的方式归纳出适用本案的法律规范。大陆法系国家虽然不采纳法官造法的原则，但立法机关依然需要遵循这一思维过程完成法律的创制。民法典的完善亦不例外。 2.民事法律类推模型的效应
民事法律立法者以类型思维方式确定的类推模型，在裁判者手中进一步扩展适用，从而实现类推在法律适用环节的产生的积极效应。裁判者在进行类推时，通过两种路径完成对民事法律规范的诠释：一是将民事法律规范分解成若干事实要件，用类型思维方式探究这些要件，结合组成这些要件的抽象概念来确定是否成立法律事实，完成民事法律规范包容更广阔生活事实的操作；二是直接分析案件事实并提取案件事实的特征，舍弃在法律上无价值的那些特征，将个案事实类型化，以便接受规范的评价[4]。可见无论哪种路径的选择都是将立法者的类推进行正向或是反向的复盘，立法者所确立的类推模型在裁判者的手中得以进一步活化。
当然，有观点认为，因为类型是诉诸事物的直观的，难免有神秘化的倾向，所以运用类型思维模式解决法律问题可能为裁判者的任性披上合法的外衣[5]（pp.386-387）。必须承认的是类型思维方式的确更加侧重于案件的个性化因素，从积极意义上，类型思维更易于实现个案的具体正义；从消极意义上，类型思维会消解民事法律规范的稳定性。因此，本质上类推模型效应发挥的效果好坏归根结底可以通过克服类型思维的缺陷来实现。从整个民事立法和司法的过程来看，操作层面是没有办法单独仅适用类型思维方式或是概念思维方式的，二者比较完美的适用状态是互相补充、互为应援。
二、我國民法典运用类型思维立法的必要性及具体作用分析
“自近代以来，简化和明晰法律的愿望越来越明显，处于世俗化进程中、不断发展的国家将其作为实现立法进程理性化的手段。为此，法典化方法很快作为达到目标的必要条件被加以采用”[6]（p.11）。法典编纂理念起源于17世纪晚期和18世纪的欧洲大陆国家的法学，并在推崇理性的启蒙运动中发展到了顶峰[7]（pp. 247-2458）。法典化的目标主要在于尽可能完整地将所涉部门的法律渊源都囊括其中，类型思维方式是达成这一目标的不可或缺的手段。
（一）社会环境的客观需要
1.社会变迁给概念思维方式立法带来重大挑战
现代社会纷繁复杂的社会现象，层出不穷的新生事物，日渐多元的各类行为，给概念思维方式带来重大挑战。作为一直以概念思维为主要立法方法的大陆法系国家，在用民法典应对社会变迁带来的重大挑战时，未免有些力有不逮：虚拟货币的出现挑战了传统的物的概念，同性婚姻合法化的潮流冲击了婚姻法中对婚姻关系的界定，动物性权利的提出动摇了传统民事法律主体的观念，凡此种种屡见不鲜。立法者很难运用概念思维方式对这些新生问题做出有针对性的回应。概念思维方式要求对对象要有深刻的把握和精准的认知，立法者在较短时间内很难对这些新生问题做出最合适的回应。从实际情况看，各国对新出现的法律现象、法律行为、法律事实普遍采用非系统化的分散立法来调整，这恰恰从另一个侧面反映了概念思维方式在立法方面的缺憾。
2.国家职能的转变要求立法思维方式与之契合
随着现代国家执行社会公共事务管理职能的逐渐凸显，客观上要求法律要分门别类地做好各类社会公共事务的调控与规范。民事法律受到的影响主要体现在其基本理念由“个人本位”到“个人和社会并重”的转化，传统意义上自由主义不断被打破。可以说，国家职能的转变使制定民法典的背景发生重大变化，现代国家已经将越来越多的法律关系从传统民法典中分离出去，通过制定独立有针对性的一类一类的专门法律来完成对当事人权益的保护，如消费法律关系（消费者权益保护法）、劳动法律关系（劳动法）、保险法律关系（保险合同法）等。这些特别法的出现，不仅反映了民事法律立法专项化、细致化的趋势，还揭示了类型思维方式在立法中的作用被不断强化。
3.认同感较高的民法典需要类型思维的运用
我国的法律体系承袭了大陆法系的典型特征，民法尤其明显，在立法上表现为侧重概念的抽象、注重民事法律规范的成文化、体系化表达，如我国《民法总则》中第五十七条关于法人的定义，第一百一十四条关于物权的定义，第一百一十八条关于债权的定义，第一百三十三条关于民事法律行为的定义，等等。可以说抽象概念的思维是我国现行民法的主要立法方法，这使立法具有浓厚的学理色彩。在凸显法律条文专业性的同时，也导致非专业人士很难对法律条文能有准确的理解。法律毕竟不仅仅是法律人的法律，更是适用法律主体的法律，过度使用抽象概念的思维方式会加大法律的普及、认同的难度。
（二）类型思维在民法典立法中确有强大的功能
1.类型思维方式可以实现多要素兼容
概念的思维方式对要素是“挑剔”的，任何不是对象特征的要素都将严格地被排除在该对象的概念之外，这种非此即彼思维方式被一些学者垢病。正如拉德布鲁赫提到的，经验向我们呈现对象特征的方式多种多样，一旦分类概念没有能够灵活地去体现出其特性，形式僵硬固定，描述功能时没有丝毫的变化，这样会导致难以做到准确地去描述处于连续性的经验状态[8]（p.30）。在民法典立法中，这种泾渭分明的态度不利于实现民事法律规范对事实、行为的最大覆盖。类型思维方式恰恰相反，它追求的首先是构成对象要素的相似性，它不要求对象同时具备全部的要素，而是根据构成立法对象要素得多寡来寻求“类似”。这种相似性因“类似”而不存在严格的排除，这一点十分有利于构成立法对象各要素的共存与兼容。
2.类型思维方式可以实现类型的体系化
民法法典化的实现过程就是将同一类别的法律规范体系化的过程，这一过程既可以自下而上，即通过将存在内在联系的法律概念体系化实现，也可以自上而下通过立法实现类型的体系化完成。相较而言，自下而上的过程操作难度大，自上而下的法典化则易于达成。从认识论的角度来说，类型思维方式是概念思维方式的前提，同时类型思维方式也不排除概念思维方式涵摄对象特征的做法。相较概念的隔绝式思维，类型是一种更为开放的、更具有包容力的思维[9]。民法法典化过程中必然需要一种具有整合功能的思维工具，类型思维首当其冲。它对于类型体系的整合主要是以主导性、开放性、包容性的核心目的引导立法活动，最终形成一个既直接反映朴素的法律经验，又顾及法律规范稳定性的良性民法体系。经由类型思维整合实现的民法典内部的各个独立部分既能体现共时性事实，又能联系历时性的流变、既有创新又有留旧，是真正的相互协调的关系。 3.类型思维方式可以实现个别和一般有效平衡
在选取对象特征的过程中，概念思维更容易形成高度概括的法律规范，因此，这种立法方式较难兼顾到法律上的个体正义。而类型思维往往直观反映对象的类别，尽可能多地反映不同个体在类别上的归属，进而寻求到抽象和具体间的平衡点。其所蕴含的同类情形相同对待的理念恰好是公平法律价值的充分体现；其寻求相通价值性的推理过程为民事法律的形式正义与实质正义的共同实现提供了可能。这一作用体现在法律适用层面，即为个别和一般二者兼顾。
（三）类型思维在我国民法法典化过程中的具体作用
随着《民法总则》的颁布实施，我国的民法正式迈人法典化阶段。由于我国采取以总则为统摄、以民法各编为支撑的立法思路，故类型思维在这一过程的具体作用散见于不同的民事法律条文中。
1.采用类型思维确立有争议的民法概念
民法概念是民法典最基本的构成要素，是构建民法典的最基本单位。对于民法中概念的争议历来存在，虽然目前对大部分民法概念已经达成共识，但仍然有很多民法概念在理论与实务界存在争议。按照民法概念所体现的内容不同，可以大致把民法概念分为三大类：一是能够体现民法性质的价值性概念，如民事权利的概念；二是反映民法特征的基础性概念，如合同的概念；三是起辅助性作用的技术性概念，如时效的概念。应该说，从存在争议概念的类型上看，技术性概念存在的争议较少，价值性概念和基礎性存在争议较多，当然这种情况并不绝对。对价值性概念争议的原因主要是由于价值性概念往往具有主观评判的因素，此类概念在客观为民事法律规范时，往往交织着立法者群体不同价值观的冲突；对基础性概念存在争议则是由于不同法系、法学流派的形成环境对概念界定存在差异。除了这两个原因以外，对民法概念的争议还受政治立场、立法目的、法律传统等因素的影响。
运用类型思维可以有效地解决有争议的民法概念的确立。实际上，立法者对于类型思维的选择在客观上达到一种求同存异的法律表达效果。可以想象，既然对概念存在争议，至少争议双方对此概念的认知必然存在共识性的要素或特征。立法者使用类型思维对概念中双方共识性的要素或特征进行归类，进而予以部分的、详细的列举，不仅使共识的内容被法律确立，还能结合类型的列举包容争议双方的分歧，在立法中有效地解决了因概念争议而导致的诸多问题。正如法国民法典草案中提到的：“立法的第一效果是终结一切理论推演，就其所规定的事项提供确定性。”[10]（p.96）对于我国民法法典化而言，求同存异是形式理性所能达成的最好效果。
2.借由类型思维定性民事法律行为、民事法律关系
在民事立法过程中，最能彰显立法技术之处就是立法者通过采用类型思维方式制定出具有弹性空间的民法规范调整各种法律行为。民事法律行为从“质”角度来看，应该是都具有高度相似性的稳定且必然的联系；存在于民事法律行为外部且偶然易变的联系则并非是其本质联系。立法者通过对民事法律行为本质联系的揭示与类比，最终不断趋近最可靠的行为性质定性。
一切的法律思维都是类型思维，重视类型化思维的方法，是由于类型化思维是立法者和裁判者判断所要经过的一个必然途径。类型化思维在法律思维中发挥着不可替代的作用。法律关系的性质决定如何适用法律、如何分配责任等问题，这必须借助类型化思维的方法才能实现。法律关系性质的确定，实际上就是对法律事实的认定。立法者把某种生活事件纳入某一种法律关系范畴中，并不是一种全覆盖，而是一种评价概括式的归纳总结。这并不是一种下定义的方式，而是以法律规范所面对的对象进行分门别类，进而使法律规范不再抽象化。立法者可以借助类型化思维，对所面临的法律关系进行分门别类，那么就能够在繁杂琐碎的关系中，更好地厘清法律事实及走向。
三、我国民法法典化过程中立法思维方式选择
概念思维与类型思维作为基本的方法常在立法过程中使用，但受到法律传统的影响，大陆法系更倚重概念思维方法，英美法系则以类型思维为主要方法。由于我国大体上承袭了德国民典的编纂思路，习惯先就概念进行抽象以此为基点安排体系构建的其余要素，这种做法固然合乎大陆法系的立法传统，但面对内涵和外延特殊性的法律制度，这种方法实在难以奏效。必须寻求一种更具可行性的方法实现民法典立法规制的目标，因此，我国应采用二者混合式的方法构建民法典的制度体系。
（一）抽象概念方法与类型方法的互补
对民法典后继立法来说，两种方法并非不能并存，打破惯有立法方法使用的思路会取得更好的立法效果。对民法典体系的建构，不应局限于利用概念思维完成该过程。通过属于此范畴概念的抽象化及涵摄的逻辑程序来从事体系建构，并非断绝了利用其他思考方式以形成体系之可能性[11]（p.317）。借助类型思维的方法探讨通过类型的方式建构民法制度体系不失为一条新的途径。总体来说，我国应采用二者混合式的方法构建民法典的制度体系，类型化方法与抽象概念方法的区别在于：概念是以非此即彼的形式存在，不同概念之间没有交叉；类型具有层级性与流动性，与其他类型相比，界限并非固定。二者的优缺点存在明显的互补。
1.混合式方法克服了抽象与类型方法各自的不夕乙
当代德国民法的特征之一就是法律规范概念思维和类型思维混合并存。我国完全可以将这一做法借鉴“为我所用”。如前所述，概念的思维方式和类型思维方式在立法时，都存在无法克服的自身缺点，单一地使用任何一种方法，都不能实现民法典制度体系的合理性构建。例如，从当代法学理论对自然债权的掌握情况来看，较真实的情况是只对自然债权含义的是财产给付关系、债权人无强制执行力、债务人一经履行不得返还达成共识；只对自然债权类型中基本类型，如不法原因给付、超过诉讼时效、道德给付等有限的几个类型达成一致性的意见。这就使得立法者面临一种异常尴尬的境地，选择概念思维方式苦于不能穷尽自然债权的所有特征；选择类型思维方式又受自然债的类型不多制约，只能是在较小的空间内对已知的问题进行规范化。此时方法的选择显得尤为重要。概念的思维方式将导致本来就存在争议的区间用法律的形式强行进行观点认证，这在破坏了自然债权理论整体性的同时，也使法律无法掌控自然债权在实际生活中的多样形态，实属不智之举。类型思维方式回避了对自然债本质探讨不明带来的立法难题，与其在自然债权内涵问题上纠缠不休，不如着眼于对自然债权引起纠纷的实际调整。将现存的自然债权类型列示出一份清单，对不同类型的自然债权分别做出具体的规范指引，这种做法虽然在短时间内依然不能阐释清楚自然债权的本质内涵，但至少解决了实践中的具体问题。因此二者可以互相补充彼此的不足，发挥出1+1>2的效应。 2.混合式方法实现了不同民法理论的“求同存异”
民法理论的价值在于实践，任何不能付诸实践检验的理论的科学性都是值得商榷的。理论界存在的诸多争议固然有其各自的理由，但只有经过实践检验，才能对理论研究的成果进行检视。概念思维方式可以将学界一致性的认识融入法律条文中，类型思维方式在拓展概念覆盖不到的范畴时，又能适应实践中纠纷的多样性。二者最大限度地保持了民法理论的相异性，而这一切的前提都建立在对民法调整范畴的承认上。就保持民事法律制度法治化的层面上，实现了不同民法理论的求同存异。而且从法律实施的角度来分析，这两种方法也不是独立发生作用的。确定类型的法律规范，在司法实践具体推理过程中，必须依赖已有的要素，而这些要素恰恰是通过概念的方式界定的，可以说离开概念思维方式，类型思维方式也无法正常地完成法律推理过程；反之，离开类型思维方式，对案件的类推等行为也无法抽象出个案的最终结论。
3.混合式方法满足了民事法律制度稳定与开放的内在需求
民事法律制度中有相当一部分是基于社会道德标准变化而产生的，这表明民事法律制度是一个具有开放性、流动性的制度，试图对该制度进行彻底固化本身的出发点就是本着一劳永逸的态度，这种做法殊为不智。我们必须对民法典怀有开放的态度，因为无论如何立法是不可能穷尽全部规则的。比如，基于道德义务给付而产生的自然债，立法者对于何种道德可以上升为法定义务在各个时代，甚至各个国家都是不同的，正是这种差异化使自然债权有了开放性与流动性，抽象概念很难完成对自然债进行准确定义，只能就基础的要素做初步的抽象定义，而后借助于类型的协助固定这些要素的组合形成稳定的具体比照标准。这样一来，就实现了自然债权制度中要素的稳定性和类推产生的开放性。
（二）本土习惯与民法典的衔接
形式理性，来源于德国著名的法社会学家马克斯·韦伯的法社会学理论。在韦伯看来，形式理性是法所追求的最高层次的合理性，即逻辑形式的合理性。只有成文法才具有形式理性，而民法与民法典又是成文法的具体表现[12]（pp.232-236）。在这种对形式理性极致要求的趋势下，自然地产生对不符合形式理性要求的习惯的排斥。中国本土习惯在思维方式上属于典型的类型思维方式，《民法总则》第十条明确了习惯作为我国民事法律渊源的地位。在传统中国社会的基本价值观中，对家庭、利益、规范、秩序有显著的中国本土特色，这些特色往往通过类型思维的方式形成国人高度认同的民事习惯：首先，中国人的家庭观是典型的家族本位观念，许多民事行为的实施是以家族为核心展开的，诸如借贷、继承、赠与等行为往往都在家族内部发生。家族内部的因“例”而成的习惯，恰恰是类型思维在民事活动中的集中表现，不将家族本位家庭观合理融入中国未来的民法典中，是很难实现民法典的本土化的。其次，中国传统文化的利益观是一种义利统一的价值取向，“君子爱财取之有道”“重义轻利”等都反映了国人对利益理性的态度，完全按照“舶来”规范来架构未来的民法典很难折射出本土这种独特的利益观。最后，中国规范建构上的礼法秩序观、维系工具上的礼乐政刑综治观、秩序目标上的中庸中和观等，都对中国的民商事社会实践有着深远而重大的影响，并形成浸淫弥久的传统文化，成为中国法律现代化必须面对和实现创造性转化的文化传统。
然而，就目前的情况看，中国本土民事习惯起源于社会经验，天然就不具有形式理性所要求的系统和精准性。在民法典后继立法时，绝不能忽视本土民事习惯对于民法典本土化的特殊意义。我国的民法典应该是具有中国特色的民法典，这种特色彰显的标志之一就是要体现出明显的本土化特征。民法中有大量的规则、制度并不是中国本土孕育而生的，对其继受的过程如果不考虑本土的习惯法，其制度建立后对中国人来说，也无异于空中楼阁，难以实现对民事法律关系的有效调整。再以自然债为例，按照中国人的道德体系确立的标准衡量，自然债权制度适用于道德精英群体的规则实在算不得多么高尚的要求，毕竟中国人早在没有发达法律体系的时候，就已经建立了诸如“父债子偿”“滴水之恩当涌泉相报”等道德义务。然而，当代中国因为经济快速发展导致的人们道德滑坡，却无比需要这一外来制度阻滞，自然债权制度唤醒民众善良道德意识的价值远远大于其解决具体纠纷的价值。在实现对民众行为指引、教育作用过程中，如果不与中国本土债的习惯法结合是难以真正发挥其应有作用的。
中国历来就有采用类型思維方式立法的法律传统，中国民间民事习惯类型众多、调整覆盖范围广泛，在漫长的历史进程中得到国人的认可，其存在的基础和发展的轨迹契合了国人处理人际关系的现实需求。时至今日，在中国社会诸如亲属间举债、借贷利息的计算、对亲朋好友的帮扶、怜贫恤老、结婚彩礼给付等问题，更多的是依照类型思维方式产生的习惯法来调整。从积极意义上讲，民事习惯如此发达为民事制度类型的充实提供了丰厚的土壤，为外来民事规则、制度的本土化储备了大量的可用素材；但从消极意义上看，也加大了制度融合的难度，毕竟我们要使用的是该规范、制度提供的规制模型，过多地吸纳中国的习惯作为要素，是否还会保持其固有的制度构造呢？在笔者看来，虽然中国民法在改革开放后取得了巨大的成就，但对形式理性追求的效果却差强人意，我们追求的形式理性并不是根植于血液基因中的宿命使然，而是承袭大陆法系法典化做法的附随品而已。中国传统道德中的中庸、无为、淡泊等因素的影响消解掉了学者们追求极致的形式理性的可能。恰恰是追求形式理性的动力没有那么充足，为习惯容身于中国的民法典提供了空间和时机。中国民事法律师于德国又不局限于德国的格局，已经证明了学者们对于制度继受的能力，需关注的无非是本土的习惯以何种路径完成与外来民事规范、制度的衔接而已。
[参考文献]
[1]汉语大词典[K].上海：汉语大词典出版社，香港：商务印书馆（香港）联合出版，1996.
[2]王利明.法律解释学[M].北京：中国人民大学出版社，2011.
[3]吴学斌.刑法思维之变革：从概念思维到类型思维——以刑法的适用为视角[J].法商研究，2006（6）.
[4]陈林林.裁判上之类比推论辨析[J].法制与社会发展，2007（4）.
[5][德]魏德士.法理学[M].丁晓春，吴越，译.北京：法律出版社，2005.
[6]Jean-Pierre Duprat，Genese et developpement de la 16gistique，in Roland Drago（dir.），La confection de la loi，Paris，PUE，2005.
[7]See Nils Jansen，European Civil Code，in：Jan M.Smits（ed.），Elgar Encyclopedia of Comparative Law，Cheltenham：Edward El-gar Publishing，2006.
[8]吴从周.法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集[M].台北：月旦出版社，1997.
[9]马荣春.刑法类型化思维的概念与边界[J].政治与法律，2014（1）.
[10]Eugene Huber，Code civil suisse：expos， des motifs，Berne，1901.
[11][德]拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆，2003.
[12]何勤华.西方法学史[M].北京：中国政法大学出版社，1996.