论文部分内容阅读
摘 要：网络在给我们的生活带来前所未有的改变，表达自由这一公民的基本权利因借助网络平台其内涵也在不断丰富。正如任何自由都不是绝对的，网络表达自由也应受到一定的限制。网络技术的飞速发展，网络立法的相对落后，导致网络案件频发。如何设计一个合理的制度对网络表达自由进行合理的规制是值得网民认真思考的问题。面对我国网络表达自由立法规制的不足，本文结合我国的立法实践，从提高立法层次，淡化立法内容的管制色彩，完善权利救济途径方面提出完善建议。
关键词：网络；表达自由；立法规制
中图分类号：D92 文献标识码：A
文章编号：1009-0118（2012）05-0102-02
一、什么是网络表达自由
网络表达自由具有表达自由概念的所有内涵，与言论、出版等传统表达自由不同在于公民或社会组织表达言论、获取和传播信息的自由是通过互联网这一新的媒介实现的。网络表达的特征在于：1、参与主体广泛、平等。网络无国界，几乎没有门槛限制，世界各国的人可以抛开现实生活中的差异，无论受教育程度、职业、社会地位、经济状况如何，都可以平等地在网络世界行使自己的表达权。2、匿名性。这种隐藏身份的表达方式，使网民抛开顾虑、畅所欲言，表达更加真实。3、即时互动。网络打破了时间、地域的限制，网民随时可以上传自己的观点，接收最新的信息。任何一个话题都可以成为网民自由交流的内容。网络表达是一种全新的表达方式，其独有的特性使其具有传统表达方式无法比拟的优越性。因此，网络表达自由是公民、法人或其它社会组织在宪法、法律允许的范围内，借助互联网这一新媒介，表达自己的思想、观点、态度、建议等的自由。
二、我国网络表达自由立法规制存在的问题分析
正如任何自由都不是绝对的，网络表达自由也应受到一定的限制。网络技术的飞速发展，网络立法的相对落后，导致网络案件频发。我国网络表达自由的立法规制存在着诸多问题，主要表现在以下几方面：
（一）立法主体多、层次低
自从我国接入互联网以来，有关机关陆续进行了关于网络安全的立法活动。在出台的大量法律文件中，级别最高的是全国人大常委会颁布的《关于维护互联网安全的决定》，其次是国务院发布的六部行政法规，占较大比例的则是一些部门规章和各地政府的规范性文件。由此可见，在我国的网络立法中，立法数量庞大、参与的主体众多，层次丰富，但同时立法级别普遍较低。
导致这种现象的原因是网络对于我们来说还是个新事物，网络表达自由的立法问题尚需进一步的研究，我们仍处于边走边看、摸索前进的阶段。同时，由于我国幅员辽阔，各地经济、文化水平、网络技术发展水平等存在差异，面对网络安全需要解决的问题也不尽相同，各地政府针对本地区的实际情况发布规范性文件，针对性较强，更加具体，也便于操作。但这种各自为阵的立法模式必然导致各个规范性文件的冲突，使制定出来的法律文件缺乏统一性和协调性，甚至出现下位法与上位法相抵触的现象，影响了法律的权威性。例如：级别最高的是全国人大常委会颁布的《关于维护互联网安全的决定》调整的范围过于狭窄，主要是列举必须追究刑事责任的互联网犯罪行为。再如，该《决定》首段明确规定了立法目的：“为了兴利除弊，促进我国互联网的健康发展、维护国家安全和社会公共利益、保护个人、法人和其他组织的合法权益。”但级别低于此《决定》的各类规范性法律文件更多的是从维护国家安全和社会公共利益甚至部门利益角度出发，较少涉及保护个人、法人和其他组织的合法权益。这样不利于网络立法体系的完善。
（二）立法内容重管轻权
英国法学家尼尔·巴雷特曾说：“只是看到因特网犯罪而对其加以严格看管是一种很不公平的做法，很多信息时代犯罪可能与因特网并无关联。因特网的那种特殊而有趣的特征，对全世界的所有执政者提出挑战”。网络的无国界化等特征使滥用网络表达自由会产生更加广泛、更加严重的后果，因此，各国政府都十分重视对网络表达内容的管理。目前世界各国政府对网络内容的管理主要采取强制性的立法介入和劝导性的自律规范两种方式。我国主要采取强制性立法介入的方式，政府不仅控制网络设施，同时也控制着网络的具体内容。从我国近几年政府发布的法律文件来看，在具体立法中关于管制手段的内容远远超出了引导方式的内容，并有不断加大的趋势。例如：我国广电总局发布的《互联网视听节目服务管理规定》第七条规定：“从事互联网视听节目服务，应当依照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》（以下简称《许可证》）或履行备案手续。”此外，第二条第二款规定“本規定所称互联网视听节目服务，是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动”。根据广电总局发布的《规定》，取得《许可证》是从事网络视听节目服务的前提条件。然而公民的网络表达自由权总是通过这些具体活动来行使，此《规定》实质上是要求对公民网络表达自由权的事先审查，这显然违背了互联网的特征，并不利于网络健康有序的发展。互联网的匿名、无国界化、即时互动等特性使其内容无法预先审查，政府部门为了规范互联网视听节目服务秩序，仓促立法，表面上看加强了管制力度，但实践中收效甚微。政府在行使行政权时，受到传统行政理念的影响，同时考虑到自身利益，往往让网民和网络服务商承担更多的责任与义务，忽视其正当的权利的保护，在网络表达自由权的立法规制中就表现为硬性管制内容偏多而规劝引导内容偏少的失衡现象。
（三）权利缺乏救济途径
没有救济就没有真正意义的权利。对网络表达自由权的立法规制大多出自行政机关之手，这种既是运动员又是裁判员的规制方法必然导致公民网络表达自由权缺乏救济途径。当网络表达自由权受到行政机关的不法侵害时，公民只能通过行政诉讼或行政复议的方式进行权利救济。但受到行政诉讼受案范围等因素的限制，在实际中，公民的主张往往难以得到支持。法规对网民或是网络服务商的处罚规定的清楚、明确，有较强的操作性。但与其相对应的行政机关滥用行政权，从而产生的对网民或网络服务商的不法侵害应承担怎样的责任却没有规定。这种权力与义务的不对等显然违背了公平正义原则，审判机关对这种抽象行政行为只能进行附带性审查，在实践中，公民或网络服务商的主张几乎难以得到支持。
网络表达自由是宪法赋予公民的一项基本权利，当此项宪法权利与其他私人利益产生冲突时，由于我国宪法尚未司法化，审判机关更偏向于对其他私人利益的保护，例如民法对名誉权的保护就更加明确，具有较强的操作性，当它与网络表达自由产生矛盾时，审判机关更愿意依据民法的规定对名誉权进行保护，这对公民网络表达自由权的行使是不利的。
三、我国网络表达自由立法规制的完善建议
随着网络技术的飞速发展，人们的生活越来越离不开网络。网络在给我们带来种种便利同时也常为不法分子所利用，各国都对网络立法高度重视，学者对此也存在不同观点，归纳出来主要有三种：第一种是急于立法的观点。该观点主张，我国网民数量庞大，位居世界前列，相关的立法却是滞后的，面对频发的网络案件，制定一部真正意义的网络大法势在必行，网络世界也应依法治理。第二种是适时跟进立法的观点。该观点主张，我国的网络立法活动应把握好时机，应从全局出发，考虑法律的协调性、明确性及可操作性，同时既要考虑我国的国情又要考虑与国际接轨的问题。第三种是暂缓立法的观点。该观点主张，我国接入互联网的时间还不长，无论是对网络技术还是对网络立法理论的研究都较为肤浅，如果仓促立法，不仅不能达到立法的目的反而破坏法律权威。立法总是落后于网络技术的发展，利用网络中约定俗成的规则，引导行业自律，可能比仓促立法发挥更有效的作用。
笔者认为，应谨慎对待对公民网络表达自由这一基本权利的立法规制。既不能因为网络表达自由与公共利益或是公共管理产生冲突我们就制定大量法规对其进行限制，也不能过分依赖行业与网民自律而对公民滥用网络表达自由权的行为听之任之。结合我国的立法现状，笔者以为可以从以下几方面对网络表达自由的立法规制加以完善。
（一）提高立法层次
我国的网络立法绝大多数来自行政机关，这等同于自己划定自己权力的范围，立法时更多地考虑自身利益，忽视对自身权力的必要限制就无法避免，而提高立法层次则能实现对行政权的有效制约。首先，适当增加全国人大或全国人大常委会网络立法的数量，同时对现有的法律适时修补，逐步完善我国网络表达自由的法律保护体系。其次，立法机关可以从全局出发，组织有关部门对各地方网络立法进行必要的审查，修改甚至废除与更高级别法律相冲突的法律文件，保持法律的协调统一，树立法律的权威。
（二）加强网络自律引导，减少硬性管制
对于滥用网络表达自由的现象既要堵更要疏。目前，我国政府不断加强对网络内容的监管力度，出台的一系列的措施确实能在短时间取得一些成效，但从长远来看，容易让网民在心中滋生抵触情绪，不利于网络表达健康有序的发展。其实，在互联网发展初期，网络上一些约定俗成的规则发挥了重要的作用。网络本身就是一个开放的平台，对于网络立法可以引导更多的网民参与进来，将一些规则、习惯在充分论证的基础上，通过必要的程序，上升为规范性的法律文件。这样的法律符合客观实际，具有较强的操作性，网民也更容易接受，使网络表达自由权在合理限制的范围内正确行使。此外，一些民间的规范性文件，也能成为法律的有益补充。例如中国互联网协会2011年8月1日发布的《互联网终端软件服务行业自律公约》。该《公约》由中国互联网协会于2010年12月至2011年6月组织业界代表企业、研究机构及法律专家等共同研究制定，并经网上公开征求意见和多次修改与完善，对保障网民的合法权利，促进行业健康发展具有深远影响。在对网络表达自由的立法规制中，重视网络技术、网民的自律，加强网络引导，减少政府硬性管制，从而使网络表达自由与其他利益之间达致平衡。
（三）完善权利救济途径
我国《宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家机关工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”但近几年，屡屡发生网民对国家机关或其工作人员的监督帖文被删甚至受到处罚的事件。2009年12月26日全国人大通过的《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事權益的，应当承担侵权责任。”如此模糊不清的规定，使刚刚兴起的网络舆论陷入发展的困境，因表达界限的不明确，网民可能会更多的选择不表达，这将使网络表达自由权受到压制。因此，必须在完善我国违宪审查制度的前提下，对网络表达自由权遭受的不法侵害从以下几方面完善救济途径：首先，应明确网络表达自由的界限。用概括或者是列举的方式揭示表达自由的内涵，这样才能清楚判断行使网络表达自由是否在法律允许的范围内。其次，修改刑法、民法等相关法条，适当加入网络表达自由相关的内容，修改原有的一些模糊不清，难以操作的法条。让网络表达自由权这项基本权利能得到更多基本法律的保障。最后，规定网络表达自由的管辖法院。规定能够审理关于网络表达自由权案件的法院，能够避免因各地政府的不同限制措施导致救济途径的差别。此外，还可以通过转变政府职能、扩大行政诉讼受案范围、完善违宪审查和国家赔偿制度等途径，建立起网络表达自由权的保障体系。
网络表达自由作为公民基本权利与公共利益及他人利益的冲突不可避免，我们在立法与司法实践中往往过于侧重对公共利益及其他权利的保护，而忽略了与公民网络表达自由的平衡，受到学界的质疑。如今我们在强调依法管制互联网的同时，也应认识到我国对网络表达自由立法规制的不足。结合我国的立法实践，笔者从提高立法层次，淡化立法内容的管制色彩，完善权利救济途径方面提出完善建议。
参考文献：
\[1\]\[英\]尼尔·巴雷特著,郝海洋译.数字化犯罪\[M\].辽宁教育出版社,1998.
\[2\]冯波.网络社区何以规范\[J\].检察风云,2011,(6).
\[3\]田云风.从网络表达自由的保障推进法治建设\[J\].法制与社会,2010,(24).
关键词：网络；表达自由；立法规制
中图分类号：D92 文献标识码：A
文章编号：1009-0118（2012）05-0102-02
一、什么是网络表达自由
网络表达自由具有表达自由概念的所有内涵，与言论、出版等传统表达自由不同在于公民或社会组织表达言论、获取和传播信息的自由是通过互联网这一新的媒介实现的。网络表达的特征在于：1、参与主体广泛、平等。网络无国界，几乎没有门槛限制，世界各国的人可以抛开现实生活中的差异，无论受教育程度、职业、社会地位、经济状况如何，都可以平等地在网络世界行使自己的表达权。2、匿名性。这种隐藏身份的表达方式，使网民抛开顾虑、畅所欲言，表达更加真实。3、即时互动。网络打破了时间、地域的限制，网民随时可以上传自己的观点，接收最新的信息。任何一个话题都可以成为网民自由交流的内容。网络表达是一种全新的表达方式，其独有的特性使其具有传统表达方式无法比拟的优越性。因此，网络表达自由是公民、法人或其它社会组织在宪法、法律允许的范围内，借助互联网这一新媒介，表达自己的思想、观点、态度、建议等的自由。
二、我国网络表达自由立法规制存在的问题分析
正如任何自由都不是绝对的，网络表达自由也应受到一定的限制。网络技术的飞速发展，网络立法的相对落后，导致网络案件频发。我国网络表达自由的立法规制存在着诸多问题，主要表现在以下几方面：
（一）立法主体多、层次低
自从我国接入互联网以来，有关机关陆续进行了关于网络安全的立法活动。在出台的大量法律文件中，级别最高的是全国人大常委会颁布的《关于维护互联网安全的决定》，其次是国务院发布的六部行政法规，占较大比例的则是一些部门规章和各地政府的规范性文件。由此可见，在我国的网络立法中，立法数量庞大、参与的主体众多，层次丰富，但同时立法级别普遍较低。
导致这种现象的原因是网络对于我们来说还是个新事物，网络表达自由的立法问题尚需进一步的研究，我们仍处于边走边看、摸索前进的阶段。同时，由于我国幅员辽阔，各地经济、文化水平、网络技术发展水平等存在差异，面对网络安全需要解决的问题也不尽相同，各地政府针对本地区的实际情况发布规范性文件，针对性较强，更加具体，也便于操作。但这种各自为阵的立法模式必然导致各个规范性文件的冲突，使制定出来的法律文件缺乏统一性和协调性，甚至出现下位法与上位法相抵触的现象，影响了法律的权威性。例如：级别最高的是全国人大常委会颁布的《关于维护互联网安全的决定》调整的范围过于狭窄，主要是列举必须追究刑事责任的互联网犯罪行为。再如，该《决定》首段明确规定了立法目的：“为了兴利除弊，促进我国互联网的健康发展、维护国家安全和社会公共利益、保护个人、法人和其他组织的合法权益。”但级别低于此《决定》的各类规范性法律文件更多的是从维护国家安全和社会公共利益甚至部门利益角度出发，较少涉及保护个人、法人和其他组织的合法权益。这样不利于网络立法体系的完善。
（二）立法内容重管轻权
英国法学家尼尔·巴雷特曾说：“只是看到因特网犯罪而对其加以严格看管是一种很不公平的做法，很多信息时代犯罪可能与因特网并无关联。因特网的那种特殊而有趣的特征，对全世界的所有执政者提出挑战”。网络的无国界化等特征使滥用网络表达自由会产生更加广泛、更加严重的后果，因此，各国政府都十分重视对网络表达内容的管理。目前世界各国政府对网络内容的管理主要采取强制性的立法介入和劝导性的自律规范两种方式。我国主要采取强制性立法介入的方式，政府不仅控制网络设施，同时也控制着网络的具体内容。从我国近几年政府发布的法律文件来看，在具体立法中关于管制手段的内容远远超出了引导方式的内容，并有不断加大的趋势。例如：我国广电总局发布的《互联网视听节目服务管理规定》第七条规定：“从事互联网视听节目服务，应当依照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》（以下简称《许可证》）或履行备案手续。”此外，第二条第二款规定“本規定所称互联网视听节目服务，是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动”。根据广电总局发布的《规定》，取得《许可证》是从事网络视听节目服务的前提条件。然而公民的网络表达自由权总是通过这些具体活动来行使，此《规定》实质上是要求对公民网络表达自由权的事先审查，这显然违背了互联网的特征，并不利于网络健康有序的发展。互联网的匿名、无国界化、即时互动等特性使其内容无法预先审查，政府部门为了规范互联网视听节目服务秩序，仓促立法，表面上看加强了管制力度，但实践中收效甚微。政府在行使行政权时，受到传统行政理念的影响，同时考虑到自身利益，往往让网民和网络服务商承担更多的责任与义务，忽视其正当的权利的保护，在网络表达自由权的立法规制中就表现为硬性管制内容偏多而规劝引导内容偏少的失衡现象。
（三）权利缺乏救济途径
没有救济就没有真正意义的权利。对网络表达自由权的立法规制大多出自行政机关之手，这种既是运动员又是裁判员的规制方法必然导致公民网络表达自由权缺乏救济途径。当网络表达自由权受到行政机关的不法侵害时，公民只能通过行政诉讼或行政复议的方式进行权利救济。但受到行政诉讼受案范围等因素的限制，在实际中，公民的主张往往难以得到支持。法规对网民或是网络服务商的处罚规定的清楚、明确，有较强的操作性。但与其相对应的行政机关滥用行政权，从而产生的对网民或网络服务商的不法侵害应承担怎样的责任却没有规定。这种权力与义务的不对等显然违背了公平正义原则，审判机关对这种抽象行政行为只能进行附带性审查，在实践中，公民或网络服务商的主张几乎难以得到支持。
网络表达自由是宪法赋予公民的一项基本权利，当此项宪法权利与其他私人利益产生冲突时，由于我国宪法尚未司法化，审判机关更偏向于对其他私人利益的保护，例如民法对名誉权的保护就更加明确，具有较强的操作性，当它与网络表达自由产生矛盾时，审判机关更愿意依据民法的规定对名誉权进行保护，这对公民网络表达自由权的行使是不利的。
三、我国网络表达自由立法规制的完善建议
随着网络技术的飞速发展，人们的生活越来越离不开网络。网络在给我们带来种种便利同时也常为不法分子所利用，各国都对网络立法高度重视，学者对此也存在不同观点，归纳出来主要有三种：第一种是急于立法的观点。该观点主张，我国网民数量庞大，位居世界前列，相关的立法却是滞后的，面对频发的网络案件，制定一部真正意义的网络大法势在必行，网络世界也应依法治理。第二种是适时跟进立法的观点。该观点主张，我国的网络立法活动应把握好时机，应从全局出发，考虑法律的协调性、明确性及可操作性，同时既要考虑我国的国情又要考虑与国际接轨的问题。第三种是暂缓立法的观点。该观点主张，我国接入互联网的时间还不长，无论是对网络技术还是对网络立法理论的研究都较为肤浅，如果仓促立法，不仅不能达到立法的目的反而破坏法律权威。立法总是落后于网络技术的发展，利用网络中约定俗成的规则，引导行业自律，可能比仓促立法发挥更有效的作用。
笔者认为，应谨慎对待对公民网络表达自由这一基本权利的立法规制。既不能因为网络表达自由与公共利益或是公共管理产生冲突我们就制定大量法规对其进行限制，也不能过分依赖行业与网民自律而对公民滥用网络表达自由权的行为听之任之。结合我国的立法现状，笔者以为可以从以下几方面对网络表达自由的立法规制加以完善。
（一）提高立法层次
我国的网络立法绝大多数来自行政机关，这等同于自己划定自己权力的范围，立法时更多地考虑自身利益，忽视对自身权力的必要限制就无法避免，而提高立法层次则能实现对行政权的有效制约。首先，适当增加全国人大或全国人大常委会网络立法的数量，同时对现有的法律适时修补，逐步完善我国网络表达自由的法律保护体系。其次，立法机关可以从全局出发，组织有关部门对各地方网络立法进行必要的审查，修改甚至废除与更高级别法律相冲突的法律文件，保持法律的协调统一，树立法律的权威。
（二）加强网络自律引导，减少硬性管制
对于滥用网络表达自由的现象既要堵更要疏。目前，我国政府不断加强对网络内容的监管力度，出台的一系列的措施确实能在短时间取得一些成效，但从长远来看，容易让网民在心中滋生抵触情绪，不利于网络表达健康有序的发展。其实，在互联网发展初期，网络上一些约定俗成的规则发挥了重要的作用。网络本身就是一个开放的平台，对于网络立法可以引导更多的网民参与进来，将一些规则、习惯在充分论证的基础上，通过必要的程序，上升为规范性的法律文件。这样的法律符合客观实际，具有较强的操作性，网民也更容易接受，使网络表达自由权在合理限制的范围内正确行使。此外，一些民间的规范性文件，也能成为法律的有益补充。例如中国互联网协会2011年8月1日发布的《互联网终端软件服务行业自律公约》。该《公约》由中国互联网协会于2010年12月至2011年6月组织业界代表企业、研究机构及法律专家等共同研究制定，并经网上公开征求意见和多次修改与完善，对保障网民的合法权利，促进行业健康发展具有深远影响。在对网络表达自由的立法规制中，重视网络技术、网民的自律，加强网络引导，减少政府硬性管制，从而使网络表达自由与其他利益之间达致平衡。
（三）完善权利救济途径
我国《宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家机关工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”但近几年，屡屡发生网民对国家机关或其工作人员的监督帖文被删甚至受到处罚的事件。2009年12月26日全国人大通过的《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事權益的，应当承担侵权责任。”如此模糊不清的规定，使刚刚兴起的网络舆论陷入发展的困境，因表达界限的不明确，网民可能会更多的选择不表达，这将使网络表达自由权受到压制。因此，必须在完善我国违宪审查制度的前提下，对网络表达自由权遭受的不法侵害从以下几方面完善救济途径：首先，应明确网络表达自由的界限。用概括或者是列举的方式揭示表达自由的内涵，这样才能清楚判断行使网络表达自由是否在法律允许的范围内。其次，修改刑法、民法等相关法条，适当加入网络表达自由相关的内容，修改原有的一些模糊不清，难以操作的法条。让网络表达自由权这项基本权利能得到更多基本法律的保障。最后，规定网络表达自由的管辖法院。规定能够审理关于网络表达自由权案件的法院，能够避免因各地政府的不同限制措施导致救济途径的差别。此外，还可以通过转变政府职能、扩大行政诉讼受案范围、完善违宪审查和国家赔偿制度等途径，建立起网络表达自由权的保障体系。
网络表达自由作为公民基本权利与公共利益及他人利益的冲突不可避免，我们在立法与司法实践中往往过于侧重对公共利益及其他权利的保护，而忽略了与公民网络表达自由的平衡，受到学界的质疑。如今我们在强调依法管制互联网的同时，也应认识到我国对网络表达自由立法规制的不足。结合我国的立法实践，笔者从提高立法层次，淡化立法内容的管制色彩，完善权利救济途径方面提出完善建议。
参考文献：
\[1\]\[英\]尼尔·巴雷特著,郝海洋译.数字化犯罪\[M\].辽宁教育出版社,1998.
\[2\]冯波.网络社区何以规范\[J\].检察风云,2011,(6).
\[3\]田云风.从网络表达自由的保障推进法治建设\[J\].法制与社会,2010,(24).