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【摘要】：江苏省启东市法院判决的江苏首例免费美容强迫交易案经媒体报道后，在法学界引起了不同反响。有人认为应以诈骗罪追究被告人刑责，有人认为构成敲诈勒索罪。笔者便引此案为例，在具体说明怎样判决更合理的情况下，列举一些司法实践中需要注意的问题，以便做到探讨与实践需要相联系。
【关键词】：免费美容；强迫交易罪；诈骗罪；注意的问题
一、案情简介
2011年3月8日，黄莺在启东市汇龙镇逛街时，被一位散发传单的小伙以免费美容和免费领取产品试用装为噱头骗进了欧克莱美容店。黄莺进店接受了皮肤测试后，脸上皮肤黑黑的一片。接着，在美容师极力推销下，黄莺够买了10元的营养水。就在黄莺继续接受按摩时，一位自称美容店经理的女子走进来，她查看黄莺的腹部后，劝说黄莺做护理。并称当天是三八节，办卡免费，面部、腹部、胸部护理，一起打完折只要2.9万元。黄莺见没法开脱，只好把卡递过去，并告诉对方密码。黄莺卡里有2.2万元，美容院的人帮她取出2.2万元并很快帮她办好高级VIP卡，说每个项目一年做24次。
公安局专案组侦查发现，自2010年5月1日至2011年5月22日期间，杨东、钱兵等人先后开设了欧克莱和欧丽妍两家美容院。美容院以“免费美容”的名义向被害人提供服务或推销产品，具体方式如黄莺遭受的那样，更有甚者是强行推销580元减肥膏、通过涂抹辣椒油强迫消费者接受美容服务或用不准打手机等威胁或要挟的方法，强行索要财物。经审讯，查实欧丽妍美容店强迫交易93人次，涉案金额18.9万元；欧克莱美容院强迫交易42人次，涉案金额 13.4万余元。
二、各方观点
（一）学界观点
有人认为，此案只是一种民事纠纷，不能认定为刑事犯罪；有人认为，被告人将顾客的脸部涂抹“明艳”粉底，用产生化学反应造成消费者脸部变黑的假象，诱骗消费者消费，符合刑法规定的诈骗罪特征，应以诈骗罪追究被告人刑责；也有人认为，被告人以非法占有为目的，用不准打手机等威胁或要挟的方法，强行索要财物的行为，构成敲诈勒索罪。
（二）法院的判决及依据
江苏省启东市法院认为本案定强迫交易罪更合适，因为被告人强行推销580元减肥膏、通过涂抹“明艳”粉底和辣椒油强迫消费者接受美容服务的行为，属于采取了暴力、威胁手段强迫交易，且数额巨大，情节严重，给他人造成了一定程度的危害后果，符合强迫交易罪的犯罪特征。而且判定强迫交易罪才能兼顾保护到市场交易秩序以及社会公众的合法权益。
（三）笔者观点
笔者当初第一眼看到黄莺的案例，第一反应就是应该定诈骗罪。具体原因如下：
主体方面：杨东、钱兵等人开设美容院后，就以“免费美容”为幌子向被害人提供服务或推销产品，他们也以惯用的伎俩诱骗了黄莺。杨东、钱兵等人都是达到了刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人，符合诈骗罪的主体要求。其次，根据刑法第30条的规定可知，单位犯罪的主体必须是公司、企业、事业单位、机关、团体。美容院属于一般的合伙性质，不成立单位犯罪。
主观方面：杨东、钱兵等人开设的美容院的工作人员，先以“免费美容”为借口将黄莺骗至美容院，然后以各种理由诱使黄莺一步步消费，最终使得黄莺办了两万多元的高级 VIP 卡。美容院的初衷便不是做正规的美容，而是以美容为幌子非法占有受害人的财物，其一步步地井然有序地将受害人骗入陷阱，主观上有明显的诈骗故意。
客体方面：美容院并没有对黄莺的人身权进行侵害，其采取的犯罪手段只是致使黄莺损失了财物，侵犯了黄莺财物的所有权。
客观方面：美容院采用了欺诈而非暴力、威胁的手段使得黄莺自主地处分了自己的财物，因为当时的黄莺是自认为不得脱身，其还有选择的权利，并非人身完全受到了控制。再者，即使当时的黄莺认识到可能受骗，没有陷入认识错误而处分了财产，这也不能割断美容院的欺骗行为与黄莺“自愿”付款之间存在的刑法上的因果关系。美容院前后的行为是一个整体，其欺骗行为从以“免费美容”诱使黄莺进店消费时已然存在。最后，黄莺被骗消费了两万多元，属于数额较大的情形。
综观学界观点，很显著的特点便是他们似乎都只考虑美容院的单个犯罪情节。考虑到有欺诈行为的便认为定诈骗罪，考虑到有威胁行为，强行索要财物的便认为定敲诈勒索罪。但这些罪名之间并不矛盾，不同的情节、犯罪手段当然地产生不同的罪名。如可以以诈骗罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪或其他的罪数罪并罚，因为美容院的行为是多次实施的且手段多样。
三、司法实践中应注意的问题
（一）计算各犯罪所得时粗中有细
①在确定犯罪总额时，在得到美容院的账簿和在公安机关登记的受害人损失的数据后，如果美容院的收入等于受害人的损失，美容院的收入应都归于犯罪所得；如果美容院的收入大于受害人的损失，再看美容院的设立目的，如果以强迫交易或是非法占有他人财物等非法目的设立，美容院的收入全为犯罪所得，如果以正当经营为目的，犯罪行为偶尔为之，以受害人的实际损失为犯罪所得；如果美容院的收入小于受害人的损失，其损失当然为犯罪所得。②各犯罪各自的犯罪所得的确定，笔者认为得根据受害人的陈述来确定，首先由被害人陈述判定美容院当次所犯何罪，再确定数额，当然还可以结合犯罪嫌疑人的供述以及公安机关的查证来综合判断。③对于犯罪成本，笔者认为不应从犯罪数额中扣除，定犯罪数额不应看罪犯投资了什么，应该看被害人损失了什么，被害人损失的钱款应为犯罪数额。④对于多次小额的犯罪数额，笔者认为应累计相加，之所以为小额，因为一旦达到某罪的犯罪数额，当次犯罪便成立。而在某些罪名为数额犯的情况下，在单次犯罪未能达到數额时，多次小额犯罪所得累计相加实属必要。
（二）从主客观四要件完整分析，增大各罪名之间的区分度
如果要使法院在判决时不以强迫交易罪一概而论，同时考虑其他的罪名，各相关罪名的区分确实有难度。诈骗罪的欺诈手段与其他罪名较易区分，难点在于暴力、威胁手段。此时的方法便是不局限于暴力、威胁手段本身，在比较各罪名暴力、威胁程度无法区分罪名的时候，考虑各罪名的其他构成要件。如强迫交易罪侵犯的客体与其他财产犯罪就不一样，又如强迫交易罪、敲诈勒索罪与诈骗罪的入刑标准的数额限制上也不一样，而抢劫罪没有数额要求。综合考虑各罪名的特点，增大各罪名之间的区分度，利于增强定罪的准确性。
（三）严格定罪、量刑的先后、主次顺序，真正做到罪刑相适应
在笔者看来，罪刑相适应是指在罪名确定的情况下，再在确定的罪名项下找此罪里面符合某次案例具体情况的刑罚。如果此罪项下的刑罚不够完备，处罚较轻等，这也只能是该罪的规定需要改进，以适应不断变化的社会现实的需要，而不能因此去寻求处罚更重的相关罪名的救济。
因此，在判定被告人为何罪时，应严格按照各罪名的构成要件一步一步仔细分析，该定何罪就为何罪，始终把定罪放在第一位，至于定罪后的量刑轻重以及是否保护了更广泛的客体，这些都是定罪后自然发生的事。一味的想着强迫交易罪能保护更广泛的客体利益，可能忽视了抢劫罪比起强迫交易罪对罪犯的惩罚力度更大，往往顾此失彼。定罪、量刑，分清先后，利于真正做到罪刑相适应。
【关键词】：免费美容；强迫交易罪；诈骗罪；注意的问题
一、案情简介
2011年3月8日，黄莺在启东市汇龙镇逛街时，被一位散发传单的小伙以免费美容和免费领取产品试用装为噱头骗进了欧克莱美容店。黄莺进店接受了皮肤测试后，脸上皮肤黑黑的一片。接着，在美容师极力推销下，黄莺够买了10元的营养水。就在黄莺继续接受按摩时，一位自称美容店经理的女子走进来，她查看黄莺的腹部后，劝说黄莺做护理。并称当天是三八节，办卡免费，面部、腹部、胸部护理，一起打完折只要2.9万元。黄莺见没法开脱，只好把卡递过去，并告诉对方密码。黄莺卡里有2.2万元，美容院的人帮她取出2.2万元并很快帮她办好高级VIP卡，说每个项目一年做24次。
公安局专案组侦查发现，自2010年5月1日至2011年5月22日期间，杨东、钱兵等人先后开设了欧克莱和欧丽妍两家美容院。美容院以“免费美容”的名义向被害人提供服务或推销产品，具体方式如黄莺遭受的那样，更有甚者是强行推销580元减肥膏、通过涂抹辣椒油强迫消费者接受美容服务或用不准打手机等威胁或要挟的方法，强行索要财物。经审讯，查实欧丽妍美容店强迫交易93人次，涉案金额18.9万元；欧克莱美容院强迫交易42人次，涉案金额 13.4万余元。
二、各方观点
（一）学界观点
有人认为，此案只是一种民事纠纷，不能认定为刑事犯罪；有人认为，被告人将顾客的脸部涂抹“明艳”粉底，用产生化学反应造成消费者脸部变黑的假象，诱骗消费者消费，符合刑法规定的诈骗罪特征，应以诈骗罪追究被告人刑责；也有人认为，被告人以非法占有为目的，用不准打手机等威胁或要挟的方法，强行索要财物的行为，构成敲诈勒索罪。
（二）法院的判决及依据
江苏省启东市法院认为本案定强迫交易罪更合适，因为被告人强行推销580元减肥膏、通过涂抹“明艳”粉底和辣椒油强迫消费者接受美容服务的行为，属于采取了暴力、威胁手段强迫交易，且数额巨大，情节严重，给他人造成了一定程度的危害后果，符合强迫交易罪的犯罪特征。而且判定强迫交易罪才能兼顾保护到市场交易秩序以及社会公众的合法权益。
（三）笔者观点
笔者当初第一眼看到黄莺的案例，第一反应就是应该定诈骗罪。具体原因如下：
主体方面：杨东、钱兵等人开设美容院后，就以“免费美容”为幌子向被害人提供服务或推销产品，他们也以惯用的伎俩诱骗了黄莺。杨东、钱兵等人都是达到了刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人，符合诈骗罪的主体要求。其次，根据刑法第30条的规定可知，单位犯罪的主体必须是公司、企业、事业单位、机关、团体。美容院属于一般的合伙性质，不成立单位犯罪。
主观方面：杨东、钱兵等人开设的美容院的工作人员，先以“免费美容”为借口将黄莺骗至美容院，然后以各种理由诱使黄莺一步步消费，最终使得黄莺办了两万多元的高级 VIP 卡。美容院的初衷便不是做正规的美容，而是以美容为幌子非法占有受害人的财物，其一步步地井然有序地将受害人骗入陷阱，主观上有明显的诈骗故意。
客体方面：美容院并没有对黄莺的人身权进行侵害，其采取的犯罪手段只是致使黄莺损失了财物，侵犯了黄莺财物的所有权。
客观方面：美容院采用了欺诈而非暴力、威胁的手段使得黄莺自主地处分了自己的财物，因为当时的黄莺是自认为不得脱身，其还有选择的权利，并非人身完全受到了控制。再者，即使当时的黄莺认识到可能受骗，没有陷入认识错误而处分了财产，这也不能割断美容院的欺骗行为与黄莺“自愿”付款之间存在的刑法上的因果关系。美容院前后的行为是一个整体，其欺骗行为从以“免费美容”诱使黄莺进店消费时已然存在。最后，黄莺被骗消费了两万多元，属于数额较大的情形。
综观学界观点，很显著的特点便是他们似乎都只考虑美容院的单个犯罪情节。考虑到有欺诈行为的便认为定诈骗罪，考虑到有威胁行为，强行索要财物的便认为定敲诈勒索罪。但这些罪名之间并不矛盾，不同的情节、犯罪手段当然地产生不同的罪名。如可以以诈骗罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪或其他的罪数罪并罚，因为美容院的行为是多次实施的且手段多样。
三、司法实践中应注意的问题
（一）计算各犯罪所得时粗中有细
①在确定犯罪总额时，在得到美容院的账簿和在公安机关登记的受害人损失的数据后，如果美容院的收入等于受害人的损失，美容院的收入应都归于犯罪所得；如果美容院的收入大于受害人的损失，再看美容院的设立目的，如果以强迫交易或是非法占有他人财物等非法目的设立，美容院的收入全为犯罪所得，如果以正当经营为目的，犯罪行为偶尔为之，以受害人的实际损失为犯罪所得；如果美容院的收入小于受害人的损失，其损失当然为犯罪所得。②各犯罪各自的犯罪所得的确定，笔者认为得根据受害人的陈述来确定，首先由被害人陈述判定美容院当次所犯何罪，再确定数额，当然还可以结合犯罪嫌疑人的供述以及公安机关的查证来综合判断。③对于犯罪成本，笔者认为不应从犯罪数额中扣除，定犯罪数额不应看罪犯投资了什么，应该看被害人损失了什么，被害人损失的钱款应为犯罪数额。④对于多次小额的犯罪数额，笔者认为应累计相加，之所以为小额，因为一旦达到某罪的犯罪数额，当次犯罪便成立。而在某些罪名为数额犯的情况下，在单次犯罪未能达到數额时，多次小额犯罪所得累计相加实属必要。
（二）从主客观四要件完整分析，增大各罪名之间的区分度
如果要使法院在判决时不以强迫交易罪一概而论，同时考虑其他的罪名，各相关罪名的区分确实有难度。诈骗罪的欺诈手段与其他罪名较易区分，难点在于暴力、威胁手段。此时的方法便是不局限于暴力、威胁手段本身，在比较各罪名暴力、威胁程度无法区分罪名的时候，考虑各罪名的其他构成要件。如强迫交易罪侵犯的客体与其他财产犯罪就不一样，又如强迫交易罪、敲诈勒索罪与诈骗罪的入刑标准的数额限制上也不一样，而抢劫罪没有数额要求。综合考虑各罪名的特点，增大各罪名之间的区分度，利于增强定罪的准确性。
（三）严格定罪、量刑的先后、主次顺序，真正做到罪刑相适应
在笔者看来，罪刑相适应是指在罪名确定的情况下，再在确定的罪名项下找此罪里面符合某次案例具体情况的刑罚。如果此罪项下的刑罚不够完备，处罚较轻等，这也只能是该罪的规定需要改进，以适应不断变化的社会现实的需要，而不能因此去寻求处罚更重的相关罪名的救济。
因此，在判定被告人为何罪时，应严格按照各罪名的构成要件一步一步仔细分析，该定何罪就为何罪，始终把定罪放在第一位，至于定罪后的量刑轻重以及是否保护了更广泛的客体，这些都是定罪后自然发生的事。一味的想着强迫交易罪能保护更广泛的客体利益，可能忽视了抢劫罪比起强迫交易罪对罪犯的惩罚力度更大，往往顾此失彼。定罪、量刑，分清先后，利于真正做到罪刑相适应。