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（北京师范大学法学院，北京 100875）
【摘要】：只有将恶法的产生起源以及带来的危害，研究得很透彻，才能在这种可能会给人类带来危害的法律在产生之初，就被发现，就被警觉，进而将纠正法律进展的道路或是预想可能会发生的结果而将其在产生之初就将其消灭。就像德国法西斯政府颁布的法律那样，法西斯政府在正当法律化的外衣下面，进行着非法的危害国际社会的行为，还要用法律来做幌子。试想如果在这个时代之前就有了对于恶法的深入而透彻的研究的话，是不是能够避免那个时期的很多战乱危害呢。
【关键词】：恶法；法学流派；法律工具主义
众所周知犯下恶行屠杀了大批犹太人的德意志法西斯投降以后，对于在法西斯当权期间，实行的法律是否要认可，是否要赋予权利，是否要予以承认并执行等等的相关问题，国际社会进行了激烈的争论。由此引发的相关与恶法的性质以及效力的相关问题，也引起了旷日持久的争论。对这一个问题，每一个法学流派，都持有自己不同的观点。较为典型的有两个流派。自然法学派就认为，法和道德是不可分离，是相互相容的，如果在法的内在含义中剔除了道德的意义，那法也就不能被称之为法了。比如富勒提出的八原则，像要求法不能溯及既往、要明确、不能朝令夕改等等。富勒认为这八原则如果缺少了其中之一，那法就不构成法了。但是，反观实证法学派就持有完全不同的观点。实证法学派认为，法就是法，法是和道德完全没有关系的存在。所以道德是否被未被，那是法律所不需要考虑的事情。法律就应该而且必须是，通过某种被认为是正当的程序制定的，需要社会进行遵守的规则。实证法学派认为的法律是完全冷冰冰的，不包含任何感情色彩的。比如说凯尔森的纯粹法学理论。当然，随着理论法学的日渐成熟，实证法学派也出现了些许不同的声音。比如说后来兴起的新分析法学派哈特的主张。哈特他虽然坚持奥斯汀和其他实证主义法学家们的基本观点，将法律和道德分开，并认为它们是不同的两个存在，但是他却承认道德对法是由一定的影响的，法往往反映着或附和着一定道德的要求。由此可见，由于各个学派的立足点和观察点的不同，对于什么是恶法、恶法的效力问题，也是有很大的分歧的。如果是选择自然法学派教义的人，就会认为法西斯的法根本不能称之为法律，那只是当权者用来达到自己私欲的工具而已。而认为实证主义法学派的倡导是正确的人，就会认为法西斯的法，虽然在一定程度上对国际社会造成了伤害，但是即使是那样的法律，也是通过相关的正当程序制定出来的，应该被认为是法律。而这样两种不同的观点阵营，认识的效果也是截然相反的，这也体现在法的效力上，进而对于判决产生影响。那么选择那作为一个中立者来看，什么样子的法才称得上的恶法，对于恶法一般大众应该怎样应对或是历史上有了什么样子的应对，还有在恶法下怎样保障社会的正义和人类的基本权利的这一问题，进行论述。
首先关于惡法本体的问题。关于这个问题，笔者想先引入两个观念。第一个是马斯洛的自我实现理论，另一个则是对于道德的分类。
马斯洛的自我实现理论，它的前提就是人是可以通过自己的努力追求必要的生活要素，是可以实现自我需要的，是需要有这样的被允许的一定的自由。因此，他把追求自我需要的过程，划分成了想金字塔一样的五个层次。在最下层的也是最容易实现的，那便是生理的需求。人之所以为人，除了比其他哺乳类动物更有思维以外，还有文化与文明，但是这些的发展也都先要满足人类的基本生存条件，所以生理的需求应该是最为基本的需求。再向上则是安全的需求。这个可以从一个词丰衣足食来体会，只有生活稳定了，不用担心生命的安全和财产的安全，社会也就才能稳定，只有当社会的氛围一团和气的时候，也才能再谈到发展的问题。而进一层则是社交的需求。人类是群居的动物，除了心理上的依赖，在社会分工上，也存在合作共赢的情况。交流与往来是人类所必须的，也只有不断的交流，信息才能被沟通，也才能在很多的方面互通有無。再往上一层则是尊重，最后处在金字塔顶端的就是知识。这是法斯洛自我实现理论的基本构成。
对于道德的认识。凯尔森的纯粹法学表现出了这样的观点，对于正义的看法，人和人由于知识储备或是其他知识结构的不同，是不一样的。但是，他却表达出对于某种社会要素所接受而形成的社会的共同价值观念的承认。罗尔斯在他所著的正义论里面，也曾经提到，特定的正义的规定还是很必要的，因为只有基于这些规定，对于基本的权利义务才有依据可进行相应的分配。比如说，剥夺他人生命权的这件事情，这是不被社会所允许的，这也是人类所达成共识的事情。由此可见，在社会中的共同的价值观念被认可这是无可厚非的，而在共同的价值观念中，与道德相关的那一部分，即为社会的共同道德观念也毋庸置疑是存在的。但是，也要注意一点。每个人毕竟是不同的个体，成长的环境、接受的教育、所处的年代等等因素，都形成了每个人不同的价值观和人生观。虽然对于某些事件基于社会的共同价值观，个人也是认可的，但是不代表每个人在每件事情上面，都会做出相同的选择和判断。也就是说，在社会上，除了共同价值观念以外，每个人也都秉持着独立的观念。在这特而独立的观念中，与道德相关的那部分，即为自身的道德观念。
在这一点上，还必须要提到的是历史法学派。历史法学派认为，法与社会是共同发展的，法的发展受到社会发展的限制，不可能超越现有正在经历的社会。而法的制定与法的内容也是内括了很多因素的，包括传统、道德等等，就是那些虽然不为文字所呈现，但是又深深的影响着现代人的那些，存在着的潜移默化的因素。
阐明了上述的几个概念以后，来具体分析一下，恶法的起源、恶法的性质以及恶法究竟是什么这个问题。根据马斯洛的自我实现原理和对道德的认识，可以将社会上存在的个体看做是运动着的个体，即为每个人都为自己的生活或是生命的追求制定了一个积极的目标，并在不断的实现自我的基础上，突破自己，向着未来的目标努力。尽管每个人的奋斗目标是并不相同的，起点也不是一样的，想到达的高峰也是因人而异的。但是，大家都在社会中，即遵守着共同承认的规则和价值观念，又发挥着自身的力量，根据自身的判断和观念，在不给别人带来非常的困扰下生活着。政府是权力机构，尽管有人提出过无政府的概念，或是曾经出现的国际政府的概念，但是短时间内大概还是无法实现的。现存社会中的政府类型，可以假定分为三种。一种是理想中的政府。这样的政府，完全不考虑其他的因素，只是致力于帮助推进每个人的自我的实现，从而达到社会的进步，但是事实上这样的政府是不存在的，也是很难存在的。第二种是较为现实的政府。现代社会中，大部分的政府类型可以划归为这一类。它们秉持着人民赋予的权力，并通过公权力的制定和运行以及规制，来制定法律、发布政策、进行公共设施的建设等等。它们满足着社会中人民传来的呼声，为了人民更好的生活而规划布置。这样的政府内核是和社会共同的观念大概相符的。虽然近几年在公共权力的边界问题上，讨论的呼声比较大。但是从整体而言，这样的政府，这样的公权力的实施，几乎是不会触及个人道德的最低底线的。第三种政府，就是曾经存在过的类似于德国法西斯那样的政府，有些学者称它为最低政府。这样的政府是专制的、是强权的、是任意妄为的。比如法西斯政府的种种恶劣行径中，因为民族的差别性，对犹太人的屠杀。这样的政府管理下的社会，就连人民的基本的生活安全、基本权利等等都没有办法保障，而马斯洛倡导的高层的需要，那更是远远不可及的。法西斯政府这样的种种不耻行为，不仅违反了社会的共同的价值和道德观念，就连个人道德的最低底线也超越了。因此，才会招致法西斯覆灭的命运。 所以一种法律究竟怎么来评判，是好法还是恶法，或许可以从前述的那些观点中找出一些答案。哈耶克在论述自生秩序这个观点的时候，曾经描述过这样的场景。就是每个人都是社会的个体，每个人都为了自己的目标，而不断的拼搏前进着。当然他的动作和行为是会受到社会的共同价值观所约束的，每个人在面对相同的事情的时候，如果有这样的状况的话，每个人的选择也是不尽相同的，因为每个人都是个体，每个个体里面蕴含着所处时代所留下的印记，那些有意识通过学习通过别人传授得到的，或是那些处在这个社会所潜移默化所吸收的。人和人之间又是有所交流的，当然这是指从小范围来看。若是站在更高的位置来审视的话，人与人、地方与地方、国与国之间的交流，随着历史的发展变得是那样的紧密而活跃，这样整个的社会就形成了一张富有活力而又生动发展的网。这也是哈耶克所支持的自生秩序的基础描述。社会是这样自发的发展了，但是随着历史的发展，人口的增多，曾经像雅典城邦那样的直接参与表决的形式，已经不可能实现了，这也是不切实际的，所以随之而来的就是国家的产生。国家是权力机关，它所拥有的权力来自于本国人民的赋予。国家建立的最初，本国人民都希望国家能够最大限度的提供或者说是通过一些政策、措施、公共建设给予本国人民最大的生活的便利，但是实际上却并非这样的理想化。因为这中间有着很多的因素，比如说处于某些立场的考虑这种。对于公权力的制约，一直以来都是一个比较具有研究性的话题。怎么制约如何制约的问题。近几年关于这个問题，讨论较多的则是公共权力与私人领域的划分问题。也可以从个小论点来看，公权力究竟应该行使到何种程度，对于保障人民的基本权利是有效的。而对于公权力的制约的问题，这又是一个关于立法的问题。如果一个政府行使权力的过程，在一个非常严格的法律程序中，或许它的自由度就没有那么大了；相反，如果一个政府行使权力的过程并没有什么严格的法律来进行制约的话，尽管有时候最初是善心的，但是肯能在后续的发展中逐渐偏离本来的轨道。暂且不论人性本善还是本恶，但是欲望确实是存在的，法律对其的制约是何等的重要。接下来就要涉及制约公权力的法律的问题，这样的法律是如何制定出来的这样的法律是不是能过有效的保证公权力的正常的实施？在这样的法律制约下的公权力行使的时候，公权力机关再制定的法律是不是也是符合人民所期望的？试想一下，如果制约公权力的法律就是不在正当的程序下被肆意的制定出来的话，公权力行使就不会受到原计划应该有的制约，在公权力没有界限的时候或者是行使突破界限的时候，再制定出来的法律法规很可能就是比较片面的，十分不周全的。比如说德国法西斯后来制定的法律，都为建立集中营、屠杀犹太人找了借口，但是这样的行为明显是反社会、反人类的，是会引起全世界人民公愤的行为。这样的法律变成了当权者的实现私欲的工具，也变成了危害人民的利器。法西斯的法律是于社会中的共同道德、共同价值观相违背的，它不仅将触手伸向了个人的私域，同时也严重的跨越过了保证人民基本权利的界限，因此，不管是不是站在何种法学流派的阵营里面，这样的法律确实是一种恶法无疑。
对于恶法的容忍度也是不同的。不过，这要看恶法到底有多恶。罗尔斯的正义论中曾提到了这样的观点，关于正义，每个人都持有着相同的正义，谁也不能去无缘无故的侵害这秉持的正义。但是，在社会中，比如说男女的生理上的不同，类似于这样的现实，所以不平等的情况确实是存在的。但是，由可以根据现实不平等的状况，来制定相应的有弹性的制度，使得在实质上达到平等的目的。这是最好的状态。可是，有些主张功利主义的学者，则认为按照个体的和是否能够达到最大的幸福来制定法律或是政策，这才是正确的选择。依据功利主义的整体理论当然是不可以的，其实，实际上有时候确实也在小范围内，采取这样的措施，牺牲小的利益然后给予补偿。尽管这里面也会有些伤害，但是程度很低是在可以接受的范围内的。可是有些权力的所有者，可能会为了私欲的达成，忽略和人民生活紧密相关的法律或是政策的制定，而去把关注点放在别的地方。这样可能会带来潜在的伤害风险。比如说日本大地震以后，由于没有相关的法律和法规，使得救援的工作延后展开，造成了不必要的损失。只是像日本多地震的国家，预防与救援的相关措施和法律应该会更加完善才对。这是一个比较引人深思的问题。由于这样潜在的伤害风险，很可能在一个范围内在一段时间内招来民众的反感与抱怨。但是，相对来说还是可以容忍的。最后一种，也是绝对不能忍受的恶法形式，它只是当权者的代表，可能会朝令夕改，可能会造成横征暴敛，可能会危害着人民基本权利的保障。这时无法忍受的人民终于揭竿而起，通过了极端激烈的革命，实现了新的政权的更迭，也实现了旧的恶法的废止，推动了新法的诞生。
围绕恶法的争论从来都没有间断过。笔者也只是想试着跳开流派间的限制，站在一个中立者的立场，开叙述有关恶法的一些想法。提到恶法的话，有一个名词或许也提一下会比较好，那就是法律工具主义。法律工具主義，就是将法律用作工具，或是来实现什么或是仅仅用作工具。这一倾向也是包含着危险的因素的，如果工具的作用扩大化，真的很有可能法律就会变成达成某些目的的手段。届时法律也就不再含有公正与保护的功能。比如说上述的日本地震后的延迟救援的问题，为什么关于这一方面的法律规定那样稀少，而关于竞选的法律或是些其他当权者关注点比较高的法律却又那样完善呢？这也是个值得深思的问题。当法律仅仅作为一个工具的时候，可能制作以及实施它的人的关注点就会转向别的地方，这样的话法律内在蕴含的内容就会消失，成为一个空壳。其实，法律工具主义来说的话，只是一个倾向，可能发生的倾向。只是在制定和实施法律的过程中，在参考和比较目标利益的时候，可能将注意力和用心程度放在哪里的不同。而恶法来说，在经过了人类历史的几经沉淀之后，或许人类社会慢慢回归了理性，总之现在都公认的世界大战是很难再打起来了，因此，可能会出现完全野蛮任性的、置国际法于不顾的当权者也是不太可能了。但是，历史留下的痕迹，还有曾经饱受战乱之苦的民众，为了今后防止这样的事情再次发生，也要再进行深入的研究，探根寻源，杜绝在开始之初。
参考文献：
[1]《法哲学》 平野仁彦 龟本洋 服部高宏（2002）有斐閣；
[2]《标准六法》 编集代表 石川明（2010）信山社 pp.1-7；
[3]《法理学》 张文显（2007）北京大学出版社高等教育出版社。
[4]张文显：《法理学》（第四版），高等教育出版社北京大学出版社2011年版；
[5]《Jurisprudence： The Philosophy and Method of the law》 Edgar Bodenheimer（1987）中国政法大学出版社；
作者简介：张倩（1983—） ，女 ， 北京师范大学法学院， 法学理论方向 。
【摘要】：只有将恶法的产生起源以及带来的危害，研究得很透彻，才能在这种可能会给人类带来危害的法律在产生之初，就被发现，就被警觉，进而将纠正法律进展的道路或是预想可能会发生的结果而将其在产生之初就将其消灭。就像德国法西斯政府颁布的法律那样，法西斯政府在正当法律化的外衣下面，进行着非法的危害国际社会的行为，还要用法律来做幌子。试想如果在这个时代之前就有了对于恶法的深入而透彻的研究的话，是不是能够避免那个时期的很多战乱危害呢。
【关键词】：恶法；法学流派；法律工具主义
众所周知犯下恶行屠杀了大批犹太人的德意志法西斯投降以后，对于在法西斯当权期间，实行的法律是否要认可，是否要赋予权利，是否要予以承认并执行等等的相关问题，国际社会进行了激烈的争论。由此引发的相关与恶法的性质以及效力的相关问题，也引起了旷日持久的争论。对这一个问题，每一个法学流派，都持有自己不同的观点。较为典型的有两个流派。自然法学派就认为，法和道德是不可分离，是相互相容的，如果在法的内在含义中剔除了道德的意义，那法也就不能被称之为法了。比如富勒提出的八原则，像要求法不能溯及既往、要明确、不能朝令夕改等等。富勒认为这八原则如果缺少了其中之一，那法就不构成法了。但是，反观实证法学派就持有完全不同的观点。实证法学派认为，法就是法，法是和道德完全没有关系的存在。所以道德是否被未被，那是法律所不需要考虑的事情。法律就应该而且必须是，通过某种被认为是正当的程序制定的，需要社会进行遵守的规则。实证法学派认为的法律是完全冷冰冰的，不包含任何感情色彩的。比如说凯尔森的纯粹法学理论。当然，随着理论法学的日渐成熟，实证法学派也出现了些许不同的声音。比如说后来兴起的新分析法学派哈特的主张。哈特他虽然坚持奥斯汀和其他实证主义法学家们的基本观点，将法律和道德分开，并认为它们是不同的两个存在，但是他却承认道德对法是由一定的影响的，法往往反映着或附和着一定道德的要求。由此可见，由于各个学派的立足点和观察点的不同，对于什么是恶法、恶法的效力问题，也是有很大的分歧的。如果是选择自然法学派教义的人，就会认为法西斯的法根本不能称之为法律，那只是当权者用来达到自己私欲的工具而已。而认为实证主义法学派的倡导是正确的人，就会认为法西斯的法，虽然在一定程度上对国际社会造成了伤害，但是即使是那样的法律，也是通过相关的正当程序制定出来的，应该被认为是法律。而这样两种不同的观点阵营，认识的效果也是截然相反的，这也体现在法的效力上，进而对于判决产生影响。那么选择那作为一个中立者来看，什么样子的法才称得上的恶法，对于恶法一般大众应该怎样应对或是历史上有了什么样子的应对，还有在恶法下怎样保障社会的正义和人类的基本权利的这一问题，进行论述。
首先关于惡法本体的问题。关于这个问题，笔者想先引入两个观念。第一个是马斯洛的自我实现理论，另一个则是对于道德的分类。
马斯洛的自我实现理论，它的前提就是人是可以通过自己的努力追求必要的生活要素，是可以实现自我需要的，是需要有这样的被允许的一定的自由。因此，他把追求自我需要的过程，划分成了想金字塔一样的五个层次。在最下层的也是最容易实现的，那便是生理的需求。人之所以为人，除了比其他哺乳类动物更有思维以外，还有文化与文明，但是这些的发展也都先要满足人类的基本生存条件，所以生理的需求应该是最为基本的需求。再向上则是安全的需求。这个可以从一个词丰衣足食来体会，只有生活稳定了，不用担心生命的安全和财产的安全，社会也就才能稳定，只有当社会的氛围一团和气的时候，也才能再谈到发展的问题。而进一层则是社交的需求。人类是群居的动物，除了心理上的依赖，在社会分工上，也存在合作共赢的情况。交流与往来是人类所必须的，也只有不断的交流，信息才能被沟通，也才能在很多的方面互通有無。再往上一层则是尊重，最后处在金字塔顶端的就是知识。这是法斯洛自我实现理论的基本构成。
对于道德的认识。凯尔森的纯粹法学表现出了这样的观点，对于正义的看法，人和人由于知识储备或是其他知识结构的不同，是不一样的。但是，他却表达出对于某种社会要素所接受而形成的社会的共同价值观念的承认。罗尔斯在他所著的正义论里面，也曾经提到，特定的正义的规定还是很必要的，因为只有基于这些规定，对于基本的权利义务才有依据可进行相应的分配。比如说，剥夺他人生命权的这件事情，这是不被社会所允许的，这也是人类所达成共识的事情。由此可见，在社会中的共同的价值观念被认可这是无可厚非的，而在共同的价值观念中，与道德相关的那一部分，即为社会的共同道德观念也毋庸置疑是存在的。但是，也要注意一点。每个人毕竟是不同的个体，成长的环境、接受的教育、所处的年代等等因素，都形成了每个人不同的价值观和人生观。虽然对于某些事件基于社会的共同价值观，个人也是认可的，但是不代表每个人在每件事情上面，都会做出相同的选择和判断。也就是说，在社会上，除了共同价值观念以外，每个人也都秉持着独立的观念。在这特而独立的观念中，与道德相关的那部分，即为自身的道德观念。
在这一点上，还必须要提到的是历史法学派。历史法学派认为，法与社会是共同发展的，法的发展受到社会发展的限制，不可能超越现有正在经历的社会。而法的制定与法的内容也是内括了很多因素的，包括传统、道德等等，就是那些虽然不为文字所呈现，但是又深深的影响着现代人的那些，存在着的潜移默化的因素。
阐明了上述的几个概念以后，来具体分析一下，恶法的起源、恶法的性质以及恶法究竟是什么这个问题。根据马斯洛的自我实现原理和对道德的认识，可以将社会上存在的个体看做是运动着的个体，即为每个人都为自己的生活或是生命的追求制定了一个积极的目标，并在不断的实现自我的基础上，突破自己，向着未来的目标努力。尽管每个人的奋斗目标是并不相同的，起点也不是一样的，想到达的高峰也是因人而异的。但是，大家都在社会中，即遵守着共同承认的规则和价值观念，又发挥着自身的力量，根据自身的判断和观念，在不给别人带来非常的困扰下生活着。政府是权力机构，尽管有人提出过无政府的概念，或是曾经出现的国际政府的概念，但是短时间内大概还是无法实现的。现存社会中的政府类型，可以假定分为三种。一种是理想中的政府。这样的政府，完全不考虑其他的因素，只是致力于帮助推进每个人的自我的实现，从而达到社会的进步，但是事实上这样的政府是不存在的，也是很难存在的。第二种是较为现实的政府。现代社会中，大部分的政府类型可以划归为这一类。它们秉持着人民赋予的权力，并通过公权力的制定和运行以及规制，来制定法律、发布政策、进行公共设施的建设等等。它们满足着社会中人民传来的呼声，为了人民更好的生活而规划布置。这样的政府内核是和社会共同的观念大概相符的。虽然近几年在公共权力的边界问题上，讨论的呼声比较大。但是从整体而言，这样的政府，这样的公权力的实施，几乎是不会触及个人道德的最低底线的。第三种政府，就是曾经存在过的类似于德国法西斯那样的政府，有些学者称它为最低政府。这样的政府是专制的、是强权的、是任意妄为的。比如法西斯政府的种种恶劣行径中，因为民族的差别性，对犹太人的屠杀。这样的政府管理下的社会，就连人民的基本的生活安全、基本权利等等都没有办法保障，而马斯洛倡导的高层的需要，那更是远远不可及的。法西斯政府这样的种种不耻行为，不仅违反了社会的共同的价值和道德观念，就连个人道德的最低底线也超越了。因此，才会招致法西斯覆灭的命运。 所以一种法律究竟怎么来评判，是好法还是恶法，或许可以从前述的那些观点中找出一些答案。哈耶克在论述自生秩序这个观点的时候，曾经描述过这样的场景。就是每个人都是社会的个体，每个人都为了自己的目标，而不断的拼搏前进着。当然他的动作和行为是会受到社会的共同价值观所约束的，每个人在面对相同的事情的时候，如果有这样的状况的话，每个人的选择也是不尽相同的，因为每个人都是个体，每个个体里面蕴含着所处时代所留下的印记，那些有意识通过学习通过别人传授得到的，或是那些处在这个社会所潜移默化所吸收的。人和人之间又是有所交流的，当然这是指从小范围来看。若是站在更高的位置来审视的话，人与人、地方与地方、国与国之间的交流，随着历史的发展变得是那样的紧密而活跃，这样整个的社会就形成了一张富有活力而又生动发展的网。这也是哈耶克所支持的自生秩序的基础描述。社会是这样自发的发展了，但是随着历史的发展，人口的增多，曾经像雅典城邦那样的直接参与表决的形式，已经不可能实现了，这也是不切实际的，所以随之而来的就是国家的产生。国家是权力机关，它所拥有的权力来自于本国人民的赋予。国家建立的最初，本国人民都希望国家能够最大限度的提供或者说是通过一些政策、措施、公共建设给予本国人民最大的生活的便利，但是实际上却并非这样的理想化。因为这中间有着很多的因素，比如说处于某些立场的考虑这种。对于公权力的制约，一直以来都是一个比较具有研究性的话题。怎么制约如何制约的问题。近几年关于这个問题，讨论较多的则是公共权力与私人领域的划分问题。也可以从个小论点来看，公权力究竟应该行使到何种程度，对于保障人民的基本权利是有效的。而对于公权力的制约的问题，这又是一个关于立法的问题。如果一个政府行使权力的过程，在一个非常严格的法律程序中，或许它的自由度就没有那么大了；相反，如果一个政府行使权力的过程并没有什么严格的法律来进行制约的话，尽管有时候最初是善心的，但是肯能在后续的发展中逐渐偏离本来的轨道。暂且不论人性本善还是本恶，但是欲望确实是存在的，法律对其的制约是何等的重要。接下来就要涉及制约公权力的法律的问题，这样的法律是如何制定出来的这样的法律是不是能过有效的保证公权力的正常的实施？在这样的法律制约下的公权力行使的时候，公权力机关再制定的法律是不是也是符合人民所期望的？试想一下，如果制约公权力的法律就是不在正当的程序下被肆意的制定出来的话，公权力行使就不会受到原计划应该有的制约，在公权力没有界限的时候或者是行使突破界限的时候，再制定出来的法律法规很可能就是比较片面的，十分不周全的。比如说德国法西斯后来制定的法律，都为建立集中营、屠杀犹太人找了借口，但是这样的行为明显是反社会、反人类的，是会引起全世界人民公愤的行为。这样的法律变成了当权者的实现私欲的工具，也变成了危害人民的利器。法西斯的法律是于社会中的共同道德、共同价值观相违背的，它不仅将触手伸向了个人的私域，同时也严重的跨越过了保证人民基本权利的界限，因此，不管是不是站在何种法学流派的阵营里面，这样的法律确实是一种恶法无疑。
对于恶法的容忍度也是不同的。不过，这要看恶法到底有多恶。罗尔斯的正义论中曾提到了这样的观点，关于正义，每个人都持有着相同的正义，谁也不能去无缘无故的侵害这秉持的正义。但是，在社会中，比如说男女的生理上的不同，类似于这样的现实，所以不平等的情况确实是存在的。但是，由可以根据现实不平等的状况，来制定相应的有弹性的制度，使得在实质上达到平等的目的。这是最好的状态。可是，有些主张功利主义的学者，则认为按照个体的和是否能够达到最大的幸福来制定法律或是政策，这才是正确的选择。依据功利主义的整体理论当然是不可以的，其实，实际上有时候确实也在小范围内，采取这样的措施，牺牲小的利益然后给予补偿。尽管这里面也会有些伤害，但是程度很低是在可以接受的范围内的。可是有些权力的所有者，可能会为了私欲的达成，忽略和人民生活紧密相关的法律或是政策的制定，而去把关注点放在别的地方。这样可能会带来潜在的伤害风险。比如说日本大地震以后，由于没有相关的法律和法规，使得救援的工作延后展开，造成了不必要的损失。只是像日本多地震的国家，预防与救援的相关措施和法律应该会更加完善才对。这是一个比较引人深思的问题。由于这样潜在的伤害风险，很可能在一个范围内在一段时间内招来民众的反感与抱怨。但是，相对来说还是可以容忍的。最后一种，也是绝对不能忍受的恶法形式，它只是当权者的代表，可能会朝令夕改，可能会造成横征暴敛，可能会危害着人民基本权利的保障。这时无法忍受的人民终于揭竿而起，通过了极端激烈的革命，实现了新的政权的更迭，也实现了旧的恶法的废止，推动了新法的诞生。
围绕恶法的争论从来都没有间断过。笔者也只是想试着跳开流派间的限制，站在一个中立者的立场，开叙述有关恶法的一些想法。提到恶法的话，有一个名词或许也提一下会比较好，那就是法律工具主义。法律工具主義，就是将法律用作工具，或是来实现什么或是仅仅用作工具。这一倾向也是包含着危险的因素的，如果工具的作用扩大化，真的很有可能法律就会变成达成某些目的的手段。届时法律也就不再含有公正与保护的功能。比如说上述的日本地震后的延迟救援的问题，为什么关于这一方面的法律规定那样稀少，而关于竞选的法律或是些其他当权者关注点比较高的法律却又那样完善呢？这也是个值得深思的问题。当法律仅仅作为一个工具的时候，可能制作以及实施它的人的关注点就会转向别的地方，这样的话法律内在蕴含的内容就会消失，成为一个空壳。其实，法律工具主义来说的话，只是一个倾向，可能发生的倾向。只是在制定和实施法律的过程中，在参考和比较目标利益的时候，可能将注意力和用心程度放在哪里的不同。而恶法来说，在经过了人类历史的几经沉淀之后，或许人类社会慢慢回归了理性，总之现在都公认的世界大战是很难再打起来了，因此，可能会出现完全野蛮任性的、置国际法于不顾的当权者也是不太可能了。但是，历史留下的痕迹，还有曾经饱受战乱之苦的民众，为了今后防止这样的事情再次发生，也要再进行深入的研究，探根寻源，杜绝在开始之初。
参考文献：
[1]《法哲学》 平野仁彦 龟本洋 服部高宏（2002）有斐閣；
[2]《标准六法》 编集代表 石川明（2010）信山社 pp.1-7；
[3]《法理学》 张文显（2007）北京大学出版社高等教育出版社。
[4]张文显：《法理学》（第四版），高等教育出版社北京大学出版社2011年版；
[5]《Jurisprudence： The Philosophy and Method of the law》 Edgar Bodenheimer（1987）中国政法大学出版社；
作者简介：张倩（1983—） ，女 ， 北京师范大学法学院， 法学理论方向 。