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摘 要：同人小说是在原著的基础上进行的二次创作，是文化市场一道靓丽的风景线。但是金庸诉江南案件将同人小说的合法性问题突出显示，使得大众关注颇多。本文从同人小说著作权出发，分析了同人作品的特征以及和著作权的冲突。并且明确指出，江南的《此间的少年》虽然给原著造成了消极影响，但是并没有产生实际的破坏，原因在于两点：一是国家对著作权的保护范围比较宽泛；二是《此间的少年》构成对金庸作品的合理使用。
关键词：同人小说；合法性； 著作权
一、案件综述
不久之前，金庸以侵犯著作权以及构成不正当竞争的理由起诉江南的作品《此间的少年》，这件案子将文学界以及法律界的目光都聚集在了处于法律“灰色地带”的同人小说上。
由于同人小说产生的特殊性，其在人物形象方面都是借用了原著的角色姓名，但这并不代表其与原著就存在整体的相似性，也可能是对原著的一个合理转换，所以不构成侵权。同人小说只要是在合理、合法借用的范围之内，就可以与原著共存。本文将从同人作品合法性的界限分析此案。
二、同人作品著作权问题的一般讨论
按照百度百科的解释，同人小说具体指的是“利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作小说”。
（一）同人作品的特征
同人作品发展的历史实际已经很悠久了，但再网络技术发达以前，同人作品也仅仅是在书迷、影迷、漫画迷之间传播。但是随着网络技术的发展，这一切都突破了地域、时间的限制，被大幅度的传播。因此这就影响了原著的著作权。
首先，同人作品具有相对于原著的依赖性。同人作品实际上是对原著的二次创作，是作者再对原著又一定了解的基础上进行的创作。江南的《此间的少年》中也就是具体背景以及情节设定与原著有显著差别。
其次，同人作品具有非盈利性。同人作品创始之初，基本都是出于一群由于对原作品或者原作者的热爱，因而充分发挥自己的想象能力、创造力的人之手，他们创造的目的不在于盈利。
再者，同人作品具有大众性。随着社会经济的发展，网络技术的普及，人们的精神需求相对也在增长。同人作品的作者往往不是专职作家，基本都是一群业余写手。
（二）同人作品与著作权的冲突
同人小说的分类有很多种，在此不一一赘述。我所要讲的是其在法律意义上的分类，同人小说分为演绎类同人和非演绎类同人。 之所以区分这两者的原因在其涉及的著作权问题也不尽相同。演绎作品，又称为派生作品，是指在保持原有作品基本表达的基础上，对原表达加以发展使新表达与原表达融为一体而形成的新作品。 通俗的说，演绎类作品是在原著的基础上进行了一系列的创作的，即具有一定的创造性。相反，非演绎类作品由于其本身具有的高度创造性，与原著的联系已经不紧密了。
对于演绎类作品，其所涉及到的无非是原著作者的改编权，还有自身的著作权。同人作品作者创作初衷并非为了经济利益。如果一旦涉及到了经济利益，影响了原著作者的利益，影响了其市场份额，必然涉及到侵权的问题了。
非演绎类的同人作品其实仅仅借用了原著的人物姓名、性格、社会关系等元素，与原著其实大相径庭。但是非演绎类同人作品仍然要受到《著作权法》的规制。因为我国《著作权法》保护的是作品的表达，这与演绎类作品侵犯改编权就是侵权不一样，只要涉及与原著相同的表达，也就意味侵权。
三、关于此案合法性的分析
（一）合法性分析一：人權的保护
众所周知的是，著作权是一项人权，这是我国乃至世界各国承认的。当代生产力发展，我们需要的不仅仅是物质力量，更多需要的是文化、精神力量。如果法律想要促进文化的发展繁荣，就要鼓励与保护人们的智力劳动成果。因此，在一项作品发表以后，这不仅仅涉及到作者所拥有的著作权，所有蕴含在作品中的思想观念成为了人类所共有的精神财富。回归到同人小说，其作者借鉴的不仅仅是原著的内容，更是利用了社会共同财富。只要同人作品作者在进行二次创作时能够尽到适当的注意义务，就能够避免侵权现象的发生。
（二）合法性分析二：合理使用的界限
所谓合理使用 ，是指不需要经过作者许可同意，也不必向作者支付任何合理报酬的作品使用形式，是对著作权的一种限制制度。 金庸诉江南的案子就是属于江南对金庸作品的合理使用。具体理由如下：根据我国《著作权法》的规定，在第二十二条具体规定了十二种合理使用免责的情形。江南的《此间的少年》也就是借用了金庸作品的人物姓名、性格等，具体社会关系、背景等都是不一样的，所以符合《著作权法》免责的情形。
四、结语
同人作品虽然是在借鉴原著的基础上进行的二次创作，但是也繁荣了文化市场。如果同人作品作者在进行创作的时候尽到适当的注意义务就不会构成侵权。江南《此间的少年》虽然从表面上对原著造成了消极影响，但是实际上并没有产生实际的破坏。当然，如果是属于侵权性质的、没有构成合理使用的作品必定要受到法律的惩罚。
参考文献：
【1】王迁：《著作权法》【M】，中国人民大学出报社2015年3月版。
【2】吴汉东：《著作权合理使用制度研究》【M】，中国政法大学出版社，2005年6月修订版。
【3】袁秀挺：《同人作品知识产权问题迷思》【J】，《电子知识产权》2017年第1-2期。
【4】白伟：《同人小说构成“转换性”合理使用的理解和适用-基于金庸诉江南《此间的少年》著作权侵权案的评论》【J】，电子知识产权报2016年第12期。
【5】钟山：《美国版权法中的转换性使用研究》【D】，华东政法大学硕士学位论文，2015年4月。
作者简介：
胡娟（1992-），女，江苏省扬州市人，上海大学法学院2016级法律硕士研究生。研究方向：民商法。
注释：
1.袁秀挺：《同人作品知识产权问题迷思》，《电子知识产权》2017年第1-2期，第53页。
2.王迁：《著作权法》，中国人民大学出报社2015年3月版，第123页。
3.吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社，2005年6月修订版。
4.白伟：《同人小说构成“转换性”合理使用的理解和适用-基于金庸诉江南《此间的少年》著作权侵权案的评论》，电子知识产权报2016年第12期。
关键词：同人小说；合法性； 著作权
一、案件综述
不久之前，金庸以侵犯著作权以及构成不正当竞争的理由起诉江南的作品《此间的少年》，这件案子将文学界以及法律界的目光都聚集在了处于法律“灰色地带”的同人小说上。
由于同人小说产生的特殊性，其在人物形象方面都是借用了原著的角色姓名，但这并不代表其与原著就存在整体的相似性，也可能是对原著的一个合理转换，所以不构成侵权。同人小说只要是在合理、合法借用的范围之内，就可以与原著共存。本文将从同人作品合法性的界限分析此案。
二、同人作品著作权问题的一般讨论
按照百度百科的解释，同人小说具体指的是“利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作小说”。
（一）同人作品的特征
同人作品发展的历史实际已经很悠久了，但再网络技术发达以前，同人作品也仅仅是在书迷、影迷、漫画迷之间传播。但是随着网络技术的发展，这一切都突破了地域、时间的限制，被大幅度的传播。因此这就影响了原著的著作权。
首先，同人作品具有相对于原著的依赖性。同人作品实际上是对原著的二次创作，是作者再对原著又一定了解的基础上进行的创作。江南的《此间的少年》中也就是具体背景以及情节设定与原著有显著差别。
其次，同人作品具有非盈利性。同人作品创始之初，基本都是出于一群由于对原作品或者原作者的热爱，因而充分发挥自己的想象能力、创造力的人之手，他们创造的目的不在于盈利。
再者，同人作品具有大众性。随着社会经济的发展，网络技术的普及，人们的精神需求相对也在增长。同人作品的作者往往不是专职作家，基本都是一群业余写手。
（二）同人作品与著作权的冲突
同人小说的分类有很多种，在此不一一赘述。我所要讲的是其在法律意义上的分类，同人小说分为演绎类同人和非演绎类同人。 之所以区分这两者的原因在其涉及的著作权问题也不尽相同。演绎作品，又称为派生作品，是指在保持原有作品基本表达的基础上，对原表达加以发展使新表达与原表达融为一体而形成的新作品。 通俗的说，演绎类作品是在原著的基础上进行了一系列的创作的，即具有一定的创造性。相反，非演绎类作品由于其本身具有的高度创造性，与原著的联系已经不紧密了。
对于演绎类作品，其所涉及到的无非是原著作者的改编权，还有自身的著作权。同人作品作者创作初衷并非为了经济利益。如果一旦涉及到了经济利益，影响了原著作者的利益，影响了其市场份额，必然涉及到侵权的问题了。
非演绎类的同人作品其实仅仅借用了原著的人物姓名、性格、社会关系等元素，与原著其实大相径庭。但是非演绎类同人作品仍然要受到《著作权法》的规制。因为我国《著作权法》保护的是作品的表达，这与演绎类作品侵犯改编权就是侵权不一样，只要涉及与原著相同的表达，也就意味侵权。
三、关于此案合法性的分析
（一）合法性分析一：人權的保护
众所周知的是，著作权是一项人权，这是我国乃至世界各国承认的。当代生产力发展，我们需要的不仅仅是物质力量，更多需要的是文化、精神力量。如果法律想要促进文化的发展繁荣，就要鼓励与保护人们的智力劳动成果。因此，在一项作品发表以后，这不仅仅涉及到作者所拥有的著作权，所有蕴含在作品中的思想观念成为了人类所共有的精神财富。回归到同人小说，其作者借鉴的不仅仅是原著的内容，更是利用了社会共同财富。只要同人作品作者在进行二次创作时能够尽到适当的注意义务，就能够避免侵权现象的发生。
（二）合法性分析二：合理使用的界限
所谓合理使用 ，是指不需要经过作者许可同意，也不必向作者支付任何合理报酬的作品使用形式，是对著作权的一种限制制度。 金庸诉江南的案子就是属于江南对金庸作品的合理使用。具体理由如下：根据我国《著作权法》的规定，在第二十二条具体规定了十二种合理使用免责的情形。江南的《此间的少年》也就是借用了金庸作品的人物姓名、性格等，具体社会关系、背景等都是不一样的，所以符合《著作权法》免责的情形。
四、结语
同人作品虽然是在借鉴原著的基础上进行的二次创作，但是也繁荣了文化市场。如果同人作品作者在进行创作的时候尽到适当的注意义务就不会构成侵权。江南《此间的少年》虽然从表面上对原著造成了消极影响，但是实际上并没有产生实际的破坏。当然，如果是属于侵权性质的、没有构成合理使用的作品必定要受到法律的惩罚。
参考文献：
【1】王迁：《著作权法》【M】，中国人民大学出报社2015年3月版。
【2】吴汉东：《著作权合理使用制度研究》【M】，中国政法大学出版社，2005年6月修订版。
【3】袁秀挺：《同人作品知识产权问题迷思》【J】，《电子知识产权》2017年第1-2期。
【4】白伟：《同人小说构成“转换性”合理使用的理解和适用-基于金庸诉江南《此间的少年》著作权侵权案的评论》【J】，电子知识产权报2016年第12期。
【5】钟山：《美国版权法中的转换性使用研究》【D】，华东政法大学硕士学位论文，2015年4月。
作者简介：
胡娟（1992-），女，江苏省扬州市人，上海大学法学院2016级法律硕士研究生。研究方向：民商法。
注释：
1.袁秀挺：《同人作品知识产权问题迷思》，《电子知识产权》2017年第1-2期，第53页。
2.王迁：《著作权法》，中国人民大学出报社2015年3月版，第123页。
3.吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社，2005年6月修订版。
4.白伟：《同人小说构成“转换性”合理使用的理解和适用-基于金庸诉江南《此间的少年》著作权侵权案的评论》，电子知识产权报2016年第12期。