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【摘 要】针对劳务派遣而新修订的《劳动合同法》于2013年7月1日起正式施行，尽管做了大幅度修改，但规制劳务派遣是牵一发而动全身的事，新法能否取得预期的立法效果，仍是个值得深入探讨的问题。文章分析了当前实施劳务派遣制度的现实困境，并从实践中存在的问题入手，就如何修补和完善劳务派遣制度提出了一点建议。
【关键词】劳务派遣；现实困境；规制路径
一、劳务派遣制度修改的主要内容
劳务派遣制度尽管早在2007年颁布的《劳动合同法》中就有所规定，并在随后出台的《劳动合同法实施条例》及地方立法中得到进一步细化。但是，近几年，实践中存在的诸如劳务派遣被滥用、同工不同酬等问题日益突出。针对上述问题，2012年12月28日第十一届全国人大常委会第三十次会议通过了《劳动合同法（修正案）》，对劳务派遣作出严格规范，此次修改的主要内容如下：
1.对劳务派遣单位资质提出要求。设立劳务派遣单位不仅应当向劳动行政部门依法办理行政许可，而且要符合相应的设立许可条件；同时，注册资本也相应提高，由原来的50万元提高到200万元。
2.强调用工单位同工同酬的义务。新《劳动合同法》明确规定：“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法；劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”该规定强化了劳务派遣单位与用工单位履行保障劳务派遣工同工同酬权利的义务，对于规范劳务派遣用工行为、保障被派遣劳动者的合法权益具有重要意义。
3.严格限制劳务派遣用工范围和用工比例。新《劳动合同法》规定劳务派遣“只能”适用于“三性”岗位，并对“三性”岗位的具体含义作了进一步界定：临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。同时规定：用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
二、劳务派遣制度实施困境分析
劳务派遣关系涉及劳务派遣单位、用工单位及被派遣劳动者三方主体，规制劳务派遣是牵一发而动全身的事，新《劳动合同法》对劳务派遣做了较大幅度修改，但实施起来是否会遇到困境？能否取得预期的立法效果？这些仍是值得深入探讨的问题。
（一）“三性”岗位的认定仍缺乏可操作性
明确“三性”岗位的概念对于控制劳务派遣适用范围具有直接的影响，新《劳动合同法》虽然已经认识到了“三性”岗位概念的重要性，其中，“替代性”的定义已十分清楚，但是“临时性”与“辅助性”的界定仍较为抽象：一方面，很多企业假借劳务派遣名义非法长期使用劳务派遣，他们或把用工岗位划分成若干个不超过6个月的岗位，抑或定期改变劳务派遣单位，仍可规避“临时性”规定；另一方面，“辅助性”岗位由于具体到各个不同行业，其具体认定标准会不一样，因此，不仅实践中很难进行界定，而且用工单位亦可通过调整岗位设置将派遣用工的岗位都列入辅助性岗位以规避该条的限制。由此可见，“临时性和辅助性的立法失灵，为企业继续大量使用劳务派遣工留下了较大的博弈空间。”
（二）同工同酬规定模糊且缺乏救济程序
首先，新《劳动合同法》虽然要求“用工单位对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法”，但是对“相同的劳动报酬”这一表述却存在着概念上的分歧：“劳动报酬”是否仅仅可以理解为基本工资，而不包含其他福利待遇呢？这无疑留给一些企业变通的余地；其次，同工同酬的认定会遭遇难题，如企业可能会通过岗位设置，使得该岗位因只有派遣工而没有正式工丧失了与“本单位同类岗位”的参照标准，从而规避同工同酬的规定；最后，因缺乏相应救济程序保障，一定程度上削弱了同工同酬条款的威慑力。
（三）伪劳务派遣用工形式多样化
新《劳动合同法》在强调劳务派遣作为补充用工形式的同时，试图让我国企业基本用工形式回归劳动合同工。但面对新的规定，选择将劳务派遣工转为正式合同工的用工单位只会占少数，因为转正将会大幅增加用人成本，削弱竞争力。因此，实践中，不少劳务派遣单位和用工单位会采取各种新的“劳务派遣”用工形式逃避法律规定。比如，用工单位通过业务外包的形式，将原来的劳务派遣工的业务外包给相关的业务外包公司，而事实上很多的业务外包公司就是原来的劳务派遣公司，如此一来，这种以“假外包、真派遣”的用工形式不仅降低用人成本，而且规避了劳务派遣工与本单位劳动者同工同酬的规定。
除了业务外包这类较为显性的规避方式外，有些企业还采取了更具复杂性、隐蔽性的“外包内作”方式。“所谓外包内作，是指承揽人与定作人签订加工承揽合同，约定承揽人派出其职工，以租借形式利用定作人的场地或设备，完成属于定作人自行承接合同范围内的加工承揽业务。”相对于业务外包，其特点是承揽人在完成所承揽的任务时，同样依赖于其职工（包括派遣用工）来完成，但却是以租借定作人的场地或设备的方式进行，且实际上有些定作人会直接参与承揽方劳动者的管理活动，本质上与劳务派遣用工大同小异。可见，伪劳务派遣用工形式呈现多样化发展的趋势，诸如上述新的用工形式将会扭曲新劳务派遣制度的本意，被派遣工的合法权益如何得到保护又将是一大难题。
（四）面临国有企事业单位较大阻力
据全国总工会的一项调查显示，目前劳务派遣人员大量集中在电信、金融、邮政、电力、石化等国有企业以及其他事业单位。因此，若要真正执行劳务派遣新规则，则必须要从派遣用工数量大、范围广的国有企事业单位开始。但是，一方面由于国有企事业单位实行用工“双轨制”，且编制数量有限，在面临市场的激烈竞争同时，将劳务派遣工转为正式合同工的期望短期内恐难以实现；另一方面，在国资委对央企工资实施工资总量和人均工资“双控制”的背景下，国有企事业单位本可以将劳务派遣用工费直接纳入企业的生产经营成本中，从而可以享受减少工资总额支出的“待遇”，但若要遵守执行新劳务派遣制度，则意味着这种“待遇”将会受损。因此，在当前国有企事业单位用工“双轨制”与工资“双控制”的体制下，立法者想通过修订旧法来解决劳务派遣工被滥用的问题将会面临国有企事业单位较大阻力。 三、完善路径
基于以上分析可知，尽管新《劳动合同法》试图对劳务派遣进行改革和完善，但其中仍不乏值得商榷之处。为此，应充分结合劳务派遣制度在实施中存有的困境，提出相应的规制路径，尤其应当注重以下几方面：（1）建立无效派遣制度。针对采取刻意切割用工时段、定期改变劳务派遣单位和派遣工工作岗位，以及将派遣岗位列入辅助性岗位等方式以规避“临时性”、“辅助性”规定的，应建立无效派遣的认定机制，即视为直接用工。如此可引导用工单位对规避行为被认定为无效的后果作出认知，在一定程度上可弥补“三性”岗位用工的立法缺失。（2）明确同工同酬内涵及救济程序。规范当前的劳务派遣乱象，关键在于同工同酬，落实同工同酬可以从真正意义上打击伪劳务派遣行为，鼓励采用标准用工模式。因此，一方面，在现有立法的基础上，应进一步明确同工同酬的内涵包括基本工资、奖金、加班费及福利待遇等；另一方面，针对用工单位通过多种隐性手段不执行同工同酬规定，应明确规定被派遣劳动者有权向用工单位主张享受与用工单位正式员工相同的劳动条件和劳动报酬，并规定相应的救济渠道和方式，这将会激发被派遣劳动者的维权意识，从而为规范劳务派遣市场乱象提供保障。（3）引入保证金制度。劳务派遣保证金制度并非我国首创，尽管当前国家层面的立法并没有相关的规定，但地方上对“保障金制度”的试点工作早已开始。如2012年苏州市高新区出台的《劳务派遣单位工资支付保证金制度试行办法》就规定：“凡注册在高新区从事劳务派遣业务的单位，需按注册资金的5%一次性存入工资保证金专户，不足10万元的按10万元存入。”该制度基于劳动者利益保护的考量而产生，在发生拖欠工资和赔偿款等损害劳动者合法权益现象的时候，劳动保障部门可从该专户中直接支付被拖欠工资、工伤赔偿以及相关处罚等。这样不仅可以进一步规范派遣单位行为、保障派遣工合法权益，也可避免皮包劳务派遣公司进入劳务派遣市场。（4）加快国有企事业单位用工制度改革。国有企事业单位作为劳务派遣用工的主要集中地，在劳务派遣制度改革进程中应充分发挥模范带头作用。一是在调整劳务派遣用工规模上，要把优秀劳务派遣工直接转为正式雇佣员工，尽量避免大规模集中裁减劳务派遣工。二是深化劳动用工制度改革，尤其是推进以正式工去身份化为内容的正式工制度市场化改革，破除国有企业工资总额控制和事业单位人事编制等所形成的壁垒，从根本上消除正式工赖以获取非市场化劳动报酬的用工双轨制。（5）确立劳务监管重点。能否做好劳务派遣监管工作，将直接关系着劳务派遣工合法权益能否得到长效保护和劳务派遣制度能否得到有效贯彻和实施。结合劳务派遣在实施中的困境，当前的监管重点应着眼于：一是加大对伪劳务派遣的监察力度，尤其是要将刻意回避新规的劳务派遣用工行为作为检查的重点内容；二是针对新规带来的业务外包、外包内作等用工形式的变化，应注意承包单位劳动者的劳动过程是否直接受用工单位管理，发现有直接管理行为的，应及时进行整治和规范。
参 考 文 献
[1]汪雁，王压非.<劳动合同法>修订实施可能对劳务派遣用工的影响[J].中国工运.2013（2）
[2]陈鹏翔.企业劳务外包内作法律风险探析[J].现代冶金.2009（1）
[3]王全兴，杨浩楠.试论劳务派遣中的同工同酬_兼评2012年<劳动合同法修正案>[J].苏州大学学报.2013（3）
【关键词】劳务派遣；现实困境；规制路径
一、劳务派遣制度修改的主要内容
劳务派遣制度尽管早在2007年颁布的《劳动合同法》中就有所规定，并在随后出台的《劳动合同法实施条例》及地方立法中得到进一步细化。但是，近几年，实践中存在的诸如劳务派遣被滥用、同工不同酬等问题日益突出。针对上述问题，2012年12月28日第十一届全国人大常委会第三十次会议通过了《劳动合同法（修正案）》，对劳务派遣作出严格规范，此次修改的主要内容如下：
1.对劳务派遣单位资质提出要求。设立劳务派遣单位不仅应当向劳动行政部门依法办理行政许可，而且要符合相应的设立许可条件；同时，注册资本也相应提高，由原来的50万元提高到200万元。
2.强调用工单位同工同酬的义务。新《劳动合同法》明确规定：“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法；劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”该规定强化了劳务派遣单位与用工单位履行保障劳务派遣工同工同酬权利的义务，对于规范劳务派遣用工行为、保障被派遣劳动者的合法权益具有重要意义。
3.严格限制劳务派遣用工范围和用工比例。新《劳动合同法》规定劳务派遣“只能”适用于“三性”岗位，并对“三性”岗位的具体含义作了进一步界定：临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。同时规定：用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
二、劳务派遣制度实施困境分析
劳务派遣关系涉及劳务派遣单位、用工单位及被派遣劳动者三方主体，规制劳务派遣是牵一发而动全身的事，新《劳动合同法》对劳务派遣做了较大幅度修改，但实施起来是否会遇到困境？能否取得预期的立法效果？这些仍是值得深入探讨的问题。
（一）“三性”岗位的认定仍缺乏可操作性
明确“三性”岗位的概念对于控制劳务派遣适用范围具有直接的影响，新《劳动合同法》虽然已经认识到了“三性”岗位概念的重要性，其中，“替代性”的定义已十分清楚，但是“临时性”与“辅助性”的界定仍较为抽象：一方面，很多企业假借劳务派遣名义非法长期使用劳务派遣，他们或把用工岗位划分成若干个不超过6个月的岗位，抑或定期改变劳务派遣单位，仍可规避“临时性”规定；另一方面，“辅助性”岗位由于具体到各个不同行业，其具体认定标准会不一样，因此，不仅实践中很难进行界定，而且用工单位亦可通过调整岗位设置将派遣用工的岗位都列入辅助性岗位以规避该条的限制。由此可见，“临时性和辅助性的立法失灵，为企业继续大量使用劳务派遣工留下了较大的博弈空间。”
（二）同工同酬规定模糊且缺乏救济程序
首先，新《劳动合同法》虽然要求“用工单位对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法”，但是对“相同的劳动报酬”这一表述却存在着概念上的分歧：“劳动报酬”是否仅仅可以理解为基本工资，而不包含其他福利待遇呢？这无疑留给一些企业变通的余地；其次，同工同酬的认定会遭遇难题，如企业可能会通过岗位设置，使得该岗位因只有派遣工而没有正式工丧失了与“本单位同类岗位”的参照标准，从而规避同工同酬的规定；最后，因缺乏相应救济程序保障，一定程度上削弱了同工同酬条款的威慑力。
（三）伪劳务派遣用工形式多样化
新《劳动合同法》在强调劳务派遣作为补充用工形式的同时，试图让我国企业基本用工形式回归劳动合同工。但面对新的规定，选择将劳务派遣工转为正式合同工的用工单位只会占少数，因为转正将会大幅增加用人成本，削弱竞争力。因此，实践中，不少劳务派遣单位和用工单位会采取各种新的“劳务派遣”用工形式逃避法律规定。比如，用工单位通过业务外包的形式，将原来的劳务派遣工的业务外包给相关的业务外包公司，而事实上很多的业务外包公司就是原来的劳务派遣公司，如此一来，这种以“假外包、真派遣”的用工形式不仅降低用人成本，而且规避了劳务派遣工与本单位劳动者同工同酬的规定。
除了业务外包这类较为显性的规避方式外，有些企业还采取了更具复杂性、隐蔽性的“外包内作”方式。“所谓外包内作，是指承揽人与定作人签订加工承揽合同，约定承揽人派出其职工，以租借形式利用定作人的场地或设备，完成属于定作人自行承接合同范围内的加工承揽业务。”相对于业务外包，其特点是承揽人在完成所承揽的任务时，同样依赖于其职工（包括派遣用工）来完成，但却是以租借定作人的场地或设备的方式进行，且实际上有些定作人会直接参与承揽方劳动者的管理活动，本质上与劳务派遣用工大同小异。可见，伪劳务派遣用工形式呈现多样化发展的趋势，诸如上述新的用工形式将会扭曲新劳务派遣制度的本意，被派遣工的合法权益如何得到保护又将是一大难题。
（四）面临国有企事业单位较大阻力
据全国总工会的一项调查显示，目前劳务派遣人员大量集中在电信、金融、邮政、电力、石化等国有企业以及其他事业单位。因此，若要真正执行劳务派遣新规则，则必须要从派遣用工数量大、范围广的国有企事业单位开始。但是，一方面由于国有企事业单位实行用工“双轨制”，且编制数量有限，在面临市场的激烈竞争同时，将劳务派遣工转为正式合同工的期望短期内恐难以实现；另一方面，在国资委对央企工资实施工资总量和人均工资“双控制”的背景下，国有企事业单位本可以将劳务派遣用工费直接纳入企业的生产经营成本中，从而可以享受减少工资总额支出的“待遇”，但若要遵守执行新劳务派遣制度，则意味着这种“待遇”将会受损。因此，在当前国有企事业单位用工“双轨制”与工资“双控制”的体制下，立法者想通过修订旧法来解决劳务派遣工被滥用的问题将会面临国有企事业单位较大阻力。 三、完善路径
基于以上分析可知，尽管新《劳动合同法》试图对劳务派遣进行改革和完善，但其中仍不乏值得商榷之处。为此，应充分结合劳务派遣制度在实施中存有的困境，提出相应的规制路径，尤其应当注重以下几方面：（1）建立无效派遣制度。针对采取刻意切割用工时段、定期改变劳务派遣单位和派遣工工作岗位，以及将派遣岗位列入辅助性岗位等方式以规避“临时性”、“辅助性”规定的，应建立无效派遣的认定机制，即视为直接用工。如此可引导用工单位对规避行为被认定为无效的后果作出认知，在一定程度上可弥补“三性”岗位用工的立法缺失。（2）明确同工同酬内涵及救济程序。规范当前的劳务派遣乱象，关键在于同工同酬，落实同工同酬可以从真正意义上打击伪劳务派遣行为，鼓励采用标准用工模式。因此，一方面，在现有立法的基础上，应进一步明确同工同酬的内涵包括基本工资、奖金、加班费及福利待遇等；另一方面，针对用工单位通过多种隐性手段不执行同工同酬规定，应明确规定被派遣劳动者有权向用工单位主张享受与用工单位正式员工相同的劳动条件和劳动报酬，并规定相应的救济渠道和方式，这将会激发被派遣劳动者的维权意识，从而为规范劳务派遣市场乱象提供保障。（3）引入保证金制度。劳务派遣保证金制度并非我国首创，尽管当前国家层面的立法并没有相关的规定，但地方上对“保障金制度”的试点工作早已开始。如2012年苏州市高新区出台的《劳务派遣单位工资支付保证金制度试行办法》就规定：“凡注册在高新区从事劳务派遣业务的单位，需按注册资金的5%一次性存入工资保证金专户，不足10万元的按10万元存入。”该制度基于劳动者利益保护的考量而产生，在发生拖欠工资和赔偿款等损害劳动者合法权益现象的时候，劳动保障部门可从该专户中直接支付被拖欠工资、工伤赔偿以及相关处罚等。这样不仅可以进一步规范派遣单位行为、保障派遣工合法权益，也可避免皮包劳务派遣公司进入劳务派遣市场。（4）加快国有企事业单位用工制度改革。国有企事业单位作为劳务派遣用工的主要集中地，在劳务派遣制度改革进程中应充分发挥模范带头作用。一是在调整劳务派遣用工规模上，要把优秀劳务派遣工直接转为正式雇佣员工，尽量避免大规模集中裁减劳务派遣工。二是深化劳动用工制度改革，尤其是推进以正式工去身份化为内容的正式工制度市场化改革，破除国有企业工资总额控制和事业单位人事编制等所形成的壁垒，从根本上消除正式工赖以获取非市场化劳动报酬的用工双轨制。（5）确立劳务监管重点。能否做好劳务派遣监管工作，将直接关系着劳务派遣工合法权益能否得到长效保护和劳务派遣制度能否得到有效贯彻和实施。结合劳务派遣在实施中的困境，当前的监管重点应着眼于：一是加大对伪劳务派遣的监察力度，尤其是要将刻意回避新规的劳务派遣用工行为作为检查的重点内容；二是针对新规带来的业务外包、外包内作等用工形式的变化，应注意承包单位劳动者的劳动过程是否直接受用工单位管理，发现有直接管理行为的，应及时进行整治和规范。
参 考 文 献
[1]汪雁，王压非.<劳动合同法>修订实施可能对劳务派遣用工的影响[J].中国工运.2013（2）
[2]陈鹏翔.企业劳务外包内作法律风险探析[J].现代冶金.2009（1）
[3]王全兴，杨浩楠.试论劳务派遣中的同工同酬_兼评2012年<劳动合同法修正案>[J].苏州大学学报.2013（3）