论文部分内容阅读
【摘要】：网络知识产权侵权行为入罪化的一个根本前提，在于传统刑法无法满足此类行为的规范评价要求。就当前网络知识产权侵权行为的现状而言，入罪化的迫切性并不如人们想象的那样强烈。虽然网络空间与现实空间有极大差异性，但网络犯罪在现实中却具有映射性。网络增加了人的认识范围和活动领域，可网络空间的利益多数仍是现实空间中利益的延伸，差别只在于表现形式不同。可以说，传统刑法对网络知识产权侵权行为的适用并未陷入困境，现有的涉及网络知识产权犯罪的问题完全可以借助适度扩张解释的方法加以解决，真正有入罪化必要性的领域是有限的。对有必要入罪化的行为，当采取刑法修正案的方式对现行刑法进行修订。
【关键词】：网络知识产权；类型思维；刑事立法
知识产权本质上是一种无形的智慧财产，但是传统的知识产权的各种权益都必须借助于物质载体才能实现，从而导致了知识产权的利用受到了限制，不能发挥无形财产的特性，而网络和计算机技术的产生改变了一切。一方面，网络所营造的虚拟空间，使知识产权打破了物质载体的禁锢；另一方面，借助于网络信息技术，人类思维不断创新，推动着新的知识产权的产生。但是，网络和知识产权的天然契合，实质上也带来了网络和知识产权犯罪的“相得益彰”，网络知识产权犯罪则是双重时代背景下犯罪的全新发展趋势，并给知识产权的刑法保护带来了新的挑战。传统的概念思维无法应对知识产权客体的多样性，类型化思维成为思考网络知识产权刑法保护问题的可取路径。
一、类型思维之于网络知识产权犯罪
由于知识产权自身的特殊性，使得概念式的定义方式无法抽象出知識产权的本质特征，从而无法作用于知识产权的定义。而类型化的思维方式以其不同于概念式思维的开放性、整体性、具体性特点尤受知识产权的青睐。网络知识产权犯罪作为知识产权犯罪的一种形态，自然也无法脱离知识产权研究的一般思维方式。因此，对于网络知识产权犯罪的研究，由概念式思维方式转向类型思维方式是必然的选择。
1. 知识产权概念定义的困境
目前对知识产权的定义主要采取概括式和列举式。概括式是抽象出知识产权客体的共有特征并以此为知识产权的核心概念，如“知识产权是人们就其智力创造的成果依法享有的专有权利”[1]。列举式则不概括知识产权客体的共性，而只是将知识产权的类型或客体一一列出，如作品、表演、录音录像制品、广播信号、发明创造、外观设计、商标和商号等。如《世界知识产权组织公约》第21条就列举了属于知识产权的8类客体，以此对知识产权进行界定。一方面概括式定义因符合大陆法系国家的一般思维方法容易被接受，从一般生活经验中归纳出某一事物的本质特征也是抽象思维的要求。但是使用概括式定义的方法去定义知识产权时却往往遭遇概念被突破的困境，究其原因是知识产权客体的差异性。知识产权的客体是一种精神产品，表现形式丰富多样且仍在不断发展壮大中，每个客体之间又具有明显的差异性，做到完全归纳几乎是不可能的事情。例如，“公开性”曾经是传统知识产权客体的共有特征，作品、发明创造、商标作为传统知识产权的三个客体无疑都要向社会公开，但随着1994年《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TPIPS协定）明确将商业秘密列为知识产权的客体，“公开性”就无法继续作为知识产权客体的共性存在了。
在概括式的定义不断遭遇被突破的困境面前，知识产权的定义方式转向了列举式。知识产权的发展与公共政策密切相关，当公共政策需要鼓励某种特定的非物质成果的产生或者加强对某种非物质成果的保护时，就会通过立法的方式赋予这种非物质成果以财产权以达到鼓励和保护的目的，知识产权恰恰是对这种无形财产权的保护。在科技不断进步的同时，基于公共政策需要所要保护的非物质性成果越来越多，也就有越来越多的非物质性成果成为知识产权的客体，这些客体之间还存在相当的差异性，因此使用概括式的方式抽象出知识产权客体的共有特征变得越来越困难，于是转而开始以列举知识产权客体的方式定义知识产权。如将知识产权定义为“人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利”[2]、“基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称”等。[3] 这实际上也都是以列举式为核心的定义，因为上述定义将知识产权的客体列为“智力创造成果”和“工商业或经营管理标记”两类，实际上也就是承认这两类客体之间不具有除了非物质性之外的共同特征。但实际上，这两类客体仍然不足以包容知识产权的所以客体。例如，录音录像制品因缺乏著作权法上意义上的“独创性”，并不是智力创造成果，更不是经营管理标记，但却仍然是知识产权的客体（广义著作权中邻接权的客体）。同样，具有商业价值、能够给经营者带来利益，又受到保密措施保护的客户名单也很难说是智力创造成果或经营管理标记，但同样也是知识产权的客体（商业秘密）。由此看来，以列举客体的方式给知识产权下定义虽然比较繁琐，但确实较为实际可行的方法。
2. 类型思维的引入
刑法传统的思维方式是概念式思维方式。概念形成犯罪构成要件的意旨在于，“只有当该概念之一切的特征皆存在于某一对象时始得，而且一直应将该对象涵摄于该概念之下，并认为对象属于该概念所指称的客体之一。”[4] 简而言之，概念式思维方式就是利用抽象的方式得出某一对象的特征，这一特征是该对象的本质所在，符合特征的必为概念所指客体。具体到刑法学领域，符合犯罪构成即构成犯罪，法官在进行裁判时以三段论的方式进行逻辑推演，作出对既有事实构成要件符合性的判断，从而得出是否符合构成要件的结论。概念使刑法适用因之成为价值中立的思考过程，“适用法律者得免评价性‘衡量’工作之烦，而法的适用亦趋于‘安定’”。[5] 然而，概念思维拘泥于形式，概念一旦形成便趋于既定难以变更，不可避免地具有机械性和滞后性的特点，为了解决概念思维的弊端，类型思维开始被广泛运用。相比概念思维，类型思维有其独有的特点和优势：第一，类型思维是以价值导向的思考方式，契合了法学作为规范科学的评价性要求；第二，类型的形成为法体系提供了抽象化和具体化的方法，从而使体系避免过度抽象化和具体化；第三，类型思维是面向生活现实开放的弹性思维，有利于使稳定、滞后的法律规范适应复杂多样的现实。[6] 3. 类型思维下的网络知识产权
类型思维对于网络知识产权具有十分重要的意义，这不仅是因为在概念式思维的主导下学界对网络知识产权的定义未达成共识，更为重要的是类型化思维不仅能帮助我们明确不同知识产权之间的界限，还能够很好地处理处于两种知识产权之间过渡地带权利的归属。通过梳理网络知识产权的概念不难发现，学界在定义网络知识产权时仍然是使用概念式思维力图抽象出网络知识产权的本质特征，然而正如前文所述，对网络知识产权的抽象难度很大并且现有定义无法实现内部逻辑的一致性，而类型化思维只需要在明确知识产权“意义”的基础上，对知识产权的一些特征进行描述即可，从而完成知识产权的体系化。
其次，对网络知识产权进行定义的目的并不囿于不同网络知识产权界限的明确，还涉及到如何处理两种知识产权之间过渡地带的权利归属。概念式思维所具有的泾渭分明恰恰不能体现网络知识产权作为权利束的属性，无法为两种知识产权之间过渡地带的权利归属问题提供思路，而在类型思维能很好地解决这个问题，类型思维通过归纳分类的方式让每个知识产权的权利都有栖息之地却又不相互隔离。此外网络知识产权的产生与发展与科学技术的进步息息相关，在科技发展日新月异的当下，新型知识产权类型竞相涌现，知识产权体系的稳定性不断受到挑战。类型化思维能够保持知识产权体系的开放性和相对稳定性，有效地应对新技术对知识产权体系的冲击。[7]
二、我国网络知识产权犯罪行为方式类型化研究
在确定以类型化思维研究知识产权之后，接下来的问题便是如何将类型思维加诸网络知识产权。在知识产权研究中常用的方式是依据知识产权的客体对知识产权进行分类，这种思路也可以为网络知识产权犯罪的类型化所借鉴。以类型化的思维方式，可以将利用网络侵犯知识产权的行为作如下分类。
1.利用网络进行非法销售
非法销售行为对知识产权的侵犯是巨大的，互联网这一平台无疑加剧和扩大了非法销售行为对知识产权造成的不利影响。从刑法条文对非法销售行为的规制来分类，利用网络非法销售可以细分为三类。第一类是指通过网络销售假货的行为，这种销售假货的行为在现实生活中也并不罕见，网络只是给这种宣传、销售提供了更为便捷的渠道、更为广泛的受众面。这种类型的利用网络非法销售主要表现为对受保护的商标、专利等的侵犯。《刑法》第214条规定的销售假冒注册商标的商品罪即是对这种类型的利用网络非法销售行为的规制。第二类是指通过网络销售假冒的美术作品的行为，这种行为主要表现为制作假冒他人署名的绘画、书法等美术作品并销售，如《刑法》第217 条侵犯著作权罪中第 4 项规定的“以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品”。第三类是指通过网络销售侵权复制品的行为，典型行为表现为未经著作权人许可，在网上通过各种渠道和手段销售侵权复制品，如通过开网店的形式销售他人著作或者提供有偿下载服务等。《刑法》第217 条侵犯著作权罪中的“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”即属此类。
2.利用网络进行假冒活动
利用网络进行假冒的行为可能会触犯假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪。假冒注册商标罪规制的是行为人未经注册商标所有人许可擅自在同一种商品上使用商标行为，司法解释对这种使用行为又作出了进一步的解释和说明， 认定此处的使用是指“将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。”[8] 假冒专利罪中的假冒行为主要表现为未经专利权人许可擅自使用专利号的行为，包括在制造或者销售的产品、产品的包裝上标注他人专利号；在广告等宣传材料中或者合同中使用他人的专利号；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。[9] 上述假冒行为都可以借助互联网实施。
因此，利用互联网实施的假冒行为可以分为两类。一类是指未经权利人同意或者许可，第三人在网络广告宣传、电子交易文书中或其它网上商业活动中，使用知识产权权利人的专利标记、商标等。涉及假冒注册商标、假冒专利。另一类是指未经权利人同意或者许可，第三人在其制品上标注知识产权权利人的专利标记、商标、名称等。涉及假冒注册商标、假冒专利、假冒他人署名美术作品。
3. 利用网络进行非法传播
侵犯著作权罪的非法传播行为通常表现为未经权利人允许，对他人的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品、录音录像制品进行复制和发行。传统模式下，“发行”以作品有形载体的转移为核心要件。[10]只有导致公众获得或得以获得作品有形复制件的行为才能构成“发行”行为，这也是“发行”行为区别于“表演”、“广播”和“展览”等行为的关键所在。在网络出现之前，能够使公众得以获得作品复制件或原件的行为只能是在市场中出售、出租或出借作品的有形载体，即作品的有形复制件或原件。因此，典型的“发行”行为是书店销售书籍、音像店销售、出租唱片或录像带等。
网络改变了作品的传播方式，使作品复制件无需经过有形载体所有权或占有的转移就可以为公众所获得。这一过程与传统“发行”的最大不同在于，其不会导致作品有形载体在物理上的转移。《著作权法》新增信息网络传播权作为一种新型的著作权内容纳入保护，与复制权、发行权平行规定。而《知识产权解释》则基于使公众获得作品复制件的共性，将信息网络传播视为复制发行，即将信息网络传播明确规定为刑法规制的知识产权犯罪方式之一《信息网络传播权保护条例》将信息网络传播权定义为“以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。”作为借助于网络的新型传播模式，信息网络传播方式的提出解决了网络环境下对部分行为适用刑法必须从复制发行角度开始解读的路径，丰富了刑法中知识产权传播方式“复制发行”的内涵。 4. 利用网络实施非法获取、披露、使用
本类行为主要指的是侵犯商业秘密犯罪的行为方式。一方面，它表现为利用互联网以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。如网络黑客通过互联网破解企业内部的安全系统，窃取企业计算机系统中的有关资料和数据；或者植入木马软件自动发送存于网络终端电脑之中的商业秘密；或者利用互联网对企业内部员工进行利诱、胁迫以获取企业商业秘密信息等等。另一方面表现为利用互联网披露、使用、允许他人使用权利人的商业秘密。如企业网管人员行为利用管理网站的优势，泄露了企业具有商业价值的保密性资料信息；出于牟利的目的，交易相对方采用发送电子邮件，复制商业秘密，违反合同约定将商业秘密非法转让给他人等等。
三、我国知识产权犯罪的罪名体系梳理
我国刑法分则第三章第七节规定了侵犯知识产权罪，共包含七个具体侵犯知识产权犯罪的罪名，然而上述七个侵犯知识产权罪罪名的外延过窄，只能满足对部分知识产权的特殊保护，并不足以涵盖现实社会中的全部网络知识产权犯罪行为，因此，必须引入其它罪名对知识产权进行一般保护。特殊保护和一般保护并存成为网络知识产权犯罪罪名体系的显著特征。
1. 网络知识产权犯罪的特殊罪名
我国97年刑事立法之初，从全部知识产权中仅设定了部分知识产权进行特殊的刑法保护，具体来看，体现为以下四种特殊知識产权：（1）著作权特殊保护罪名，包括侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。著作权特殊保护罪名所制裁的是以营利为目的，直接指向侵犯著作权中的复制、发行权，美术作品的署名权的行为。（2）商标权特殊保护罪名，包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。商标权特殊保护罪名，保护的是注册商标的专用权，《商标法》第 57 条规定的七种侵犯注册商标专用权的行为，商标权特殊保护罪名对其中四种行为进行了制裁。（3）专利权特殊保护罪名，包括侵犯专利罪。专利权特殊保护罪名保护的是专利权的标识权，实施许可权和转让权等其它权利未予以保护。（4）商业秘密特殊保护罪名，包括商业秘密罪。商业秘密特殊保护罪名对商业秘密的保护比较全面，《反不正当竞争法》第 10 条规定中的商业秘密侵权行为全部纳入到了刑法的保护范围。
2. 网络知识产权犯罪的一般罪名
我国自 1980 年向世界知识产权组织递交加入书开始建构知识产权法律体系，一系列知识产权权利被民法通则、著作权法、商标法等法律所宣示。但是，由于现行刑法分则对特定知识产权保护的种类过少、保护面过窄的客观现实，司法实践中必然存在大量的严重侵害网络知识产权的行为无法以侵犯知识产权罪罪名评价，只能依靠其它罪名进行评价，以填补网络知识产权犯罪制裁真空的状况：
第一，特殊权利保护的补足———生产、销售伪劣商品犯罪和非法经营罪。由于侵犯网络知识产权犯罪往往同非法市场行为相联系，因此，对于以下两种知识产权犯罪行为可以通过其它经济犯罪罪名进行评价，扩展刑法对知识产权的保护范围： （1）对于以生产、销售未经授权的商品侵犯知识产权的，可以视为以假充真、以次充好、以不合格商品冒充合商品，运用生产、销售伪劣商品类罪名进行制裁； （2）对于通过经营行为侵犯知识产权的，可以视为侵害了知识产权权利人的合法权益，扰乱了市场自由、公平、对等的秩序，运用非法经营罪进行制裁。
第二，手段行为的制裁——计算机犯罪罪名。网络知识产权犯罪大多属于网络犯罪，在犯罪的实施过程中，必然借助或利用网络空间的资源，而这种利用网络计算机技术实施的严重侵害知识产权的行为，其利用网络计算机技术的行为本身就有可能单独成立刑法分则第六章第一节的计算机犯罪罪名。不过，由于此时该行为属于侵害知识产权行为的手段行为，在侵害知识产权行为本身可以成立其它罪名时，手段行为所涉及的罪名一般不再单独评价，而是作为量刑情节考量。然而，由于目前我国网络知识产权犯罪罪名体系还存在着较大的不足，侵害知识产权的目的行为往往没有具体的罪名进行制裁，此时，只能选择对属于计算机犯罪罪名的手段行为进行制裁，从而达到间接实现制裁犯罪、保护网络知识产权的刑法功能。[11]
四、网络知识产权犯罪的利益平衡与立法回应
根据侵害法益性质的不同，网络犯罪可以划分为侵害新型法益的犯罪和侵害传统法益的犯罪，二者体现了网络犯罪对于刑事法律体系不能侧面的冲击。前者是由于网络空间中诞生了新型的法益，犯罪分子侵害全新法益的犯罪行为，此类新型法益虽然具有重要价值，但是由于刑罚的滞后性，刑法未能将其纳入保护范围，此类犯罪属于实质意义上的新型犯罪；而后者则是针对刑法已经明确保护的法益，借助网络空间的特征，实施的侵害传统法益的行为，此类犯罪实质依然属于传统犯罪，但是由于网络因素的介入产生了异化，在一定程度上对传统刑法造成了冲击。[12] 在网络知识产权犯罪领域，侵害新型法益的犯罪和侵害传统法益的犯罪都显著存在，成为当代网络知识产权犯罪的发展趋势。
在对网络知识产权犯罪的行为方式和网络知识产权刑法保护的罪名体系进行检视之后，我们不难发现，我国尚未制定统一的知识产权保护法，网络知识产权的刑法保护是通过刑法条文对侵害具体知识产权法益的行为予以刑事制裁实现的，因此，刑法保护了多少种具体的知识产权法益，则成为知识产权刑法保护的基础。然而，我国目前侵犯知识产权罪中所保护的具体知识产权无论是在数量上还是程度上，都存在严重的不足，因此，司法实践中只能依赖非法经营罪对一般知识产权的犯罪行为进行规制，刑法对于具体知识产权保护范围的过窄已经成为不争的事实。
犯罪法网的宽窄直接影响到刑罚的效果，合理配置社会控制资源、恰当地划定犯罪圈，是刑法有效运作的前提和基础。[13] 在知识产权刑法保护日益扩张的国际背景下，我们作为一个发展中国家，在知识产权领域犯罪化的问题上更应当审慎，要注意刑法介入知识产权领域的有限性，避免走入单纯以社会危害性作为犯罪化标准、一味追随或者顺从他国做法、违背罪刑法定原则等误区，防止过快犯罪化所带来的负面效果。因为从知识产权的客体——知识产品的性质上讲，大范围的刑事化会冻结知识的创造力和灵感之间有价值的互动。若必须采取干预措施，那么刑事制裁相对民事途径而言只能是次优选择，因而刑事保护作为最后的手段并非越多越好。 在现有刑法体系对网络知识产权保护不足和刑法谦抑性的背景下，立足于中国经济水平发展的现状，我们应在利益平衡的基础上做出理性的价值选择，具体表现为刑法对网络知识产权的扩大保护和刑法谦抑性原则的利益平衡以及网络知识产权立法模式的探讨。
1.网络知识产权刑法保护的利益平衡
几乎从现代知识产权制度在中国诞生之日起，中国学术界一直存在中国究竟应当给予知识产权强保护还是弱保护的争论。强保护和弱保护原本是指一个国家的对知识产权保护程度的差别。知识产权制度的创设本身就是通过授予发明创造人一定时间、一定范围内的垄断权利，实现社会整体和长远的利益，是私权和公共利益之间的平衡。[14] 但是，完全的“平衡”只能在理论中实现，现实的政策总是要或多或少地强调其中某一方面。从实践表现来说，强保护常常表现为动用国家公权力来维护权利人的权利，而弱保护则是强调权利人应当更多地使用民事等渠道获得保护。由于国际知识产权制度的建立和强化，世界各国的知识产权立法和保护标准日益统一于《与贸易有关的知识产权协定》及相关知识产权公约规定的“适当的标准和原则”，[15] 强保护与弱保护之间的争论逐渐演变为发达国家与发展中国家之间的利益的争夺和不同的实际政策倾向。发达国家希望通过将强保护标准加于各个国家，使其在知识产权上的优势转化为更多的利润。而发展中国家希望通过弱保护策略，至少在一定时期和一定领域内容许对外国先进技术的复制或仿制，以低成本取得先进技术，摆脱发达国家的技术控制，推动本国工业和经济的发展。
从知识产权的法律保护角度而言，知识产权的法律保护是通过一个由不同部门法组合起来的法律体系来实现的，它不仅包括专门的知识产权法，还包括相关经济、民事法律、刑事法律。刑事保护是知识产权法律保护体系的最后屏障，它是以国家强制力作为后盾、最为严厉的制裁方法，是社会对于违法犯罪行为的最后防线，是法律对某种不良行为所能作出的最激烈的反应。正因如此，刑罚不应当也不可能成为保护知识产权的普遍或者唯一手段。正如日本学者大谷实指出的，“为抑制反社会行为的发生，便必须采用犯罪化的措施。但是，刑事制裁伴有对身体进行强制的残酷性，因此，在实施犯罪化之际，应充分认清其保护法益，只有在作为保护该种法益的方法，除了创制刑事法规、诉诸刑罚手段之外，在别无选择的情况下才能说可以进行犯罪化。”[16] 但就中国的情况而言，现在主要的问题还不是非犯罪化，而是犯罪化。[17] 在经济全球化、知识经济网络化的时代背景下，动用刑罚手段加强知识产权保护、强化知识产权刑事保护无疑是正确而及时的。
2.网络知识产权立法模式探讨
在类型思维的指导下，对网络知识产权刑法保护进行体系化检视，肯定了确有新型侵犯网络知识产权行为无法被现有刑法体系规制而又具有立法必要性之后，紧接着就是探讨立法模式。有学者建议制定独立的经济刑法，制定一部相对独立的《经济犯罪法》，通过制定单独的经济刑法典，就可以在不动刑法典全身的情况下，对各种市场经济犯罪作出专门的规定，如有需要，及时进行补充修改，从而使这种规定更具有针对性，更能起到遏制、打击和预防的作用，也不会影响到整个刑法的稳定性。[18] 还有学者基于知识产权刑法保护模式的考察，考察国外及有关地区知识产权刑法的立法模式，具有其立法体例分为散在型立法模式、集中性立法模式以及结合型立法模式，并在结合我国国情的基础上提出采用结合型立法模式，发挥附属刑法的作用。[19] 更多的学者的建议是在现有刑法的基础上，通过刑法修正案的模式，完善我国刑法的现有规定。如取消营利目的的限制性规定、扩大刑法的保护范围、调整现有的刑罚结构，重视罚金刑和资格刑的适用等。[20]
其实早在十几年前，针对知识产权的刑法保护问题，就有诸多学者进言献策，提出行之有效的立法和司法对策，其中尤以“采取结合式立法模式，充分发挥附属刑法的作用以及发挥罚金刑的作用”的呼声最高。然而立法迟迟没有給予回应，仅仅是司法解释对这些建立作出了些许回应，如2007年4月5日，最高人民法院、最高人民检察院公布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，其中修改无限额罚金确定倍比罚金，规定：“罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定。”
在传统知识产权犯罪网络异化及新型知识产权犯罪不断涌现的现今，立法的必要性和紧迫性已显而易见，在全新的双重时代背景下，知识产权刑法保护的刑事政策，需要由传统的对知识产权进行“适度保护”转向参照传统财产权利的“同等保护”，知识产权刑法保护范围的扩张是新的刑事政策的主要内容，具体看来，未来的知识产权刑法保护权益的扩张，应当遵循以下思路：
（1）逐步将知识产权法规定的知识产权纳入到刑法的保护范围。上文已述，我国知识产权法律明确宣示和规定了12种具体的知识产权，如果考虑到我国参见的国际条约，我国实质上认同和承诺保护的知识产权会更多。然而我国刑法目前仅对其中的四种进行了特殊的保护，其它的只能依赖于一般罪名进行保护，在保护的效果和范围上都存在较大的差距。因此，有计划的逐步完善知识产权刑法保护体系，将目前我国承认的具体知识产权纳入到刑法保护的范围，是未来知识产权刑法保护权益扩张的方向之一。[21]
（2）进一步扩大刑法特殊保护知识产权的保护范围。我国刑法目前对著作权、商标权、
专利权和商业秘密权四种权利进行了特殊的刑法保护，而其中著作权、商标权和专利权都属于知识产权权利体系中的主要和核心权利，因此，1997年刑法修订时，才选择对其进行特殊的刑法保护，然而，上文已述，刑法对这3种权利的保护范围同《著作权法》、《商标法》和《专利法》对刑法保护的期待存在较大的差距。刑法的滞后明显，有必要尽快对目前刑法已经特殊保护的几种知识产权进一步扩大保护范围。
（3）尽快确定网络新型权益的刑法保护。随着网络社会的发展，以电子版权、域名、数据库为代表的新型网络知识产权开始出现，上述新型知识产权代表着信息时代知识产权最新的发展趋势和发展方向，刑法有必要对其进行保护，而对于上述新型权利的刑法保护可能需要从两方面着手： 一方面，充分发挥司法机关的能动性和法律条文的普适性，以司法解释的方式将上述新型知识产权纳入到传统知识产权的保护范围中去，从而将其纳入到刑法的保护范围之内； 另一方面，对于部分新型网络知识产权，将其解释为传统知识产权并无大碍，例如将电子版权解释为著作权，但是，对于部分新型知识产权，例如能否将域名解释为商标权、企业名称权等，则存在一定的争议，对此，刑法不宜走的过前，暂时应当考虑以一般罪名的方式对其进行保护，并且期待并呼吁相关知识产权法律尽快对上述新型权利进行确定和立法规定。 注释：
[1]郑成思主编：《知识产权法教程》，1页，北京，法律出版社，1993。
[2]吴汉东主编：《知识产权法》，1页，北京，中国政法大学出版社，2004。
[3]参见刘春田主编：《知识产权法》，2版，6页，北京，中国人民大学出版社，2002。
[4]黄茂荣：法学方法与现代民法（第五版）[M]. 北京：法律出版社，2007。
[5]齐文远、苏彩霞：《刑法中类型思维之提倡》 ，载《法律科学》，2010年第1期。
[6]同上
[7]贾继立：《论知识产权的类型化》，载《法学论丛》，2013年第9期。
[8]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 8 条第 2 款。
[9]《中华人民共和国专利法实施细则》第 84 条。
[10]王迁：《论著作权法中‘发行’行为的界限》，载《华东政法学院学报》，2006年第3期。
[11]于志强：《我国网络知识产权犯罪制裁体系检视与未来构建》，载《中国法学》，2014年第3期。
[12]参见于志刚《网络犯罪与中国刑法应对》，载《中国社会科学》，2010年第3期。
[13]雷山漫著：《中国知识产权刑法保护》，法律出版社，2014，第73页。
[14]这里应当注意，我们所讲的“平衡”是私权与公共利益之间的平衡，许多学者和社会公众常常将其与非私权所有人與使用人、所有权与用益权的“平衡”混淆起来，实际上后者是不应当存在平衡问题的。另外，也不应该把私权与公共利益的平衡等同于滥用私权的问题，二者是根本不同性质的矛盾。
[15]《与贸易有关的知识产权协定》前言部分。
[16][日]大谷实著，黎宏译：《刑事政策学》，法律出版社2000年版，第86页。
[17]陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第8页。
[18]陈斌、邓立军：《网络知识产权犯罪的立法完善》，载《人民检察》，2011年第16期。
[19]参见雷山漫：《中国知识产权刑法保护》，法律出版社2014年版，第66-70页。
[20]参见田宏杰：《论我国知识产权的刑事法律保护》，载《中国法学》，2003年第3期。
[21]于志强：《我国网络知识产权犯罪制裁体系检视与未来构建》，载《中国法学》，2014年第3期。
作者简介：李佳忆（1992.03—），女，籍贯：安徽，华东政法大学硕士研究生，研究方向：刑法学。
【关键词】：网络知识产权；类型思维；刑事立法
知识产权本质上是一种无形的智慧财产，但是传统的知识产权的各种权益都必须借助于物质载体才能实现，从而导致了知识产权的利用受到了限制，不能发挥无形财产的特性，而网络和计算机技术的产生改变了一切。一方面，网络所营造的虚拟空间，使知识产权打破了物质载体的禁锢；另一方面，借助于网络信息技术，人类思维不断创新，推动着新的知识产权的产生。但是，网络和知识产权的天然契合，实质上也带来了网络和知识产权犯罪的“相得益彰”，网络知识产权犯罪则是双重时代背景下犯罪的全新发展趋势，并给知识产权的刑法保护带来了新的挑战。传统的概念思维无法应对知识产权客体的多样性，类型化思维成为思考网络知识产权刑法保护问题的可取路径。
一、类型思维之于网络知识产权犯罪
由于知识产权自身的特殊性，使得概念式的定义方式无法抽象出知識产权的本质特征，从而无法作用于知识产权的定义。而类型化的思维方式以其不同于概念式思维的开放性、整体性、具体性特点尤受知识产权的青睐。网络知识产权犯罪作为知识产权犯罪的一种形态，自然也无法脱离知识产权研究的一般思维方式。因此，对于网络知识产权犯罪的研究，由概念式思维方式转向类型思维方式是必然的选择。
1. 知识产权概念定义的困境
目前对知识产权的定义主要采取概括式和列举式。概括式是抽象出知识产权客体的共有特征并以此为知识产权的核心概念，如“知识产权是人们就其智力创造的成果依法享有的专有权利”[1]。列举式则不概括知识产权客体的共性，而只是将知识产权的类型或客体一一列出，如作品、表演、录音录像制品、广播信号、发明创造、外观设计、商标和商号等。如《世界知识产权组织公约》第21条就列举了属于知识产权的8类客体，以此对知识产权进行界定。一方面概括式定义因符合大陆法系国家的一般思维方法容易被接受，从一般生活经验中归纳出某一事物的本质特征也是抽象思维的要求。但是使用概括式定义的方法去定义知识产权时却往往遭遇概念被突破的困境，究其原因是知识产权客体的差异性。知识产权的客体是一种精神产品，表现形式丰富多样且仍在不断发展壮大中，每个客体之间又具有明显的差异性，做到完全归纳几乎是不可能的事情。例如，“公开性”曾经是传统知识产权客体的共有特征，作品、发明创造、商标作为传统知识产权的三个客体无疑都要向社会公开，但随着1994年《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TPIPS协定）明确将商业秘密列为知识产权的客体，“公开性”就无法继续作为知识产权客体的共性存在了。
在概括式的定义不断遭遇被突破的困境面前，知识产权的定义方式转向了列举式。知识产权的发展与公共政策密切相关，当公共政策需要鼓励某种特定的非物质成果的产生或者加强对某种非物质成果的保护时，就会通过立法的方式赋予这种非物质成果以财产权以达到鼓励和保护的目的，知识产权恰恰是对这种无形财产权的保护。在科技不断进步的同时，基于公共政策需要所要保护的非物质性成果越来越多，也就有越来越多的非物质性成果成为知识产权的客体，这些客体之间还存在相当的差异性，因此使用概括式的方式抽象出知识产权客体的共有特征变得越来越困难，于是转而开始以列举知识产权客体的方式定义知识产权。如将知识产权定义为“人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利”[2]、“基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称”等。[3] 这实际上也都是以列举式为核心的定义，因为上述定义将知识产权的客体列为“智力创造成果”和“工商业或经营管理标记”两类，实际上也就是承认这两类客体之间不具有除了非物质性之外的共同特征。但实际上，这两类客体仍然不足以包容知识产权的所以客体。例如，录音录像制品因缺乏著作权法上意义上的“独创性”，并不是智力创造成果，更不是经营管理标记，但却仍然是知识产权的客体（广义著作权中邻接权的客体）。同样，具有商业价值、能够给经营者带来利益，又受到保密措施保护的客户名单也很难说是智力创造成果或经营管理标记，但同样也是知识产权的客体（商业秘密）。由此看来，以列举客体的方式给知识产权下定义虽然比较繁琐，但确实较为实际可行的方法。
2. 类型思维的引入
刑法传统的思维方式是概念式思维方式。概念形成犯罪构成要件的意旨在于，“只有当该概念之一切的特征皆存在于某一对象时始得，而且一直应将该对象涵摄于该概念之下，并认为对象属于该概念所指称的客体之一。”[4] 简而言之，概念式思维方式就是利用抽象的方式得出某一对象的特征，这一特征是该对象的本质所在，符合特征的必为概念所指客体。具体到刑法学领域，符合犯罪构成即构成犯罪，法官在进行裁判时以三段论的方式进行逻辑推演，作出对既有事实构成要件符合性的判断，从而得出是否符合构成要件的结论。概念使刑法适用因之成为价值中立的思考过程，“适用法律者得免评价性‘衡量’工作之烦，而法的适用亦趋于‘安定’”。[5] 然而，概念思维拘泥于形式，概念一旦形成便趋于既定难以变更，不可避免地具有机械性和滞后性的特点，为了解决概念思维的弊端，类型思维开始被广泛运用。相比概念思维，类型思维有其独有的特点和优势：第一，类型思维是以价值导向的思考方式，契合了法学作为规范科学的评价性要求；第二，类型的形成为法体系提供了抽象化和具体化的方法，从而使体系避免过度抽象化和具体化；第三，类型思维是面向生活现实开放的弹性思维，有利于使稳定、滞后的法律规范适应复杂多样的现实。[6] 3. 类型思维下的网络知识产权
类型思维对于网络知识产权具有十分重要的意义，这不仅是因为在概念式思维的主导下学界对网络知识产权的定义未达成共识，更为重要的是类型化思维不仅能帮助我们明确不同知识产权之间的界限，还能够很好地处理处于两种知识产权之间过渡地带权利的归属。通过梳理网络知识产权的概念不难发现，学界在定义网络知识产权时仍然是使用概念式思维力图抽象出网络知识产权的本质特征，然而正如前文所述，对网络知识产权的抽象难度很大并且现有定义无法实现内部逻辑的一致性，而类型化思维只需要在明确知识产权“意义”的基础上，对知识产权的一些特征进行描述即可，从而完成知识产权的体系化。
其次，对网络知识产权进行定义的目的并不囿于不同网络知识产权界限的明确，还涉及到如何处理两种知识产权之间过渡地带的权利归属。概念式思维所具有的泾渭分明恰恰不能体现网络知识产权作为权利束的属性，无法为两种知识产权之间过渡地带的权利归属问题提供思路，而在类型思维能很好地解决这个问题，类型思维通过归纳分类的方式让每个知识产权的权利都有栖息之地却又不相互隔离。此外网络知识产权的产生与发展与科学技术的进步息息相关，在科技发展日新月异的当下，新型知识产权类型竞相涌现，知识产权体系的稳定性不断受到挑战。类型化思维能够保持知识产权体系的开放性和相对稳定性，有效地应对新技术对知识产权体系的冲击。[7]
二、我国网络知识产权犯罪行为方式类型化研究
在确定以类型化思维研究知识产权之后，接下来的问题便是如何将类型思维加诸网络知识产权。在知识产权研究中常用的方式是依据知识产权的客体对知识产权进行分类，这种思路也可以为网络知识产权犯罪的类型化所借鉴。以类型化的思维方式，可以将利用网络侵犯知识产权的行为作如下分类。
1.利用网络进行非法销售
非法销售行为对知识产权的侵犯是巨大的，互联网这一平台无疑加剧和扩大了非法销售行为对知识产权造成的不利影响。从刑法条文对非法销售行为的规制来分类，利用网络非法销售可以细分为三类。第一类是指通过网络销售假货的行为，这种销售假货的行为在现实生活中也并不罕见，网络只是给这种宣传、销售提供了更为便捷的渠道、更为广泛的受众面。这种类型的利用网络非法销售主要表现为对受保护的商标、专利等的侵犯。《刑法》第214条规定的销售假冒注册商标的商品罪即是对这种类型的利用网络非法销售行为的规制。第二类是指通过网络销售假冒的美术作品的行为，这种行为主要表现为制作假冒他人署名的绘画、书法等美术作品并销售，如《刑法》第217 条侵犯著作权罪中第 4 项规定的“以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品”。第三类是指通过网络销售侵权复制品的行为，典型行为表现为未经著作权人许可，在网上通过各种渠道和手段销售侵权复制品，如通过开网店的形式销售他人著作或者提供有偿下载服务等。《刑法》第217 条侵犯著作权罪中的“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”即属此类。
2.利用网络进行假冒活动
利用网络进行假冒的行为可能会触犯假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪。假冒注册商标罪规制的是行为人未经注册商标所有人许可擅自在同一种商品上使用商标行为，司法解释对这种使用行为又作出了进一步的解释和说明， 认定此处的使用是指“将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。”[8] 假冒专利罪中的假冒行为主要表现为未经专利权人许可擅自使用专利号的行为，包括在制造或者销售的产品、产品的包裝上标注他人专利号；在广告等宣传材料中或者合同中使用他人的专利号；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。[9] 上述假冒行为都可以借助互联网实施。
因此，利用互联网实施的假冒行为可以分为两类。一类是指未经权利人同意或者许可，第三人在网络广告宣传、电子交易文书中或其它网上商业活动中，使用知识产权权利人的专利标记、商标等。涉及假冒注册商标、假冒专利。另一类是指未经权利人同意或者许可，第三人在其制品上标注知识产权权利人的专利标记、商标、名称等。涉及假冒注册商标、假冒专利、假冒他人署名美术作品。
3. 利用网络进行非法传播
侵犯著作权罪的非法传播行为通常表现为未经权利人允许，对他人的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品、录音录像制品进行复制和发行。传统模式下，“发行”以作品有形载体的转移为核心要件。[10]只有导致公众获得或得以获得作品有形复制件的行为才能构成“发行”行为，这也是“发行”行为区别于“表演”、“广播”和“展览”等行为的关键所在。在网络出现之前，能够使公众得以获得作品复制件或原件的行为只能是在市场中出售、出租或出借作品的有形载体，即作品的有形复制件或原件。因此，典型的“发行”行为是书店销售书籍、音像店销售、出租唱片或录像带等。
网络改变了作品的传播方式，使作品复制件无需经过有形载体所有权或占有的转移就可以为公众所获得。这一过程与传统“发行”的最大不同在于，其不会导致作品有形载体在物理上的转移。《著作权法》新增信息网络传播权作为一种新型的著作权内容纳入保护，与复制权、发行权平行规定。而《知识产权解释》则基于使公众获得作品复制件的共性，将信息网络传播视为复制发行，即将信息网络传播明确规定为刑法规制的知识产权犯罪方式之一《信息网络传播权保护条例》将信息网络传播权定义为“以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。”作为借助于网络的新型传播模式，信息网络传播方式的提出解决了网络环境下对部分行为适用刑法必须从复制发行角度开始解读的路径，丰富了刑法中知识产权传播方式“复制发行”的内涵。 4. 利用网络实施非法获取、披露、使用
本类行为主要指的是侵犯商业秘密犯罪的行为方式。一方面，它表现为利用互联网以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。如网络黑客通过互联网破解企业内部的安全系统，窃取企业计算机系统中的有关资料和数据；或者植入木马软件自动发送存于网络终端电脑之中的商业秘密；或者利用互联网对企业内部员工进行利诱、胁迫以获取企业商业秘密信息等等。另一方面表现为利用互联网披露、使用、允许他人使用权利人的商业秘密。如企业网管人员行为利用管理网站的优势，泄露了企业具有商业价值的保密性资料信息；出于牟利的目的，交易相对方采用发送电子邮件，复制商业秘密，违反合同约定将商业秘密非法转让给他人等等。
三、我国知识产权犯罪的罪名体系梳理
我国刑法分则第三章第七节规定了侵犯知识产权罪，共包含七个具体侵犯知识产权犯罪的罪名，然而上述七个侵犯知识产权罪罪名的外延过窄，只能满足对部分知识产权的特殊保护，并不足以涵盖现实社会中的全部网络知识产权犯罪行为，因此，必须引入其它罪名对知识产权进行一般保护。特殊保护和一般保护并存成为网络知识产权犯罪罪名体系的显著特征。
1. 网络知识产权犯罪的特殊罪名
我国97年刑事立法之初，从全部知识产权中仅设定了部分知识产权进行特殊的刑法保护，具体来看，体现为以下四种特殊知識产权：（1）著作权特殊保护罪名，包括侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。著作权特殊保护罪名所制裁的是以营利为目的，直接指向侵犯著作权中的复制、发行权，美术作品的署名权的行为。（2）商标权特殊保护罪名，包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。商标权特殊保护罪名，保护的是注册商标的专用权，《商标法》第 57 条规定的七种侵犯注册商标专用权的行为，商标权特殊保护罪名对其中四种行为进行了制裁。（3）专利权特殊保护罪名，包括侵犯专利罪。专利权特殊保护罪名保护的是专利权的标识权，实施许可权和转让权等其它权利未予以保护。（4）商业秘密特殊保护罪名，包括商业秘密罪。商业秘密特殊保护罪名对商业秘密的保护比较全面，《反不正当竞争法》第 10 条规定中的商业秘密侵权行为全部纳入到了刑法的保护范围。
2. 网络知识产权犯罪的一般罪名
我国自 1980 年向世界知识产权组织递交加入书开始建构知识产权法律体系，一系列知识产权权利被民法通则、著作权法、商标法等法律所宣示。但是，由于现行刑法分则对特定知识产权保护的种类过少、保护面过窄的客观现实，司法实践中必然存在大量的严重侵害网络知识产权的行为无法以侵犯知识产权罪罪名评价，只能依靠其它罪名进行评价，以填补网络知识产权犯罪制裁真空的状况：
第一，特殊权利保护的补足———生产、销售伪劣商品犯罪和非法经营罪。由于侵犯网络知识产权犯罪往往同非法市场行为相联系，因此，对于以下两种知识产权犯罪行为可以通过其它经济犯罪罪名进行评价，扩展刑法对知识产权的保护范围： （1）对于以生产、销售未经授权的商品侵犯知识产权的，可以视为以假充真、以次充好、以不合格商品冒充合商品，运用生产、销售伪劣商品类罪名进行制裁； （2）对于通过经营行为侵犯知识产权的，可以视为侵害了知识产权权利人的合法权益，扰乱了市场自由、公平、对等的秩序，运用非法经营罪进行制裁。
第二，手段行为的制裁——计算机犯罪罪名。网络知识产权犯罪大多属于网络犯罪，在犯罪的实施过程中，必然借助或利用网络空间的资源，而这种利用网络计算机技术实施的严重侵害知识产权的行为，其利用网络计算机技术的行为本身就有可能单独成立刑法分则第六章第一节的计算机犯罪罪名。不过，由于此时该行为属于侵害知识产权行为的手段行为，在侵害知识产权行为本身可以成立其它罪名时，手段行为所涉及的罪名一般不再单独评价，而是作为量刑情节考量。然而，由于目前我国网络知识产权犯罪罪名体系还存在着较大的不足，侵害知识产权的目的行为往往没有具体的罪名进行制裁，此时，只能选择对属于计算机犯罪罪名的手段行为进行制裁，从而达到间接实现制裁犯罪、保护网络知识产权的刑法功能。[11]
四、网络知识产权犯罪的利益平衡与立法回应
根据侵害法益性质的不同，网络犯罪可以划分为侵害新型法益的犯罪和侵害传统法益的犯罪，二者体现了网络犯罪对于刑事法律体系不能侧面的冲击。前者是由于网络空间中诞生了新型的法益，犯罪分子侵害全新法益的犯罪行为，此类新型法益虽然具有重要价值，但是由于刑罚的滞后性，刑法未能将其纳入保护范围，此类犯罪属于实质意义上的新型犯罪；而后者则是针对刑法已经明确保护的法益，借助网络空间的特征，实施的侵害传统法益的行为，此类犯罪实质依然属于传统犯罪，但是由于网络因素的介入产生了异化，在一定程度上对传统刑法造成了冲击。[12] 在网络知识产权犯罪领域，侵害新型法益的犯罪和侵害传统法益的犯罪都显著存在，成为当代网络知识产权犯罪的发展趋势。
在对网络知识产权犯罪的行为方式和网络知识产权刑法保护的罪名体系进行检视之后，我们不难发现，我国尚未制定统一的知识产权保护法，网络知识产权的刑法保护是通过刑法条文对侵害具体知识产权法益的行为予以刑事制裁实现的，因此，刑法保护了多少种具体的知识产权法益，则成为知识产权刑法保护的基础。然而，我国目前侵犯知识产权罪中所保护的具体知识产权无论是在数量上还是程度上，都存在严重的不足，因此，司法实践中只能依赖非法经营罪对一般知识产权的犯罪行为进行规制，刑法对于具体知识产权保护范围的过窄已经成为不争的事实。
犯罪法网的宽窄直接影响到刑罚的效果，合理配置社会控制资源、恰当地划定犯罪圈，是刑法有效运作的前提和基础。[13] 在知识产权刑法保护日益扩张的国际背景下，我们作为一个发展中国家，在知识产权领域犯罪化的问题上更应当审慎，要注意刑法介入知识产权领域的有限性，避免走入单纯以社会危害性作为犯罪化标准、一味追随或者顺从他国做法、违背罪刑法定原则等误区，防止过快犯罪化所带来的负面效果。因为从知识产权的客体——知识产品的性质上讲，大范围的刑事化会冻结知识的创造力和灵感之间有价值的互动。若必须采取干预措施，那么刑事制裁相对民事途径而言只能是次优选择，因而刑事保护作为最后的手段并非越多越好。 在现有刑法体系对网络知识产权保护不足和刑法谦抑性的背景下，立足于中国经济水平发展的现状，我们应在利益平衡的基础上做出理性的价值选择，具体表现为刑法对网络知识产权的扩大保护和刑法谦抑性原则的利益平衡以及网络知识产权立法模式的探讨。
1.网络知识产权刑法保护的利益平衡
几乎从现代知识产权制度在中国诞生之日起，中国学术界一直存在中国究竟应当给予知识产权强保护还是弱保护的争论。强保护和弱保护原本是指一个国家的对知识产权保护程度的差别。知识产权制度的创设本身就是通过授予发明创造人一定时间、一定范围内的垄断权利，实现社会整体和长远的利益，是私权和公共利益之间的平衡。[14] 但是，完全的“平衡”只能在理论中实现，现实的政策总是要或多或少地强调其中某一方面。从实践表现来说，强保护常常表现为动用国家公权力来维护权利人的权利，而弱保护则是强调权利人应当更多地使用民事等渠道获得保护。由于国际知识产权制度的建立和强化，世界各国的知识产权立法和保护标准日益统一于《与贸易有关的知识产权协定》及相关知识产权公约规定的“适当的标准和原则”，[15] 强保护与弱保护之间的争论逐渐演变为发达国家与发展中国家之间的利益的争夺和不同的实际政策倾向。发达国家希望通过将强保护标准加于各个国家，使其在知识产权上的优势转化为更多的利润。而发展中国家希望通过弱保护策略，至少在一定时期和一定领域内容许对外国先进技术的复制或仿制，以低成本取得先进技术，摆脱发达国家的技术控制，推动本国工业和经济的发展。
从知识产权的法律保护角度而言，知识产权的法律保护是通过一个由不同部门法组合起来的法律体系来实现的，它不仅包括专门的知识产权法，还包括相关经济、民事法律、刑事法律。刑事保护是知识产权法律保护体系的最后屏障，它是以国家强制力作为后盾、最为严厉的制裁方法，是社会对于违法犯罪行为的最后防线，是法律对某种不良行为所能作出的最激烈的反应。正因如此，刑罚不应当也不可能成为保护知识产权的普遍或者唯一手段。正如日本学者大谷实指出的，“为抑制反社会行为的发生，便必须采用犯罪化的措施。但是，刑事制裁伴有对身体进行强制的残酷性，因此，在实施犯罪化之际，应充分认清其保护法益，只有在作为保护该种法益的方法，除了创制刑事法规、诉诸刑罚手段之外，在别无选择的情况下才能说可以进行犯罪化。”[16] 但就中国的情况而言，现在主要的问题还不是非犯罪化，而是犯罪化。[17] 在经济全球化、知识经济网络化的时代背景下，动用刑罚手段加强知识产权保护、强化知识产权刑事保护无疑是正确而及时的。
2.网络知识产权立法模式探讨
在类型思维的指导下，对网络知识产权刑法保护进行体系化检视，肯定了确有新型侵犯网络知识产权行为无法被现有刑法体系规制而又具有立法必要性之后，紧接着就是探讨立法模式。有学者建议制定独立的经济刑法，制定一部相对独立的《经济犯罪法》，通过制定单独的经济刑法典，就可以在不动刑法典全身的情况下，对各种市场经济犯罪作出专门的规定，如有需要，及时进行补充修改，从而使这种规定更具有针对性，更能起到遏制、打击和预防的作用，也不会影响到整个刑法的稳定性。[18] 还有学者基于知识产权刑法保护模式的考察，考察国外及有关地区知识产权刑法的立法模式，具有其立法体例分为散在型立法模式、集中性立法模式以及结合型立法模式，并在结合我国国情的基础上提出采用结合型立法模式，发挥附属刑法的作用。[19] 更多的学者的建议是在现有刑法的基础上，通过刑法修正案的模式，完善我国刑法的现有规定。如取消营利目的的限制性规定、扩大刑法的保护范围、调整现有的刑罚结构，重视罚金刑和资格刑的适用等。[20]
其实早在十几年前，针对知识产权的刑法保护问题，就有诸多学者进言献策，提出行之有效的立法和司法对策，其中尤以“采取结合式立法模式，充分发挥附属刑法的作用以及发挥罚金刑的作用”的呼声最高。然而立法迟迟没有給予回应，仅仅是司法解释对这些建立作出了些许回应，如2007年4月5日，最高人民法院、最高人民检察院公布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，其中修改无限额罚金确定倍比罚金，规定：“罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定。”
在传统知识产权犯罪网络异化及新型知识产权犯罪不断涌现的现今，立法的必要性和紧迫性已显而易见，在全新的双重时代背景下，知识产权刑法保护的刑事政策，需要由传统的对知识产权进行“适度保护”转向参照传统财产权利的“同等保护”，知识产权刑法保护范围的扩张是新的刑事政策的主要内容，具体看来，未来的知识产权刑法保护权益的扩张，应当遵循以下思路：
（1）逐步将知识产权法规定的知识产权纳入到刑法的保护范围。上文已述，我国知识产权法律明确宣示和规定了12种具体的知识产权，如果考虑到我国参见的国际条约，我国实质上认同和承诺保护的知识产权会更多。然而我国刑法目前仅对其中的四种进行了特殊的保护，其它的只能依赖于一般罪名进行保护，在保护的效果和范围上都存在较大的差距。因此，有计划的逐步完善知识产权刑法保护体系，将目前我国承认的具体知识产权纳入到刑法保护的范围，是未来知识产权刑法保护权益扩张的方向之一。[21]
（2）进一步扩大刑法特殊保护知识产权的保护范围。我国刑法目前对著作权、商标权、
专利权和商业秘密权四种权利进行了特殊的刑法保护，而其中著作权、商标权和专利权都属于知识产权权利体系中的主要和核心权利，因此，1997年刑法修订时，才选择对其进行特殊的刑法保护，然而，上文已述，刑法对这3种权利的保护范围同《著作权法》、《商标法》和《专利法》对刑法保护的期待存在较大的差距。刑法的滞后明显，有必要尽快对目前刑法已经特殊保护的几种知识产权进一步扩大保护范围。
（3）尽快确定网络新型权益的刑法保护。随着网络社会的发展，以电子版权、域名、数据库为代表的新型网络知识产权开始出现，上述新型知识产权代表着信息时代知识产权最新的发展趋势和发展方向，刑法有必要对其进行保护，而对于上述新型权利的刑法保护可能需要从两方面着手： 一方面，充分发挥司法机关的能动性和法律条文的普适性，以司法解释的方式将上述新型知识产权纳入到传统知识产权的保护范围中去，从而将其纳入到刑法的保护范围之内； 另一方面，对于部分新型网络知识产权，将其解释为传统知识产权并无大碍，例如将电子版权解释为著作权，但是，对于部分新型知识产权，例如能否将域名解释为商标权、企业名称权等，则存在一定的争议，对此，刑法不宜走的过前，暂时应当考虑以一般罪名的方式对其进行保护，并且期待并呼吁相关知识产权法律尽快对上述新型权利进行确定和立法规定。 注释：
[1]郑成思主编：《知识产权法教程》，1页，北京，法律出版社，1993。
[2]吴汉东主编：《知识产权法》，1页，北京，中国政法大学出版社，2004。
[3]参见刘春田主编：《知识产权法》，2版，6页，北京，中国人民大学出版社，2002。
[4]黄茂荣：法学方法与现代民法（第五版）[M]. 北京：法律出版社，2007。
[5]齐文远、苏彩霞：《刑法中类型思维之提倡》 ，载《法律科学》，2010年第1期。
[6]同上
[7]贾继立：《论知识产权的类型化》，载《法学论丛》，2013年第9期。
[8]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 8 条第 2 款。
[9]《中华人民共和国专利法实施细则》第 84 条。
[10]王迁：《论著作权法中‘发行’行为的界限》，载《华东政法学院学报》，2006年第3期。
[11]于志强：《我国网络知识产权犯罪制裁体系检视与未来构建》，载《中国法学》，2014年第3期。
[12]参见于志刚《网络犯罪与中国刑法应对》，载《中国社会科学》，2010年第3期。
[13]雷山漫著：《中国知识产权刑法保护》，法律出版社，2014，第73页。
[14]这里应当注意，我们所讲的“平衡”是私权与公共利益之间的平衡，许多学者和社会公众常常将其与非私权所有人與使用人、所有权与用益权的“平衡”混淆起来，实际上后者是不应当存在平衡问题的。另外，也不应该把私权与公共利益的平衡等同于滥用私权的问题，二者是根本不同性质的矛盾。
[15]《与贸易有关的知识产权协定》前言部分。
[16][日]大谷实著，黎宏译：《刑事政策学》，法律出版社2000年版，第86页。
[17]陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第8页。
[18]陈斌、邓立军：《网络知识产权犯罪的立法完善》，载《人民检察》，2011年第16期。
[19]参见雷山漫：《中国知识产权刑法保护》，法律出版社2014年版，第66-70页。
[20]参见田宏杰：《论我国知识产权的刑事法律保护》，载《中国法学》，2003年第3期。
[21]于志强：《我国网络知识产权犯罪制裁体系检视与未来构建》，载《中国法学》，2014年第3期。
作者简介：李佳忆（1992.03—），女，籍贯：安徽，华东政法大学硕士研究生，研究方向：刑法学。