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摘要：我国民事诉讼法只规定了任何单位和个人都有如实作证的义务，没有认识到证据特权规则存在的价值。确立民事诉讼证据特权规则有利于保障人权，增强民事诉讼证据制度的可实施性。本文简单介绍了证据特权规则的概念及设立目的和国外关于民事诉讼证据特权的主要种类，分析了我国民事诉讼证据特权规则的现状，并提出关于我国构建民事诉讼证据特权规则的设想。
关键词：特权；证据；社会关系
我国民诉法第72条规定："凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证"，第67条规定："人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。"从上述条文可知我国仅赋予了证人作证义务，并没有规定证人享有拒绝作证的特权，为了维护特定的社会关系，我国有必要借鉴国外先进的立法，在充分考虑我国国情的前提下构建民事诉讼证据特权规则。
一、证据特权规则的概述
（一）证据特权规则的概念
特权又称为特免权，证据法上的特权是指"在诉讼中，基于特定身份或者具有某种法律关系的人享有的就特定事项免于提供证据或阻止他人提供证据的权利"①。因此，这里讨论的享有的特权的主体不限于证人也包括当事人。证据法上的特权实际上是一种社会性的冲突规范，也是一种价值选择。
（二）设立民事诉讼证据特权规则的目的
与其他一般证据规则相比，证据特权规则并不是为了查明案件事实，相反它们通常是为了保护社会的信赖利益而掩盖事实真相。证据特权规则是为了克服法律在权衡各种利益时片面强调证人和当事人作证义务所带来的价值的毛病。在某种情况下，当他们的作证义务所带来的的价值小于其他价值时，法律应更注重保护特定的社会关系。
二、国外关于民事诉讼证据特权的主要分类
1.亲属拒证特权
亲属拒证特权是指证人与当事人有某种亲属关系，有权就某一特定事项拒绝向法庭作出证明。在德国、美国等国家都规定了"亲亲相为隐"不再是一项义务，而是证人享有的基本人权。如《德国民事诉讼法》第383条规定："凡證人遇到以下婚姻关系或亲属关系的，有权拒绝作证：其一，系当事人一方的未婚配偶...."。②美国设立了婚姻特权，包括拒绝提出不利对方的证言和夫妻间的隐私，但其他人可以在法庭中予以披露夫妻在公开场合的交谈内容。可见，设立亲属拒证特权是世界各国证据立法趋势。
2.职业秘密特权
职业秘密特权是指从事某种职业的人，有权就因执行业务或者身份而得知的他人秘密拒绝向法庭作证的权利，它是基于保护特定职业社会关系而产生的。如英国法规定了律师有权拒绝对与当事人之间的秘密交谈和通信作证。美国法规定了律师与委托人之间的特权、医生和心理医生与病人之间的特权、牧师与信徒之间的特权等。
3.公务秘密特权
公务秘密特权是指证人有权就有关公务秘密的问题拒绝作证，主要保护的是国家的安全和秘密。英美法德都确认了此项权利，比如在德国，以法官、公务员或其他从事公务的人为证人时，询问关于职务上应守秘密的事项，以及许可其作证的问题，适用公务员法中的特别规定。③免除公务人员对在执业活动中获取的秘密作证义务，是各国的普遍做法。
三、我国民事诉讼证据特权规则的发展研究
（一）我国民事诉讼证据特权规则的现状
我国民诉法第67条和第72条规定证人有义务出庭作证，有关单位的负责人应当支持证人作证。1998年颁布的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第28条第2款规定："与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言，不能单独作为认定案件事实的根据。"2002年施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释第53条、第55条也仅规定："不能正确表达意志的人，不能作为证人，……证人应当出庭作证，接受当事人的质询"。新修民诉法第73条中的证人出庭作证的例外情形也仅限于健康问题、路途遥远交通不便、自然灾害等不可抗力等原因。可见，我国民诉法至今也没有对证据特权规则作出明确规定。但我国关于证据特权的规定也散见于一些成文法，例如，我国《律师职业道德和执业纪律规范》第8条规定："律师应当严守国家机密，保守委托人的商业秘密及委托人的隐私"；第39条规定："律师对与委托事项有关的保密信息，委托代理关系结束后仍有保密义务。"条文虽没有指明律师不得就其在职务中由当事人告知的案情向法庭作证，但实践中多认为在此种情况下律师不应当作证。我国采取纠问式诉讼模式，审判员主导整个诉讼，律师发挥的作用有限。但是我们应该认识到法律业务特权可以赋予律师更多的权利和业务灵活度，因此此项特权对促进中国律师在法律事务中发挥更大的作用具有重要意义。在涉及公共利益特权方面我国也作了少数规定，例如，我国《反不正当竞争法》第10条规定："经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密......"。我国1998年通过的《中华人民共和国执业医师法》第22条规定："医师在执业活动中有关心、爱护尊重患者，保护患者隐私的义务"。上述规定一定程度上起着类似雨公共利益特权的作用。
（二）构建我国民事诉讼证据特权规则的设想
通过对我国证据特权规则的现状分析可以看出，特权规则在我国有着深厚的历史根基，并且也是符合现代法治的价值追求。我们应该看到，"对于公民的人权保障不应仅仅体现在刑事诉讼程序中，而且还应当表现在民事诉讼程序中。民事诉讼中的人权保障与社会秩序、社会公益的价值以及伦理价值等等都是联系在一起的"④。我国目前正在酝酿制定证据法，在证据法中应规定有关证据特权的内容，在设计这项制度时应注意以下几点：
1.我国是采成文法的大陆法系国家，"在立法上可仿照美国关于证据特权的立法趋势采用成文法列举方式明确规定各种证据特权的名称、定义、内容、适用范围，以此避免司法运作中的人为扩大适用可能造成的混乱。"⑤明确规定可以主张特权的主体包括证人、当事人及律师等。根据特权所要保护的不同的法律关系，大致上可以分为亲属拒证特权、职业秘密特权以及公共利益特权三类，具体的种类也可以借鉴英美法系国家和大陆法系国家的相关规定。
2.明确规定特权的例外情况。证据特权是以牺牲个案当事人的利益为代价来保护某些社会关系，如果不能充分考虑其负面效应，可能会动摇人们对整个司法公正的信念，因此要对证据特权规则的适用范围做出严格的限制性规定。例如，规定"如果寻求或获得律师的服务是为了帮助某人实施或计划实施犯罪或欺诈，那么就不存在特免权"⑥等。
3.确立审前程序以及一系列的相关规则。英美证据法上的证据特权制度不是单独存在的，它有一系列相关的制度与之配套。我们要确立相类似的规则，就必须逐步完善我国现有的诉讼程序和规则。这一问题不仅仅是一次简单的证据立法就可以解决的，还牵涉到其他程序法及实体法的完善，从而保证相关的证据特权规则可以顺利地在实践中得到运用。
注释：
①吴丹红著：《特免权制度研究》，北京大学出版社2008年版，第9页。
②何家弘，张卫平主编：《外国证据法选择》，人民法院出版社2000年版，第108页。
③李昌柯译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第129页。
④汤维建：《我国证据立法的体制结构与内容安排》，载《法学评论》2002年第1期。
⑤陈界融著：《民事证据法：法典化研究》，中国人民大学出版社2003年版，第232页。
⑥刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版，第288页。
参考文献：
[1] 吴丹红著：《特免权制度研究》，北京大学出版社2008年版。
[2] 何家弘，张卫平主编：《外国证据法选择》，人民法院出版社2000年版。
[3]李昌柯译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版。
[4] 汤维建：《我国证据立法的体制结构与内容安排》，载《法学评论》2002年第1期。
[5] 陈界融著：《民事证据法：法典化研究》，中国人民大学出版社2003年版。
[6] 刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版。
作者简介：蔡琴，湘潭大学法学院2011级诉讼法硕士研究生。
关键词：特权；证据；社会关系
我国民诉法第72条规定："凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证"，第67条规定："人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。"从上述条文可知我国仅赋予了证人作证义务，并没有规定证人享有拒绝作证的特权，为了维护特定的社会关系，我国有必要借鉴国外先进的立法，在充分考虑我国国情的前提下构建民事诉讼证据特权规则。
一、证据特权规则的概述
（一）证据特权规则的概念
特权又称为特免权，证据法上的特权是指"在诉讼中，基于特定身份或者具有某种法律关系的人享有的就特定事项免于提供证据或阻止他人提供证据的权利"①。因此，这里讨论的享有的特权的主体不限于证人也包括当事人。证据法上的特权实际上是一种社会性的冲突规范，也是一种价值选择。
（二）设立民事诉讼证据特权规则的目的
与其他一般证据规则相比，证据特权规则并不是为了查明案件事实，相反它们通常是为了保护社会的信赖利益而掩盖事实真相。证据特权规则是为了克服法律在权衡各种利益时片面强调证人和当事人作证义务所带来的价值的毛病。在某种情况下，当他们的作证义务所带来的的价值小于其他价值时，法律应更注重保护特定的社会关系。
二、国外关于民事诉讼证据特权的主要分类
1.亲属拒证特权
亲属拒证特权是指证人与当事人有某种亲属关系，有权就某一特定事项拒绝向法庭作出证明。在德国、美国等国家都规定了"亲亲相为隐"不再是一项义务，而是证人享有的基本人权。如《德国民事诉讼法》第383条规定："凡證人遇到以下婚姻关系或亲属关系的，有权拒绝作证：其一，系当事人一方的未婚配偶...."。②美国设立了婚姻特权，包括拒绝提出不利对方的证言和夫妻间的隐私，但其他人可以在法庭中予以披露夫妻在公开场合的交谈内容。可见，设立亲属拒证特权是世界各国证据立法趋势。
2.职业秘密特权
职业秘密特权是指从事某种职业的人，有权就因执行业务或者身份而得知的他人秘密拒绝向法庭作证的权利，它是基于保护特定职业社会关系而产生的。如英国法规定了律师有权拒绝对与当事人之间的秘密交谈和通信作证。美国法规定了律师与委托人之间的特权、医生和心理医生与病人之间的特权、牧师与信徒之间的特权等。
3.公务秘密特权
公务秘密特权是指证人有权就有关公务秘密的问题拒绝作证，主要保护的是国家的安全和秘密。英美法德都确认了此项权利，比如在德国，以法官、公务员或其他从事公务的人为证人时，询问关于职务上应守秘密的事项，以及许可其作证的问题，适用公务员法中的特别规定。③免除公务人员对在执业活动中获取的秘密作证义务，是各国的普遍做法。
三、我国民事诉讼证据特权规则的发展研究
（一）我国民事诉讼证据特权规则的现状
我国民诉法第67条和第72条规定证人有义务出庭作证，有关单位的负责人应当支持证人作证。1998年颁布的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第28条第2款规定："与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言，不能单独作为认定案件事实的根据。"2002年施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释第53条、第55条也仅规定："不能正确表达意志的人，不能作为证人，……证人应当出庭作证，接受当事人的质询"。新修民诉法第73条中的证人出庭作证的例外情形也仅限于健康问题、路途遥远交通不便、自然灾害等不可抗力等原因。可见，我国民诉法至今也没有对证据特权规则作出明确规定。但我国关于证据特权的规定也散见于一些成文法，例如，我国《律师职业道德和执业纪律规范》第8条规定："律师应当严守国家机密，保守委托人的商业秘密及委托人的隐私"；第39条规定："律师对与委托事项有关的保密信息，委托代理关系结束后仍有保密义务。"条文虽没有指明律师不得就其在职务中由当事人告知的案情向法庭作证，但实践中多认为在此种情况下律师不应当作证。我国采取纠问式诉讼模式，审判员主导整个诉讼，律师发挥的作用有限。但是我们应该认识到法律业务特权可以赋予律师更多的权利和业务灵活度，因此此项特权对促进中国律师在法律事务中发挥更大的作用具有重要意义。在涉及公共利益特权方面我国也作了少数规定，例如，我国《反不正当竞争法》第10条规定："经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密......"。我国1998年通过的《中华人民共和国执业医师法》第22条规定："医师在执业活动中有关心、爱护尊重患者，保护患者隐私的义务"。上述规定一定程度上起着类似雨公共利益特权的作用。
（二）构建我国民事诉讼证据特权规则的设想
通过对我国证据特权规则的现状分析可以看出，特权规则在我国有着深厚的历史根基，并且也是符合现代法治的价值追求。我们应该看到，"对于公民的人权保障不应仅仅体现在刑事诉讼程序中，而且还应当表现在民事诉讼程序中。民事诉讼中的人权保障与社会秩序、社会公益的价值以及伦理价值等等都是联系在一起的"④。我国目前正在酝酿制定证据法，在证据法中应规定有关证据特权的内容，在设计这项制度时应注意以下几点：
1.我国是采成文法的大陆法系国家，"在立法上可仿照美国关于证据特权的立法趋势采用成文法列举方式明确规定各种证据特权的名称、定义、内容、适用范围，以此避免司法运作中的人为扩大适用可能造成的混乱。"⑤明确规定可以主张特权的主体包括证人、当事人及律师等。根据特权所要保护的不同的法律关系，大致上可以分为亲属拒证特权、职业秘密特权以及公共利益特权三类，具体的种类也可以借鉴英美法系国家和大陆法系国家的相关规定。
2.明确规定特权的例外情况。证据特权是以牺牲个案当事人的利益为代价来保护某些社会关系，如果不能充分考虑其负面效应，可能会动摇人们对整个司法公正的信念，因此要对证据特权规则的适用范围做出严格的限制性规定。例如，规定"如果寻求或获得律师的服务是为了帮助某人实施或计划实施犯罪或欺诈，那么就不存在特免权"⑥等。
3.确立审前程序以及一系列的相关规则。英美证据法上的证据特权制度不是单独存在的，它有一系列相关的制度与之配套。我们要确立相类似的规则，就必须逐步完善我国现有的诉讼程序和规则。这一问题不仅仅是一次简单的证据立法就可以解决的，还牵涉到其他程序法及实体法的完善，从而保证相关的证据特权规则可以顺利地在实践中得到运用。
注释：
①吴丹红著：《特免权制度研究》，北京大学出版社2008年版，第9页。
②何家弘，张卫平主编：《外国证据法选择》，人民法院出版社2000年版，第108页。
③李昌柯译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第129页。
④汤维建：《我国证据立法的体制结构与内容安排》，载《法学评论》2002年第1期。
⑤陈界融著：《民事证据法：法典化研究》，中国人民大学出版社2003年版，第232页。
⑥刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版，第288页。
参考文献：
[1] 吴丹红著：《特免权制度研究》，北京大学出版社2008年版。
[2] 何家弘，张卫平主编：《外国证据法选择》，人民法院出版社2000年版。
[3]李昌柯译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版。
[4] 汤维建：《我国证据立法的体制结构与内容安排》，载《法学评论》2002年第1期。
[5] 陈界融著：《民事证据法：法典化研究》，中国人民大学出版社2003年版。
[6] 刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版。
作者简介：蔡琴，湘潭大学法学院2011级诉讼法硕士研究生。