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判定商标侵权的混淆标准有两种，包括来源混淆（直接混淆）和关联关系混淆（间接混淆）。在当前的商业经营模式中，经销商在其店铺招牌、装潢或商品包装上使用所售商品商标的现象较为常见。比如本案，经销商在购物纸袋上标注他人商标的行为，是否构成商标侵权？因其商标指示商品与所售商品一致，故不构成来源混淆侵权。如果认定构成关联关系混淆侵权，则需与商标的合理使用行为及描述性使用行为予以甄别，并结合其使用行为是否具有相关的过错等因素来综合判断。
【案例索引】
案号：一审：（2012）深福法知民初字第652号； 二审：（2013）深中法知民终字第738号。
【案情】
上诉人（原审原告）：李明。
被上诉人（原审被告）：李少芳。
李明于2007年3月7日获得第4294908号“ ”商标注册证，核定使用商品为第30类茶、冰茶、茶饮料、茶叶代用品，有效期自2007年3月7日至2017年3月6日。2010年11月，云南省工商行政管理局认定前述商标为“云南省著名商标”，有效期为2010年11月至2015年11月。李明授权“普洱景谷李记谷庄茶业有限公司”在其生产的茶叶商品上使用
商标。
深圳市福田区德芳茶庄系李少芳个人经营。2011年1月21日，李明在该茶庄公证购得普洱茶茶饼十饼（生、熟茶各五饼）及环保手提袋八个。茶饼外包装盒上及包裹茶饼的包装纸上均有“ ”、“
”标识，并有“侯爵号饼”、“百年老字号 云南省著名商标”及原料、地址、电话、厂名“普洱景谷李记谷庄茶业有限公司”等字样；茶饼内均有一张印有“ ”标识、“普洱景谷李记谷庄茶业有限公司”及标注了号码的小标签纸。环保手提袋一面印有“德芳茶庄”字样，另一面印有“ ”、“ ”标识及“云南.思茅景谷李记谷庄茶业有限公司”、“厂址：云南省思茅市景谷县景谷乡新街”、“电话：0879-5381888 0755-83593209”字样。李明确认，涉案十盒普洱茶及包装均系其授权的“普洱景谷李记谷庄茶叶有限公司”生产，但环保手提袋系李少芳未经授权生产。李少芳当庭确认上述十盒普洱茶系其销售，并陈述上述八个环保手提袋是其委托他人制作，制作目的是为销售“李记谷庄”茶叶使用。因为茶叶生产者一般不向茶叶销售商提供环保手提袋，为顾客携带方便，茶叶销售商会自行委托他人生产部分环保手提袋。
【审判】
广东省深圳市福田区人民法院一审认为，本案的争议焦点在于：李少芳在环保手提袋上使用“ ”、“ ”标识是否侵犯了李明“ ”注册商标专用权。李少芳系深圳市福田区德芳茶庄的经营者，主要从事包括“ ”品牌在内的茶叶的销售经营，李少芳虽自行委托他人制作了环保手提袋，在环保手提袋上使用了“ ”、“ ”标识，该“ ”标识与李明的“ ”注册商标标识相同，“ ”标识与李明的“ ”注册商标标识相似，但李少芳在使用“ ”、“ ”标识时，同时在该标识下方注明了生产者及联系电话，指明了“李记谷庄”品牌茶叶的生产者，在环保手提袋的另一方印制了字号“德芳茶庄”，表明了李少芳系“李记谷庄”茶叶的销售者，且李少芳销售的涉案“李记谷庄”普洱茶系李明授权的合法厂家生产，客观上该产品本身不会导致消费者混淆和误认。综上所述，李少芳在环保手提袋上使用“ ”及“ ”时，主观上不存在恶意，客观上不会造成消费者的混淆和误认，属合理目的的使用，故不构成商标侵权。李明要求李少芳停止侵权及赔偿损失的诉讼请求缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持，遂判决驳回李明的诉讼请求。
广东省深圳市中级人民法院二审认为，李少芳未经李明许可，擅自委托他人制作了印有与李明“ ”注册商标标识相同、近似的“ ”、“ ”标识的环保手提袋。尽管其声称其制作该环保手提袋的目的是为方便顾客携带所购买茶叶，但是，不可否认的是，该行为并未经作为注册商标权人的李明的明确授权或追认。商标在一定程度上代表着产品的质量及企业的信誉，即便该环保手提袋完全用于李明商品，也会因印制工艺及质量等的差异，发生与李明商标不完全一致，以致造成李明商标及商品形象及价值贬损的后果。因此，擅自制造他人注册商标标识的行为为我国商标法所明文禁止。其次，商标侵权不但包括直接混淆，同时还包括间接混淆。本案中，李明所提交证据显示其“ ”注册商标获评“云南省著名商标”，这意味着李明该注册商标具有一定的知名度及美誉度。李少芳委托他人制作的环保手提袋一面印有李明注册商标以及企业名称、厂址、电话等信息，另一面却印有其“德芳茶庄”字号，该行为将导致相关公众对被李明“德芳茶庄”与李明“ ”注册商标及“普洱景谷李记谷庄茶业有限公司”之间的关系发生误认，即误认为他们之间存在许可使用或关联企业等特定联系，在一定程度上不恰当利用了李明“ ”注册商标的良好声誉，产生了间接混淆的后果。综上，该行为已经构成了对李明注册商标的侵犯，应承担相应的侵权责任，应立即停止侵犯李明“李记谷庄”注册商标专用权、停止使用印有“李记谷庄及图”商标的包装袋，并销毁全部库存包装袋。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法改判：一、撤销原判；二、李少芳立即停止侵害李明“李记谷庄”注册商标专用权，停止使用印有“李记谷庄及图”商标的包装袋，并销毁全部库存包装袋；三、李少芳赔偿李明经济损失、维权合理开支共计人民币7000元；四、驳回李明其他诉讼请求。
【评析】
本案一、二审观点完全悖离，显示该类行为是否构成商标侵权在司法实务中存在较大争议，故厘清该类行为的侵权构成要件，对处理相关案件的司法经验的累积是很有益的尝试。
一、商标性使用行为与商标的“说明性”/“描述性”使用行为。
构成商标侵权的前提行为必须是商标性使用行为。商标意义上的使用行为是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。 商标的描述性使用行为是对商标的“非商标性使用行为”。 虽然使用了商标中的文字或图形，但并非用其指示商品或服务的特定来源，而是对自己商品或服务本身进行描述，或者是说明自己商品或服务的用途。该类使用行为属于对自己商品或服务的合理描述，不会带给消费者任何商品来源的区别信息。故不属于商标标识意义上的使用行为。北京高院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第27条规定，在销售商品时，为指示用途，可以在必要范围内使用他人注册商标。例如惠普商标 侵权案。激光打印机用硒鼓里面的碳粉用完之后必须更换。因为惠普原装硒鼓较贵，就有一些厂商生产价格较为低廉的硒鼓，标注自己的标识和字号进行销售，并在说明书中注明：本硒鼓适用惠普 激光打印机。只要是正常使用该商标，而不是突出使用，结合说明书的相关文字，消费者一般不会误认为该硒鼓来自惠普，而只会认为该厂商生产的硒鼓可以用于惠普打印机。这种使用方式不构成商标侵权。
二、商标的合理使用。
前述不构成侵权的描述性使用经常被成为“对商标的合理使用”、“正当使用”。 亦即，有一种观点认为，“说明性”、“描述性”标示行为属于商标的合理使用的范畴。笔者认为，这种观点值得商榷。因为商标的合理使用系商标使用行为的一种不侵权抗辩，如果将其与商标的描述性使用行为混为一谈，则会模糊二者的界限；在司法实务中对二者进行甄别和区分是更加符合商标法的立法旨趣的：商标的合理使用是指对他人的商标进行商标性使用，但不会导致消费者对商品或者服务的来源发生混淆。例如北京高院于2004年颁布《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中，曾将“使用不会造成相关公众的混淆、误认”作为商标合理使用的构成要件。
故对商标的使用行为认定是否构成侵权，以下的思路更加符合逻辑：使用他人商标→商标意义上的使用（非商标性使用行为的不侵权抗辩：排除非商标意义使用的描述性使用等行为）→造成相关公众混淆或误认（商标性使用行为的不侵权抗辩：排除未导致混淆或误认的合理使用）→构成商标侵权。
三、本案是否构成商标侵权的司法认定问题：间接混淆/关联性混淆的构成要件。
实务中，对经销商标示所售商品商标的侵权认定有两个典型案例：“五粮液”商标侵权案 和“立邦漆”商标侵权案 。前者基本案情：成都某贸易公司经五粮液公司授权成为“真藏五粮液”的全国总运营商，其未经五粮液公司授权，擅自在形象店招牌上使用“五粮液”文字及图形商标；后者基本案情为：“汇通油漆商城”系在淘宝网经营的一家网店，除了销售立邦漆之外，还销售多乐士等品牌。该店铺将前述油漆品牌的图片在网站首页上滚动播出。立邦漆公司遂将该网店与淘宝网作为共同被告诉至法院。法院判决认定：前者构成侵权，后者不构成侵权。理由如下：前案被告使用五粮液文字及图形商标的目的是为了吸引相关公众的注意，而非就销售酒类产品向相关公众的合理说明，因其并未取得五粮液酒的授权，故其构成侵权。后案被告具有相关商标专用权人的授权销售立邦漆，其使用立邦漆的商标是为了向相关公众说明网店所售产品的信息，以便相关公众进行了解和知悉。
前案属于典型的关联性混淆案件。店铺招牌等标示载体在商业活动中的识别作用是首要的，被告的行为暗示和误导消费者的主观意图非常明显：亦即意图让相关公众误认其与五粮液商标具有紧密联系，其具有销售五粮液酒的资质和授权，故利用五粮液商标的知名度和美誉度吸引更多的关注和商机，消费者受其不当指引进入店铺，再向其兜售真藏五粮液酒，其行为构成商标侵权。后案则属于商标的描述性使用，不构成侵权。
本案应如何认定行为性质？首先，本案的商标使用行为系商标性使用行为。本案的商标使用情况如附图所示，被告系茶叶销售商，其在购物纸袋一面上使用原告商标，并标注了茶叶的制造商，清晰地指示了商品的来源，故属于商标的使用行为。其次，本案是否构成商标的合理使用。一审认为构成合理使用，二审认为不构成合理使用。笔者认为，本案构成合理使用，亦即同意一审的观点。理由如下：1、被告具有销售原告生产茶叶的授权和资质，其所售产品系原告生产的正品茶叶，其在购物纸袋上标注原告商标及信息，属于客观、真实、正当、合理的描述商品的来源，消费者通过被告的使用可以清晰地获取所购买商品的相关资讯，完全不会误以为所购买商品是来自其他经营主体。2、被告在购物纸袋另一面标注自己字号符合商业交易习惯。如前所述，消费者已经获取了真实的茶叶的制造商等资讯，其系在被告处购得茶叶，购物纸袋上标注被告字号，消费者的直观印象是被告系原告的销售商。事实上，被告确系原告的授权销售商，被告在购物纸袋上同时标注自己字号与原告商标所传达给消费者的指引与真实的授权销售关系一致，结合商业交易习惯，被告的行为具有合理性，其也没有利用原告商标商誉吸引消费者关注，达到销售自己商品或其他商品的主观意图，故笔者认为，被告的行为构成合理使用，其不侵权抗辩成立。如果在实践中对该类行为认定构成商标侵权，则会不当增加销售者的注意义务，因为商标法的核心价值是保护消费者，只要销售者的行为不会造成混淆和误认，消费者的权益不会受到损害，侵权认定的标准亦要考虑商业惯例和交易习惯，不宜过于严苛，否则权利人、销售者、消费者的三角关系会不当地倾向权利人，最后亦会导致利益保护的失衡。
【案例索引】
案号：一审：（2012）深福法知民初字第652号； 二审：（2013）深中法知民终字第738号。
【案情】
上诉人（原审原告）：李明。
被上诉人（原审被告）：李少芳。
李明于2007年3月7日获得第4294908号“ ”商标注册证，核定使用商品为第30类茶、冰茶、茶饮料、茶叶代用品，有效期自2007年3月7日至2017年3月6日。2010年11月，云南省工商行政管理局认定前述商标为“云南省著名商标”，有效期为2010年11月至2015年11月。李明授权“普洱景谷李记谷庄茶业有限公司”在其生产的茶叶商品上使用
商标。
深圳市福田区德芳茶庄系李少芳个人经营。2011年1月21日，李明在该茶庄公证购得普洱茶茶饼十饼（生、熟茶各五饼）及环保手提袋八个。茶饼外包装盒上及包裹茶饼的包装纸上均有“ ”、“
”标识，并有“侯爵号饼”、“百年老字号 云南省著名商标”及原料、地址、电话、厂名“普洱景谷李记谷庄茶业有限公司”等字样；茶饼内均有一张印有“ ”标识、“普洱景谷李记谷庄茶业有限公司”及标注了号码的小标签纸。环保手提袋一面印有“德芳茶庄”字样，另一面印有“ ”、“ ”标识及“云南.思茅景谷李记谷庄茶业有限公司”、“厂址：云南省思茅市景谷县景谷乡新街”、“电话：0879-5381888 0755-83593209”字样。李明确认，涉案十盒普洱茶及包装均系其授权的“普洱景谷李记谷庄茶叶有限公司”生产，但环保手提袋系李少芳未经授权生产。李少芳当庭确认上述十盒普洱茶系其销售，并陈述上述八个环保手提袋是其委托他人制作，制作目的是为销售“李记谷庄”茶叶使用。因为茶叶生产者一般不向茶叶销售商提供环保手提袋，为顾客携带方便，茶叶销售商会自行委托他人生产部分环保手提袋。
【审判】
广东省深圳市福田区人民法院一审认为，本案的争议焦点在于：李少芳在环保手提袋上使用“ ”、“ ”标识是否侵犯了李明“ ”注册商标专用权。李少芳系深圳市福田区德芳茶庄的经营者，主要从事包括“ ”品牌在内的茶叶的销售经营，李少芳虽自行委托他人制作了环保手提袋，在环保手提袋上使用了“ ”、“ ”标识，该“ ”标识与李明的“ ”注册商标标识相同，“ ”标识与李明的“ ”注册商标标识相似，但李少芳在使用“ ”、“ ”标识时，同时在该标识下方注明了生产者及联系电话，指明了“李记谷庄”品牌茶叶的生产者，在环保手提袋的另一方印制了字号“德芳茶庄”，表明了李少芳系“李记谷庄”茶叶的销售者，且李少芳销售的涉案“李记谷庄”普洱茶系李明授权的合法厂家生产，客观上该产品本身不会导致消费者混淆和误认。综上所述，李少芳在环保手提袋上使用“ ”及“ ”时，主观上不存在恶意，客观上不会造成消费者的混淆和误认，属合理目的的使用，故不构成商标侵权。李明要求李少芳停止侵权及赔偿损失的诉讼请求缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持，遂判决驳回李明的诉讼请求。
广东省深圳市中级人民法院二审认为，李少芳未经李明许可，擅自委托他人制作了印有与李明“ ”注册商标标识相同、近似的“ ”、“ ”标识的环保手提袋。尽管其声称其制作该环保手提袋的目的是为方便顾客携带所购买茶叶，但是，不可否认的是，该行为并未经作为注册商标权人的李明的明确授权或追认。商标在一定程度上代表着产品的质量及企业的信誉，即便该环保手提袋完全用于李明商品，也会因印制工艺及质量等的差异，发生与李明商标不完全一致，以致造成李明商标及商品形象及价值贬损的后果。因此，擅自制造他人注册商标标识的行为为我国商标法所明文禁止。其次，商标侵权不但包括直接混淆，同时还包括间接混淆。本案中，李明所提交证据显示其“ ”注册商标获评“云南省著名商标”，这意味着李明该注册商标具有一定的知名度及美誉度。李少芳委托他人制作的环保手提袋一面印有李明注册商标以及企业名称、厂址、电话等信息，另一面却印有其“德芳茶庄”字号，该行为将导致相关公众对被李明“德芳茶庄”与李明“ ”注册商标及“普洱景谷李记谷庄茶业有限公司”之间的关系发生误认，即误认为他们之间存在许可使用或关联企业等特定联系，在一定程度上不恰当利用了李明“ ”注册商标的良好声誉，产生了间接混淆的后果。综上，该行为已经构成了对李明注册商标的侵犯，应承担相应的侵权责任，应立即停止侵犯李明“李记谷庄”注册商标专用权、停止使用印有“李记谷庄及图”商标的包装袋，并销毁全部库存包装袋。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法改判：一、撤销原判；二、李少芳立即停止侵害李明“李记谷庄”注册商标专用权，停止使用印有“李记谷庄及图”商标的包装袋，并销毁全部库存包装袋；三、李少芳赔偿李明经济损失、维权合理开支共计人民币7000元；四、驳回李明其他诉讼请求。
【评析】
本案一、二审观点完全悖离，显示该类行为是否构成商标侵权在司法实务中存在较大争议，故厘清该类行为的侵权构成要件，对处理相关案件的司法经验的累积是很有益的尝试。
一、商标性使用行为与商标的“说明性”/“描述性”使用行为。
构成商标侵权的前提行为必须是商标性使用行为。商标意义上的使用行为是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。 商标的描述性使用行为是对商标的“非商标性使用行为”。 虽然使用了商标中的文字或图形，但并非用其指示商品或服务的特定来源，而是对自己商品或服务本身进行描述，或者是说明自己商品或服务的用途。该类使用行为属于对自己商品或服务的合理描述，不会带给消费者任何商品来源的区别信息。故不属于商标标识意义上的使用行为。北京高院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第27条规定，在销售商品时，为指示用途，可以在必要范围内使用他人注册商标。例如惠普商标 侵权案。激光打印机用硒鼓里面的碳粉用完之后必须更换。因为惠普原装硒鼓较贵，就有一些厂商生产价格较为低廉的硒鼓，标注自己的标识和字号进行销售，并在说明书中注明：本硒鼓适用惠普 激光打印机。只要是正常使用该商标，而不是突出使用，结合说明书的相关文字，消费者一般不会误认为该硒鼓来自惠普，而只会认为该厂商生产的硒鼓可以用于惠普打印机。这种使用方式不构成商标侵权。
二、商标的合理使用。
前述不构成侵权的描述性使用经常被成为“对商标的合理使用”、“正当使用”。 亦即，有一种观点认为，“说明性”、“描述性”标示行为属于商标的合理使用的范畴。笔者认为，这种观点值得商榷。因为商标的合理使用系商标使用行为的一种不侵权抗辩，如果将其与商标的描述性使用行为混为一谈，则会模糊二者的界限；在司法实务中对二者进行甄别和区分是更加符合商标法的立法旨趣的：商标的合理使用是指对他人的商标进行商标性使用，但不会导致消费者对商品或者服务的来源发生混淆。例如北京高院于2004年颁布《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中，曾将“使用不会造成相关公众的混淆、误认”作为商标合理使用的构成要件。
故对商标的使用行为认定是否构成侵权，以下的思路更加符合逻辑：使用他人商标→商标意义上的使用（非商标性使用行为的不侵权抗辩：排除非商标意义使用的描述性使用等行为）→造成相关公众混淆或误认（商标性使用行为的不侵权抗辩：排除未导致混淆或误认的合理使用）→构成商标侵权。
三、本案是否构成商标侵权的司法认定问题：间接混淆/关联性混淆的构成要件。
实务中，对经销商标示所售商品商标的侵权认定有两个典型案例：“五粮液”商标侵权案 和“立邦漆”商标侵权案 。前者基本案情：成都某贸易公司经五粮液公司授权成为“真藏五粮液”的全国总运营商，其未经五粮液公司授权，擅自在形象店招牌上使用“五粮液”文字及图形商标；后者基本案情为：“汇通油漆商城”系在淘宝网经营的一家网店，除了销售立邦漆之外，还销售多乐士等品牌。该店铺将前述油漆品牌的图片在网站首页上滚动播出。立邦漆公司遂将该网店与淘宝网作为共同被告诉至法院。法院判决认定：前者构成侵权，后者不构成侵权。理由如下：前案被告使用五粮液文字及图形商标的目的是为了吸引相关公众的注意，而非就销售酒类产品向相关公众的合理说明，因其并未取得五粮液酒的授权，故其构成侵权。后案被告具有相关商标专用权人的授权销售立邦漆，其使用立邦漆的商标是为了向相关公众说明网店所售产品的信息，以便相关公众进行了解和知悉。
前案属于典型的关联性混淆案件。店铺招牌等标示载体在商业活动中的识别作用是首要的，被告的行为暗示和误导消费者的主观意图非常明显：亦即意图让相关公众误认其与五粮液商标具有紧密联系，其具有销售五粮液酒的资质和授权，故利用五粮液商标的知名度和美誉度吸引更多的关注和商机，消费者受其不当指引进入店铺，再向其兜售真藏五粮液酒，其行为构成商标侵权。后案则属于商标的描述性使用，不构成侵权。
本案应如何认定行为性质？首先，本案的商标使用行为系商标性使用行为。本案的商标使用情况如附图所示，被告系茶叶销售商，其在购物纸袋一面上使用原告商标，并标注了茶叶的制造商，清晰地指示了商品的来源，故属于商标的使用行为。其次，本案是否构成商标的合理使用。一审认为构成合理使用，二审认为不构成合理使用。笔者认为，本案构成合理使用，亦即同意一审的观点。理由如下：1、被告具有销售原告生产茶叶的授权和资质，其所售产品系原告生产的正品茶叶，其在购物纸袋上标注原告商标及信息，属于客观、真实、正当、合理的描述商品的来源，消费者通过被告的使用可以清晰地获取所购买商品的相关资讯，完全不会误以为所购买商品是来自其他经营主体。2、被告在购物纸袋另一面标注自己字号符合商业交易习惯。如前所述，消费者已经获取了真实的茶叶的制造商等资讯，其系在被告处购得茶叶，购物纸袋上标注被告字号，消费者的直观印象是被告系原告的销售商。事实上，被告确系原告的授权销售商，被告在购物纸袋上同时标注自己字号与原告商标所传达给消费者的指引与真实的授权销售关系一致，结合商业交易习惯，被告的行为具有合理性，其也没有利用原告商标商誉吸引消费者关注，达到销售自己商品或其他商品的主观意图，故笔者认为，被告的行为构成合理使用，其不侵权抗辩成立。如果在实践中对该类行为认定构成商标侵权，则会不当增加销售者的注意义务，因为商标法的核心价值是保护消费者，只要销售者的行为不会造成混淆和误认，消费者的权益不会受到损害，侵权认定的标准亦要考虑商业惯例和交易习惯，不宜过于严苛，否则权利人、销售者、消费者的三角关系会不当地倾向权利人，最后亦会导致利益保护的失衡。