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就附条件不起诉所附条件的内容,包括两个含义,一是所附负担,二是所附期间。就所附负担,以我国台湾地区和德国的规定较为详尽,基于前述之主体功能角度,就其内容可作以下几方面的类型化处理。一是回复损害型,即基于狭义被害人立场,向被害人赔礼道歉和支付财产或向公库缴纳一定值金额;二是社区服务型,即基于广义被害人——社会秩序维护的立场出发,向指定公共团体或社区提供义务服务。三是保护观察型,即基于被不起诉人立场出发,为保护被害人安全或预防再犯之目的,被告自愿完成戒隐或精神治疗或遵守检察官指示之事项。
日本刑诉法中虽未规定所附条件,但实践中通常也发展了以下三种处理方式:一是起诉放弃。即对于被告不附任何条件或负担,单纯予以不起诉处分,或对被告附加与所犯案件相关之一定负担,如命令悔过书,向被害人道歉,给付损害赔偿金等,但这些条件看似附加负担,实则并无国家刑法苛责意味存在,严格而言,仍非增加负担。二是起诉保留。即给予起诉犹豫处分时,不附带任何条件或负担,仅提示被告如以后再犯,仍将予以提起公诉。三是不起诉交付保护观察。即对被告暂且不予起诉,而是交给保护观察官施以包括“保护观察”和“更生紧急保护”处理,并由保护观察官代替检察官对被不起诉人实施监督。 [1]
不难看出,德日等过所附条件都是紧紧围绕前述之附条件不起诉之制度功能,即防免再犯、回归社会和回复损害等目的而设。反观我国所附条件[2],未免有些东施效颦。或许是基于修法的“技术”,也或许是为了与实体法的接轨,这里所附四项条件中的前三向就是刑法上对于缓刑犯的要求,殊不知附条件不起诉和缓刑尽管有着某些共通之处,但二者制度设计之功能目的大相径庭,如此“照猫画虎”,附条件不起诉所承载的制度功能恐将落空。就第一项条件言,“遵守法律法规”,是每个公民都应遵守的基本义务,而非另外所附加之“负担”,否则,是否意味着未受附条件不起诉约束者,即可不遵守法律法规?至于“服从监督”,履行了所附条件就是“服从监督”,没有必要循环论证。如被不起诉人拒绝履行所附条件中的“社区矫正”,即同时违反了这里的“服从监管”,那是否要给与双重的不利后果呢?在这个意义上,“服从监督”未免有“画蛇添足”之嫌。
就第二项、第三项规定言,即“按照考察机关的规定报告自己的活动情况”、“离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准”基本上定位是对被不起诉人“迁徙自由”的限制,其可能的理由不外乎为了防免被不起诉人“躲藏、隐匿或逃亡”,笔者将其归纳为“防免逃匿型”或是“便于侦查型”,与附条件不起诉之制度功能相去甚远。当然,这两项可考虑作为“考察机关”的考查要求,比如说接受社区矫正时应遵守的规定,而不应作为所附条件。
事实上,真正能称得上所附条件的只有第四项,即“按照考察机关的要求接受矫治和教育”。第一项是公民义务,第二项、第三项恰恰可以成为这里的“考察机关的要求”。但是,这里的立法难免过于精简,“如何按照哪个考察机关的何种要求,并接受何种矫治和教育”等问题,仍需要立法和相关配套制度进一步明确。即便如此,“按照考察机关的要求接受矫治和教育”,也只是考虑到了被不起诉人的“再社会化”的问题。至于对被害人和社会所受侵害的“回复”功能,则未有触及。有调查表明,在我国台湾地区,有高达83.1%附条件不起诉案件中,基于回复被害人的考虑,附加了“向被害人道歉”这一条件。[3]我国很多检察院在试点附条件不起诉的制度设计中,也都考虑到了回复被害人的损害。基于侵犯“法官保留原则”的顾虑,我院的《实施细则》未规定具体。但实践中,几乎无一例外考虑到了对于被害人损害的回复。
还有必要说明的是,这里的“考察机关”是谁?谁来考察的问题。固然学校、社区和戒毒场所等都可以承担,但是由于相关配套制度尚未健全,这些监管难免会流于形式。同时,基于考评制度和错案追究等制度要求,最终的监管职责还是要落到作出附条件不起诉的检察官身上,但这无疑又会增加本已非常繁重的检察官的工作负担,干扰检察官的办案效果。以笔者所在检察院为例,近三年来,受理案件数每年基本维持2000宗以上3000人左右,人均办案数80余宗120多人,换句话说,每三个工作日就要完成一宗案件的阅卷、提审、补证、起诉、开庭等所有审查起诉工作。如此,检察官是否有精力监管则不无疑问。基于此,我院采取了“曲线救国”的过渡措施,即“对不起诉人,同时采取取保候审的强制措施”[4]尽管这里有增加被不起诉人负担之嫌,但是不得已而为之权宜之计。其一,取保候审有公安机关执行,不仅可以减轻检察机关监管的压力,而且也可有效保证监督的效果;其二,根据新刑诉法的规定,附条件不起诉所附条件与取保候审有交叉或重叠之处,大大弱化了取保候审可能给被不起诉人带来的额外负担;其三,取保候审期间以“考察期间”届满为限,此前只是启动了附条件不起诉,尚未作出不起诉决定,从而并不产生法律上的正当性问题。
就第二层含义所附期间言,也包括两方面的内容,一是期间的类型,二是期间的设计。对于前者,包括考察期间和履行期间两个层面,各国和地区立法例也有所区别。德国刑事诉讼法之规定了履行期间,没有规定考察期间;我国则相反,只规定了考察期间,没有规定履行期间;日本则既没有规定考察期间,有没有规定履行期间;而我国台湾地区则两种期间都做了规定,其立法理由为“激励被告遵守检察官命令,并改过向善”,即通过一定之期间,考验被告是否真心悔过向善,并配合缓起诉撤销之规定,使得缓起诉期间有预防再犯之功用。
之所以会存在这么大的差异,主要还是与各地立法所附条件有关。德国所附条件都是具有给付性质的积极条件,故需要履行期间。而我国所附条件基本上是只需被动遵行的消极条件,故需要考察期间。而日本由于在刑诉法层面并没有附加任何条件,因此,在立法层面自然也就不存在期间的问题。实践中,基于前述之三种类型条件,两种期间都存在。我国台湾地区也是基于具有积极要件和消极要件两种类型,故而存在两种期间。当然。此举也遭到了一些学者的批评,认为两种期间是否可以统和。[5]对此,笔者认为也需要回到条件本身来考察。如条件包括积极和消极两方面的内容,自然需要设计相应的不同的期间,一般而言,具有给付性质的积极条件期间比起消极条件要短,如若一味遵行考察期间的的要求,即在考察期间届满前完成给付,则可能导致回复损害的不力。如具有给付性质的“赔礼道歉”,自然应规定较短的履行期间,如若被不起诉人等到漫漫的在考察期间加满前才履行,则给被害人带来的伤害则难以回复。反之,如若统一按照履行期间来要求,则可能因时间太短,不能有效“矫正”和“教育”而易致再犯。基于此,但从条件的考察期间的“匹配”角度言,我国的规定没有太大问题,但是,基于附条件制度设计的“回复损害”功能考察,所附条件,自然不能单纯的停留在被动遵行的消极条件层面。
至于期间的设计,则要回到制度设计的原点。“从犹豫期间之本质上看,应着重于防止再犯,更生保护之特别预防之目的,是以犹豫期间之设定,应在呵护此一目的的范围内斟酌裁量,对于无再犯之虞的个案,亦无害于一般预防之目的者,为使被告免受犯罪标签或烙印,尽速回归社会,自无需酌定犹豫期间。或许犹豫期间长短的确定,与是否同时为附带处分,为何种形态之附带处分有联动关系,换言之,于何期间内,通过附带处分,而有助于特别预防之达成,为斟酌犹豫期间所欲考量者。犹豫期间之长短亦不应以“案件轻重”为绝对考量,重罪未必需要较长时间始能达成特别预防之目的,而轻罪亦非必然可于短期内达成特别预防目的,甚者,将犹豫期间当成对被告之不利负担,籍以使罪责轻重之被告长期处于不确定之状态,以担保再犯之不发生,实则已逾越缓起诉制度之本旨,而有不当联结,应属不当之裁量。”[6]
注释:
[1][日]三井城:《犹豫制度》(一),载高田卓尔、田宫浴编:《演习法律学大系15——演习刑事诉讼法》,青林书院新社1984年版,第183页。
[2]我国刑事诉讼法第二百七十二条所规定的条件:(一)遵守法律法规,服从监督;(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(三)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准;(四)按照考察机关的要求接受矫治和教育。刑法第七十五条规定缓刑的条件:(一)遵守法律、行政法规,服从监督;(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(三)遵守考察机关关于会客的规定;(四)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。
[3]可参见蓝传贵:《起诉便宜主义之研究》,新裕礼文化事业有限公司2005年版,第118页。
[4]《广州市番禺区人民检察院附条件不起诉制度实施细则(试行)》第六条:“适用附条件不起诉制度,对犯罪嫌疑人采取取保候审的强制措施,犯罪嫌疑人在押的,变更强制措施。”
[5]黄翰义:《论缓起诉制度在我国刑事诉讼法上之检讨》,载《月旦法学杂志》2005年第127期。
[6]吴伟豪、陈运财:《缓起诉制度实务运作状况之检讨》,《东海大学法学研究》2003年第18期。
日本刑诉法中虽未规定所附条件,但实践中通常也发展了以下三种处理方式:一是起诉放弃。即对于被告不附任何条件或负担,单纯予以不起诉处分,或对被告附加与所犯案件相关之一定负担,如命令悔过书,向被害人道歉,给付损害赔偿金等,但这些条件看似附加负担,实则并无国家刑法苛责意味存在,严格而言,仍非增加负担。二是起诉保留。即给予起诉犹豫处分时,不附带任何条件或负担,仅提示被告如以后再犯,仍将予以提起公诉。三是不起诉交付保护观察。即对被告暂且不予起诉,而是交给保护观察官施以包括“保护观察”和“更生紧急保护”处理,并由保护观察官代替检察官对被不起诉人实施监督。 [1]
不难看出,德日等过所附条件都是紧紧围绕前述之附条件不起诉之制度功能,即防免再犯、回归社会和回复损害等目的而设。反观我国所附条件[2],未免有些东施效颦。或许是基于修法的“技术”,也或许是为了与实体法的接轨,这里所附四项条件中的前三向就是刑法上对于缓刑犯的要求,殊不知附条件不起诉和缓刑尽管有着某些共通之处,但二者制度设计之功能目的大相径庭,如此“照猫画虎”,附条件不起诉所承载的制度功能恐将落空。就第一项条件言,“遵守法律法规”,是每个公民都应遵守的基本义务,而非另外所附加之“负担”,否则,是否意味着未受附条件不起诉约束者,即可不遵守法律法规?至于“服从监督”,履行了所附条件就是“服从监督”,没有必要循环论证。如被不起诉人拒绝履行所附条件中的“社区矫正”,即同时违反了这里的“服从监管”,那是否要给与双重的不利后果呢?在这个意义上,“服从监督”未免有“画蛇添足”之嫌。
就第二项、第三项规定言,即“按照考察机关的规定报告自己的活动情况”、“离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准”基本上定位是对被不起诉人“迁徙自由”的限制,其可能的理由不外乎为了防免被不起诉人“躲藏、隐匿或逃亡”,笔者将其归纳为“防免逃匿型”或是“便于侦查型”,与附条件不起诉之制度功能相去甚远。当然,这两项可考虑作为“考察机关”的考查要求,比如说接受社区矫正时应遵守的规定,而不应作为所附条件。
事实上,真正能称得上所附条件的只有第四项,即“按照考察机关的要求接受矫治和教育”。第一项是公民义务,第二项、第三项恰恰可以成为这里的“考察机关的要求”。但是,这里的立法难免过于精简,“如何按照哪个考察机关的何种要求,并接受何种矫治和教育”等问题,仍需要立法和相关配套制度进一步明确。即便如此,“按照考察机关的要求接受矫治和教育”,也只是考虑到了被不起诉人的“再社会化”的问题。至于对被害人和社会所受侵害的“回复”功能,则未有触及。有调查表明,在我国台湾地区,有高达83.1%附条件不起诉案件中,基于回复被害人的考虑,附加了“向被害人道歉”这一条件。[3]我国很多检察院在试点附条件不起诉的制度设计中,也都考虑到了回复被害人的损害。基于侵犯“法官保留原则”的顾虑,我院的《实施细则》未规定具体。但实践中,几乎无一例外考虑到了对于被害人损害的回复。
还有必要说明的是,这里的“考察机关”是谁?谁来考察的问题。固然学校、社区和戒毒场所等都可以承担,但是由于相关配套制度尚未健全,这些监管难免会流于形式。同时,基于考评制度和错案追究等制度要求,最终的监管职责还是要落到作出附条件不起诉的检察官身上,但这无疑又会增加本已非常繁重的检察官的工作负担,干扰检察官的办案效果。以笔者所在检察院为例,近三年来,受理案件数每年基本维持2000宗以上3000人左右,人均办案数80余宗120多人,换句话说,每三个工作日就要完成一宗案件的阅卷、提审、补证、起诉、开庭等所有审查起诉工作。如此,检察官是否有精力监管则不无疑问。基于此,我院采取了“曲线救国”的过渡措施,即“对不起诉人,同时采取取保候审的强制措施”[4]尽管这里有增加被不起诉人负担之嫌,但是不得已而为之权宜之计。其一,取保候审有公安机关执行,不仅可以减轻检察机关监管的压力,而且也可有效保证监督的效果;其二,根据新刑诉法的规定,附条件不起诉所附条件与取保候审有交叉或重叠之处,大大弱化了取保候审可能给被不起诉人带来的额外负担;其三,取保候审期间以“考察期间”届满为限,此前只是启动了附条件不起诉,尚未作出不起诉决定,从而并不产生法律上的正当性问题。
就第二层含义所附期间言,也包括两方面的内容,一是期间的类型,二是期间的设计。对于前者,包括考察期间和履行期间两个层面,各国和地区立法例也有所区别。德国刑事诉讼法之规定了履行期间,没有规定考察期间;我国则相反,只规定了考察期间,没有规定履行期间;日本则既没有规定考察期间,有没有规定履行期间;而我国台湾地区则两种期间都做了规定,其立法理由为“激励被告遵守检察官命令,并改过向善”,即通过一定之期间,考验被告是否真心悔过向善,并配合缓起诉撤销之规定,使得缓起诉期间有预防再犯之功用。
之所以会存在这么大的差异,主要还是与各地立法所附条件有关。德国所附条件都是具有给付性质的积极条件,故需要履行期间。而我国所附条件基本上是只需被动遵行的消极条件,故需要考察期间。而日本由于在刑诉法层面并没有附加任何条件,因此,在立法层面自然也就不存在期间的问题。实践中,基于前述之三种类型条件,两种期间都存在。我国台湾地区也是基于具有积极要件和消极要件两种类型,故而存在两种期间。当然。此举也遭到了一些学者的批评,认为两种期间是否可以统和。[5]对此,笔者认为也需要回到条件本身来考察。如条件包括积极和消极两方面的内容,自然需要设计相应的不同的期间,一般而言,具有给付性质的积极条件期间比起消极条件要短,如若一味遵行考察期间的的要求,即在考察期间届满前完成给付,则可能导致回复损害的不力。如具有给付性质的“赔礼道歉”,自然应规定较短的履行期间,如若被不起诉人等到漫漫的在考察期间加满前才履行,则给被害人带来的伤害则难以回复。反之,如若统一按照履行期间来要求,则可能因时间太短,不能有效“矫正”和“教育”而易致再犯。基于此,但从条件的考察期间的“匹配”角度言,我国的规定没有太大问题,但是,基于附条件制度设计的“回复损害”功能考察,所附条件,自然不能单纯的停留在被动遵行的消极条件层面。
至于期间的设计,则要回到制度设计的原点。“从犹豫期间之本质上看,应着重于防止再犯,更生保护之特别预防之目的,是以犹豫期间之设定,应在呵护此一目的的范围内斟酌裁量,对于无再犯之虞的个案,亦无害于一般预防之目的者,为使被告免受犯罪标签或烙印,尽速回归社会,自无需酌定犹豫期间。或许犹豫期间长短的确定,与是否同时为附带处分,为何种形态之附带处分有联动关系,换言之,于何期间内,通过附带处分,而有助于特别预防之达成,为斟酌犹豫期间所欲考量者。犹豫期间之长短亦不应以“案件轻重”为绝对考量,重罪未必需要较长时间始能达成特别预防之目的,而轻罪亦非必然可于短期内达成特别预防目的,甚者,将犹豫期间当成对被告之不利负担,籍以使罪责轻重之被告长期处于不确定之状态,以担保再犯之不发生,实则已逾越缓起诉制度之本旨,而有不当联结,应属不当之裁量。”[6]
注释:
[1][日]三井城:《犹豫制度》(一),载高田卓尔、田宫浴编:《演习法律学大系15——演习刑事诉讼法》,青林书院新社1984年版,第183页。
[2]我国刑事诉讼法第二百七十二条所规定的条件:(一)遵守法律法规,服从监督;(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(三)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准;(四)按照考察机关的要求接受矫治和教育。刑法第七十五条规定缓刑的条件:(一)遵守法律、行政法规,服从监督;(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(三)遵守考察机关关于会客的规定;(四)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。
[3]可参见蓝传贵:《起诉便宜主义之研究》,新裕礼文化事业有限公司2005年版,第118页。
[4]《广州市番禺区人民检察院附条件不起诉制度实施细则(试行)》第六条:“适用附条件不起诉制度,对犯罪嫌疑人采取取保候审的强制措施,犯罪嫌疑人在押的,变更强制措施。”
[5]黄翰义:《论缓起诉制度在我国刑事诉讼法上之检讨》,载《月旦法学杂志》2005年第127期。
[6]吴伟豪、陈运财:《缓起诉制度实务运作状况之检讨》,《东海大学法学研究》2003年第18期。