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【摘要】法庭之友参与WTO争端解决引发了司法能动和司法克制主义之争。尽管目前DSB（WTO争端解决实体）的专家组和上诉机构对法庭之友处理都存在合法性的缺失，但通过制度的设计而发挥法庭之友的积极效用仍然可行。
【关键词】法庭之友；专家组；WTO
WTO争端解决中，“法庭之友意见书”是指争端当事人之外的组织或个人因认为案件的裁决与其有重大利害关系，而就与案件有关的事实和法律问题所做的书面陈述。
与“法庭之友”密切相关的一个问题是DSB司法能动性。根据DSU（关于争端解决规则与程序的谅解）第3条的要求，专家组和上诉机构在解释WTO协定时，不能增加或减少所涉相关协定所规定的权利和义务。而实践中，由于DSU文本的模糊性，专家组和上诉机构不得不通过解释填补DSU中的程序空白或漏洞，而被学者认为是“司法能动主义”的表现。①
反映在“法庭之友”上，这种争议就集中于：专家组是否可以接受“不请自来”的法庭之友意见书，以及法庭之友意见书是否可以进入上诉程序中。
一、“法庭之友”在WTO争端解决中地位的嬗变
（一）WTO初期：不接受法庭之友
当时专家组延续了GATT时期的做法，以WTO是政府间组织而拒绝民间机构作为第三方的意见，典型的案例有“美国修订汽油标准案”和“荷尔蒙案”。
（二）“美国虾和海龟案”：专家组有权接受法庭之友
本案中，专家组认为“寻求信息和选择信息来源的主动权在于专家组”，②而上诉机构认为“专家组对于未经请求的其他方的书状的接受和考虑是一项权利。”此案成为了WTO对未经请求的法庭之友意见书的态度的分水岭。
（三）“美国热轧铅铋碳钢反补贴税案”：上诉机构提出接受法庭之友意见书的法律依据
该案专家组认为，依据DSU第13条和第12条，其有权自由裁量是否接受非争端当事方所提交的意见书。③上诉机构依据DSU第17条④以及《上诉审查工作程序》第16条，认为“根据DSU有权在上诉审中考虑法庭之友意见书，只要我们认为这些意见书是相关和有益的。”⑤
（四）新近的发展：“巴西限制从欧盟进口翻新轮胎案”和“欧盟糖类出口补贴案”
“巴西轮胎案”中，专家组有条件引用了“人类社会”所提出的观点，而“欧盟糖类案”中，专家组以商业信息为由拒绝了法庭之友意见书，可见专家组对“法庭之友”的态度再次趋于谨慎.。
二、“法庭之友”意见书参与WTO争端解决的合法性分析：专家组、上诉机构对法庭之友意见书的权限何在
（一）DSU没有赋予专家组接受未经请求的法庭之友意见书的权力
DSU条款的解释有其自身的规则，第3.2条明确规定了“按照国际公法之解释的习惯规则来澄清既有的条款”⑥，因此对于DSU条款的解释应依据《维也纳条约法公约》的解释规则。
从约文字面意思看，专家组向个人或机构寻求信息或建议的程序应分三个步骤：作出需求信息的决定、通知法庭之友的主管机关、接受和考虑该信息或建议。而专家组接受未经请求的信息或建议实质上取消了前两个步骤。且上诉机构所谓“作出客观评估的需要”并非DSU的宗旨和目的。
再者，在字面意思已经清楚的情况下，并无须依据条约的目的和宗旨进行解释，⑦所以，上诉机构在“美国虾和海龟案”中的论证没有能够证明专家组接受未经请求的法庭之友的合法性。
（二）上诉机构无权接受法庭之友意见书
上诉机构认为其接受法庭之友的法律依据是DSU第17.9条和《上诉审查工作程序》第16.1条。
首先，这两个法律依据所涉及的都是程序问题，而上诉机构接受“不请自来”的法庭之友意见书意味着争端方实质性的引入，这已非一个纯粹的程序性问题。⑧因此上诉机构的依据是不充分的。
其次，对于《上诉审理工作程序》第16.1条的启动，上诉机构跳过了“为使上诉进行得公平并井然有序，发生本规定未包括的程序问题”这一前提。⑨
最后，上诉机构对于DSU第17.9条的解释应受制于17条的其他条款和整个DSU的宗旨。而根据DSU第17.6条的规定，⑩上诉审限于专家组报告所涵盖的法律问题以及专家组的法律解释，而法庭之友的引入明显有违“法律审不再理事实”的要求。
三、结语
法庭之友参与争端解决而引起的合法性之争，实质上是WTO争端解决机制中司法能动和司法克制主义之争。DSB试图通过在个案中对于既有规则的解释，不断扩大自身的裁量权，这实质上是WTO体系中司法机构和立法机构对于灰色地带的争夺。然而，DSB不能无视大部分成员方基于担忧NGO参与会破坏权利义务平衡的反对，以及无限制地增加诉讼的成本之累，所以需要对“法庭之友”的运作进行限制。
“整部法律史就是严格规则与自由裁量、严格司法与无法司法两种选择不断循环往复的历史，”[]11WTO的司法机构也莫能例外——不发挥任何司法能动性，恪守WTO协定约文，成为一个机械的执行者；[]12或是适当发挥司法能动性，进行司法构建。显然，后者更能促进争端的满意解决。
注释：
①Richard H.Steinberg，“Judicial Lawmaking at the WTO”：Discursive，Constitutional and Political Constrains”，American Journal of International Law，Vol.98，No.2，2004，pp.251-252.
②WT/DS58/R.15 May 1998，para.7.8.
③WT/DS138/R，para.6.3.
④DSU，art.17.9.
⑤WT/DS138/AB/R，para.42.
⑥DSU，art3.2.
⑦WT/DS58/AB/ R，para.114.
⑧同注25，第174页.
⑨WT/GC/M/60，paras.24-25.
⑩DSU，art.17.6.
[]11[美]罗斯科·庞德.法律史解释[M].曹玉堂等译.北京：华夏出版社，1985：1
[]12[美]波斯纳.联邦法院[M].邓海平译.北京：中国政法大学出版社，2002：328 .
【关键词】法庭之友；专家组；WTO
WTO争端解决中，“法庭之友意见书”是指争端当事人之外的组织或个人因认为案件的裁决与其有重大利害关系，而就与案件有关的事实和法律问题所做的书面陈述。
与“法庭之友”密切相关的一个问题是DSB司法能动性。根据DSU（关于争端解决规则与程序的谅解）第3条的要求，专家组和上诉机构在解释WTO协定时，不能增加或减少所涉相关协定所规定的权利和义务。而实践中，由于DSU文本的模糊性，专家组和上诉机构不得不通过解释填补DSU中的程序空白或漏洞，而被学者认为是“司法能动主义”的表现。①
反映在“法庭之友”上，这种争议就集中于：专家组是否可以接受“不请自来”的法庭之友意见书，以及法庭之友意见书是否可以进入上诉程序中。
一、“法庭之友”在WTO争端解决中地位的嬗变
（一）WTO初期：不接受法庭之友
当时专家组延续了GATT时期的做法，以WTO是政府间组织而拒绝民间机构作为第三方的意见，典型的案例有“美国修订汽油标准案”和“荷尔蒙案”。
（二）“美国虾和海龟案”：专家组有权接受法庭之友
本案中，专家组认为“寻求信息和选择信息来源的主动权在于专家组”，②而上诉机构认为“专家组对于未经请求的其他方的书状的接受和考虑是一项权利。”此案成为了WTO对未经请求的法庭之友意见书的态度的分水岭。
（三）“美国热轧铅铋碳钢反补贴税案”：上诉机构提出接受法庭之友意见书的法律依据
该案专家组认为，依据DSU第13条和第12条，其有权自由裁量是否接受非争端当事方所提交的意见书。③上诉机构依据DSU第17条④以及《上诉审查工作程序》第16条，认为“根据DSU有权在上诉审中考虑法庭之友意见书，只要我们认为这些意见书是相关和有益的。”⑤
（四）新近的发展：“巴西限制从欧盟进口翻新轮胎案”和“欧盟糖类出口补贴案”
“巴西轮胎案”中，专家组有条件引用了“人类社会”所提出的观点，而“欧盟糖类案”中，专家组以商业信息为由拒绝了法庭之友意见书，可见专家组对“法庭之友”的态度再次趋于谨慎.。
二、“法庭之友”意见书参与WTO争端解决的合法性分析：专家组、上诉机构对法庭之友意见书的权限何在
（一）DSU没有赋予专家组接受未经请求的法庭之友意见书的权力
DSU条款的解释有其自身的规则，第3.2条明确规定了“按照国际公法之解释的习惯规则来澄清既有的条款”⑥，因此对于DSU条款的解释应依据《维也纳条约法公约》的解释规则。
从约文字面意思看，专家组向个人或机构寻求信息或建议的程序应分三个步骤：作出需求信息的决定、通知法庭之友的主管机关、接受和考虑该信息或建议。而专家组接受未经请求的信息或建议实质上取消了前两个步骤。且上诉机构所谓“作出客观评估的需要”并非DSU的宗旨和目的。
再者，在字面意思已经清楚的情况下，并无须依据条约的目的和宗旨进行解释，⑦所以，上诉机构在“美国虾和海龟案”中的论证没有能够证明专家组接受未经请求的法庭之友的合法性。
（二）上诉机构无权接受法庭之友意见书
上诉机构认为其接受法庭之友的法律依据是DSU第17.9条和《上诉审查工作程序》第16.1条。
首先，这两个法律依据所涉及的都是程序问题，而上诉机构接受“不请自来”的法庭之友意见书意味着争端方实质性的引入，这已非一个纯粹的程序性问题。⑧因此上诉机构的依据是不充分的。
其次，对于《上诉审理工作程序》第16.1条的启动，上诉机构跳过了“为使上诉进行得公平并井然有序，发生本规定未包括的程序问题”这一前提。⑨
最后，上诉机构对于DSU第17.9条的解释应受制于17条的其他条款和整个DSU的宗旨。而根据DSU第17.6条的规定，⑩上诉审限于专家组报告所涵盖的法律问题以及专家组的法律解释，而法庭之友的引入明显有违“法律审不再理事实”的要求。
三、结语
法庭之友参与争端解决而引起的合法性之争，实质上是WTO争端解决机制中司法能动和司法克制主义之争。DSB试图通过在个案中对于既有规则的解释，不断扩大自身的裁量权，这实质上是WTO体系中司法机构和立法机构对于灰色地带的争夺。然而，DSB不能无视大部分成员方基于担忧NGO参与会破坏权利义务平衡的反对，以及无限制地增加诉讼的成本之累，所以需要对“法庭之友”的运作进行限制。
“整部法律史就是严格规则与自由裁量、严格司法与无法司法两种选择不断循环往复的历史，”[]11WTO的司法机构也莫能例外——不发挥任何司法能动性，恪守WTO协定约文，成为一个机械的执行者；[]12或是适当发挥司法能动性，进行司法构建。显然，后者更能促进争端的满意解决。
注释：
①Richard H.Steinberg，“Judicial Lawmaking at the WTO”：Discursive，Constitutional and Political Constrains”，American Journal of International Law，Vol.98，No.2，2004，pp.251-252.
②WT/DS58/R.15 May 1998，para.7.8.
③WT/DS138/R，para.6.3.
④DSU，art.17.9.
⑤WT/DS138/AB/R，para.42.
⑥DSU，art3.2.
⑦WT/DS58/AB/ R，para.114.
⑧同注25，第174页.
⑨WT/GC/M/60，paras.24-25.
⑩DSU，art.17.6.
[]11[美]罗斯科·庞德.法律史解释[M].曹玉堂等译.北京：华夏出版社，1985：1
[]12[美]波斯纳.联邦法院[M].邓海平译.北京：中国政法大学出版社，2002：328 .