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1876年美国最高法院审理的Goodyear Dental案，被认为第一次采用了后来被称为的专利创造性判断的“辅助因素”。从此以后，围绕辅助因素在专利创造性判断的作用以及使用时机产生了大量争议。时至今日，不同国家对辅助因素在专利创造性判断中的使用时机仍然有不同认识，我国也缺乏统一的认识。笔者认为，辅助判断因素的作用决定了其使用时机，不同作用的辅助因素应当有不同的使用时机。为了规范我国专利授权确权审判实践中专利创造性判断辅助因素的使用时机，笔者拟在本文中简要论述上述观点。
一、对辅助因素的不同态度
我国1993年《审查指南》关于创造性判断“审查基准”中规定了四种“参考性判断基准”，包括发明解决了人们一直渴望解决、但始终未能获得成功的技术难题，发明克服了技术偏见，发明取得了预料不到的技术效果，发明在商业上获得成功。1993年《审查指南》规定：“这些判断基准仅是参考性的，不要生搬硬套。”2001年《审查指南》第一次明确了上述四个方面只是“辅助性审查基准”。2006年《审查指南》规定：发明是否具备创造性，通常应当根据本章第3.2节所述的审查基准进行审查。应当强调的是，当申请属于以下情形时，审查员应当予以考虑，不应轻易作出发明不具备创造性的结论。2010年《专利审查指南》沿用了上述规定。从上述规定来看，我国对于辅助因素是否只是辅助性的、辅助因素的使用时机等没有明确的态度。日本的情况与我国的相同。
与我国情况不同的是，欧洲专利局的态度非常明确，认为辅助因素只是辅助性的。欧洲专利局上诉委员会认为，根据现有技术从技术上判断是否具备创造性是无可替代的专利创造性判断方法。在T645/94、T877/99等案件中，欧洲专利局上诉委员会认为，只有在有疑问的案件中，例如，对现有技术启示的客观分析仍然不能提供清晰的结论时，辅助因素才具有重要性。辅助判断因素只是补救性的创造性判断考量因素。
美国对辅助因素的态度有过变化。美国最高法院早年不予理睬辅助因素相关证据，认为“只有要在对本发明是否显而易见有疑问”时，这些证据才能够“放在天平上衡量”。这种思路被美国最高法院在1966年的Graham案中推翻。克拉克（Clark）法官在Graham案判决中认为：为了进行专利创造性判断，现有技术的范围和内容应当被确定；现有技术与有争议的权利要求之间的区别应当被明确；相关技术领域中的一般技术水平应当被确认。在这一背景下，就可以确定有关技术方案是否是显而易见的。在联邦巡回上诉法院的努力下，所有的联邦地区法院在创造性判断中都全面考虑Graham四要素，将辅助判断因素的证据也考虑进去。美国《审查指南》规定，虽然辅助性判断因素对创造性的判断并不必然起到决定作用，但辅助判断因素相关证据如论何时提交，都应当予以考虑。
二、辅助因素的主要作用
为什么对辅助因素是否只是辅助性以及辅助因素的使用时机有不同意见呢，美国和欧洲的观点哪一个更合理呢？笔者认为，上述问题的核心在于正确认识辅助因素在专利创造性判断中的作用。辅助因素在专利创造性判断中的作用主要有两项，第一个作用是帮助专利创造性判断者获得与发明创造相关的完整的技术信息，从而有利于判断者认定发明创造相对于现有技术是否显而易见。发明创造相对于现有技术，对本领域技术人员而言是否显而易见，是其是否具备创造性的决定因素。既然是否显而易见的判断是以现有技术为出发点和参照物，本发明相关的技术需求存在了多久、有多少人尝试寻找解决方案、背景的和附属的技术领域中是否提示了解决方案等辅助因素，能够帮助判断者更加全面地掌握发明创造作出的背景信息，帮助判断者更加准确地判断相对于现有技术而言，作出发明创造的难度有多大，发明创造的技术方案相对于现有技术是否显而易见。在辅助因素能够帮助判断者获得更加完整的信息，从而有利于其更加准确地判断是否显而易见的这个角度上来讲，辅助因素并不只是补充性的考量因素，而是必需的考量因素。另外，在评价发明是否具有创造性时，审查员不仅要考虑发明技术解决方案本身，而且要考虑发明要解决的技术问题和所产生的技术效果，将其作为一个整体来看是否显而易见。
辅助因素的第二个作用，是成为影响自由裁量的筹码。专利创造性判断不是一个单纯的事实问题，是一个事实问题与法律问题结合的综合性问题，其中最重要的部分是法律问题的判断。在法律问题的判断过程中，如果专利是否具备创造性的结论比较模糊，判断者不可避免地要运用其自由裁量权作出决定。自由裁量权的行使，本质是进行利益平衡和价值选择。判断者应当思考的根本问题是给不给发明人具有垄断性的专利权，授予专利权产生的社会收益更大还是社会成本更大。专利制度的一个重要功能是通过给予专利权而激励有价值的发明创造，从而达到促进技术进步的目标。什么是有价值的发明创造，可以通过其是否取得商业成功的角度来进行评价。在技术层面上难以判断发明创造是否具备创造性时，商业成功这一辅助因素可以也应当成为判断者是否授予专利权的考虑因素。
三、不同作用的不同使用时机
在正确分析辅助因素不同作用的基础上，我们才能进一步分析不同辅助因素的不同使用时机。前面的分析表明，发明是否解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题，发明是否克服了技术偏见，发明是否取得了预料不到的技术效果，这些辅助因素的主要作用是帮助专利创造性判断者更加完整地掌握是否显而易见的相关信息，因此在是否显而易见的判断过程中就应当予以考虑。按照我国实践中的专利创造性判断步骤，上述信息虽然对于最接近现有技术的确定、区别技术特征的认定、客观技术问题的认定没有直接帮助，但对于是否存在技术启示的判断却有直接的帮助。在美国，专利创造性判断的主要步骤包括理解本专利和现有技术、认定区别特征、认定是否显而易见，最后一步主要运用“教导—启示—动机”（TSM）检验法。上述辅助因素能够给判断者提供更加完整的信息，因此能够直接帮助判断者认定是否存在“教导—启示—动机”。在欧洲，欧洲专利局在专利创造性判断中通常应用“问题—解决”方法，其中最后一步常用所谓的“客观能—主观能”方法。上述辅助因素同样能够通过提供更加完整的信息，直接帮助判断者准确地判断到底是“客观能”还是“主观能”。总之，上述辅助因素提供的信息，能够也应当在常规的专利创造性判断步骤中予以采用，因此上述辅助因素在创造性判断的一开始就应当予以考虑，而不是等到有困难时才使用。
但是否取得商业成功，并不直接地对是否显而易见的判断产生影响，因此在常规的专利创造性判断步骤中可以不予考虑。只有在按照常规的专利创造性判断步骤难以判断是否显而易见时，是否取得商业成功就能够作为影响自由裁量权行使的因素发挥作用了。最高人民法院在（2012）行提字第8号“女性计划生育手术B型超声监测仪”实用新型专利权无效行政纠纷案中认为，一般情况下，只有利用“三步法”难以判断技术方案的创造性的评价时，才将商业上的成功作为创造性判断的辅助因素。由于商业成功在专利创造性判断中主要是产生第二项作用，最高人民法院的上述意见是非常正确的。在该案中，最高人民法院还认为，利用“三步法”得出无创造性的评价时，也可将商业上的成功作为创造性判断的辅助因素。这一观点值得商榷。因为，越是有商业价值的显而易见技术方案越不能被个别人垄断，在非显而易见的结论已经比较明显的情况下，商业上的成功只能作为拒绝授予专利权的筹码而不是相反。
四、结论
上述分析表明，对于能够提供更加完整的技术信息从而有利于直接判断是否显而易见的辅助因素，应当借鉴美国的做法，在专利创造性判断的一开始就予以考虑；对于在是否显而易见比较模糊时有助于判断者决定是否授予专利权的辅助因素，则应当借鉴欧洲的做法，将其作为补救性的考量因素在专利创造性判断有困难时才予以考虑。美国和欧洲的做法都有一定道理，也都有一些缺陷，我国应当批评性的借鉴，区别不同的作用在不同的时机使用辅助因素。
对于能够提供更加完整的技术信息从而有利于直接判断是否显而易见的辅助因素，应当借鉴美国的做法，在专利创造性判断的一开始就予以考虑；对于在是否显而易见比较模糊时有助于判断者决定是否授予专利权的辅助因素，则应当借鉴欧洲的做法，将其作为补救性的考量因素在专利创造性判断有困难时才予以考虑。
一、对辅助因素的不同态度
我国1993年《审查指南》关于创造性判断“审查基准”中规定了四种“参考性判断基准”，包括发明解决了人们一直渴望解决、但始终未能获得成功的技术难题，发明克服了技术偏见，发明取得了预料不到的技术效果，发明在商业上获得成功。1993年《审查指南》规定：“这些判断基准仅是参考性的，不要生搬硬套。”2001年《审查指南》第一次明确了上述四个方面只是“辅助性审查基准”。2006年《审查指南》规定：发明是否具备创造性，通常应当根据本章第3.2节所述的审查基准进行审查。应当强调的是，当申请属于以下情形时，审查员应当予以考虑，不应轻易作出发明不具备创造性的结论。2010年《专利审查指南》沿用了上述规定。从上述规定来看，我国对于辅助因素是否只是辅助性的、辅助因素的使用时机等没有明确的态度。日本的情况与我国的相同。
与我国情况不同的是，欧洲专利局的态度非常明确，认为辅助因素只是辅助性的。欧洲专利局上诉委员会认为，根据现有技术从技术上判断是否具备创造性是无可替代的专利创造性判断方法。在T645/94、T877/99等案件中，欧洲专利局上诉委员会认为，只有在有疑问的案件中，例如，对现有技术启示的客观分析仍然不能提供清晰的结论时，辅助因素才具有重要性。辅助判断因素只是补救性的创造性判断考量因素。
美国对辅助因素的态度有过变化。美国最高法院早年不予理睬辅助因素相关证据，认为“只有要在对本发明是否显而易见有疑问”时，这些证据才能够“放在天平上衡量”。这种思路被美国最高法院在1966年的Graham案中推翻。克拉克（Clark）法官在Graham案判决中认为：为了进行专利创造性判断，现有技术的范围和内容应当被确定；现有技术与有争议的权利要求之间的区别应当被明确；相关技术领域中的一般技术水平应当被确认。在这一背景下，就可以确定有关技术方案是否是显而易见的。在联邦巡回上诉法院的努力下，所有的联邦地区法院在创造性判断中都全面考虑Graham四要素，将辅助判断因素的证据也考虑进去。美国《审查指南》规定，虽然辅助性判断因素对创造性的判断并不必然起到决定作用，但辅助判断因素相关证据如论何时提交，都应当予以考虑。
二、辅助因素的主要作用
为什么对辅助因素是否只是辅助性以及辅助因素的使用时机有不同意见呢，美国和欧洲的观点哪一个更合理呢？笔者认为，上述问题的核心在于正确认识辅助因素在专利创造性判断中的作用。辅助因素在专利创造性判断中的作用主要有两项，第一个作用是帮助专利创造性判断者获得与发明创造相关的完整的技术信息，从而有利于判断者认定发明创造相对于现有技术是否显而易见。发明创造相对于现有技术，对本领域技术人员而言是否显而易见，是其是否具备创造性的决定因素。既然是否显而易见的判断是以现有技术为出发点和参照物，本发明相关的技术需求存在了多久、有多少人尝试寻找解决方案、背景的和附属的技术领域中是否提示了解决方案等辅助因素，能够帮助判断者更加全面地掌握发明创造作出的背景信息，帮助判断者更加准确地判断相对于现有技术而言，作出发明创造的难度有多大，发明创造的技术方案相对于现有技术是否显而易见。在辅助因素能够帮助判断者获得更加完整的信息，从而有利于其更加准确地判断是否显而易见的这个角度上来讲，辅助因素并不只是补充性的考量因素，而是必需的考量因素。另外，在评价发明是否具有创造性时，审查员不仅要考虑发明技术解决方案本身，而且要考虑发明要解决的技术问题和所产生的技术效果，将其作为一个整体来看是否显而易见。
辅助因素的第二个作用，是成为影响自由裁量的筹码。专利创造性判断不是一个单纯的事实问题，是一个事实问题与法律问题结合的综合性问题，其中最重要的部分是法律问题的判断。在法律问题的判断过程中，如果专利是否具备创造性的结论比较模糊，判断者不可避免地要运用其自由裁量权作出决定。自由裁量权的行使，本质是进行利益平衡和价值选择。判断者应当思考的根本问题是给不给发明人具有垄断性的专利权，授予专利权产生的社会收益更大还是社会成本更大。专利制度的一个重要功能是通过给予专利权而激励有价值的发明创造，从而达到促进技术进步的目标。什么是有价值的发明创造，可以通过其是否取得商业成功的角度来进行评价。在技术层面上难以判断发明创造是否具备创造性时，商业成功这一辅助因素可以也应当成为判断者是否授予专利权的考虑因素。
三、不同作用的不同使用时机
在正确分析辅助因素不同作用的基础上，我们才能进一步分析不同辅助因素的不同使用时机。前面的分析表明，发明是否解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题，发明是否克服了技术偏见，发明是否取得了预料不到的技术效果，这些辅助因素的主要作用是帮助专利创造性判断者更加完整地掌握是否显而易见的相关信息，因此在是否显而易见的判断过程中就应当予以考虑。按照我国实践中的专利创造性判断步骤，上述信息虽然对于最接近现有技术的确定、区别技术特征的认定、客观技术问题的认定没有直接帮助，但对于是否存在技术启示的判断却有直接的帮助。在美国，专利创造性判断的主要步骤包括理解本专利和现有技术、认定区别特征、认定是否显而易见，最后一步主要运用“教导—启示—动机”（TSM）检验法。上述辅助因素能够给判断者提供更加完整的信息，因此能够直接帮助判断者认定是否存在“教导—启示—动机”。在欧洲，欧洲专利局在专利创造性判断中通常应用“问题—解决”方法，其中最后一步常用所谓的“客观能—主观能”方法。上述辅助因素同样能够通过提供更加完整的信息，直接帮助判断者准确地判断到底是“客观能”还是“主观能”。总之，上述辅助因素提供的信息，能够也应当在常规的专利创造性判断步骤中予以采用，因此上述辅助因素在创造性判断的一开始就应当予以考虑，而不是等到有困难时才使用。
但是否取得商业成功，并不直接地对是否显而易见的判断产生影响，因此在常规的专利创造性判断步骤中可以不予考虑。只有在按照常规的专利创造性判断步骤难以判断是否显而易见时，是否取得商业成功就能够作为影响自由裁量权行使的因素发挥作用了。最高人民法院在（2012）行提字第8号“女性计划生育手术B型超声监测仪”实用新型专利权无效行政纠纷案中认为，一般情况下，只有利用“三步法”难以判断技术方案的创造性的评价时，才将商业上的成功作为创造性判断的辅助因素。由于商业成功在专利创造性判断中主要是产生第二项作用，最高人民法院的上述意见是非常正确的。在该案中，最高人民法院还认为，利用“三步法”得出无创造性的评价时，也可将商业上的成功作为创造性判断的辅助因素。这一观点值得商榷。因为，越是有商业价值的显而易见技术方案越不能被个别人垄断，在非显而易见的结论已经比较明显的情况下，商业上的成功只能作为拒绝授予专利权的筹码而不是相反。
四、结论
上述分析表明，对于能够提供更加完整的技术信息从而有利于直接判断是否显而易见的辅助因素，应当借鉴美国的做法，在专利创造性判断的一开始就予以考虑；对于在是否显而易见比较模糊时有助于判断者决定是否授予专利权的辅助因素，则应当借鉴欧洲的做法，将其作为补救性的考量因素在专利创造性判断有困难时才予以考虑。美国和欧洲的做法都有一定道理，也都有一些缺陷，我国应当批评性的借鉴，区别不同的作用在不同的时机使用辅助因素。
对于能够提供更加完整的技术信息从而有利于直接判断是否显而易见的辅助因素，应当借鉴美国的做法，在专利创造性判断的一开始就予以考虑；对于在是否显而易见比较模糊时有助于判断者决定是否授予专利权的辅助因素，则应当借鉴欧洲的做法，将其作为补救性的考量因素在专利创造性判断有困难时才予以考虑。