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摘要近代刑法学理论背后,支持其发展的实际上是人性、人道、人权的思想。本文指出尊重人性、提倡人道、保障人权不仅是刑法理论的发展的动力,也是指导刑法规范的必然选择。
关键词刑法 人性 人道 人权
中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-025-02
在刑法的历史发展中,曾经经历了漫长的封建专制的黑暗隧道,随着社会经济政治的发展,形成了市民社会与政治国家的分化与对立,“平等、自由、人权、正义等原本属于市民社会的美德便开始成为市民社会对刑法的要求”。现在的刑法,“目的不仅在于设立国家刑罚权力,同时也要限制这一权力,它不只是可罚性的源头,也是它的界限,因此表现出悖论性:刑法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人,不单面对犯罪人,也要面对检察官保护市民,成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”在刑法理論背后支持其发展的实际上是人权、人性、人道主义的思想,真正了解这些思想与刑法理论发展间的关系,才能更好地把握刑法理论的精髓,指导刑法规范的制定。尊重人性、提倡人道、保障人权既是学理的追求,也是规范的必然选择。
一、刑法闪耀的人性光辉
犯罪是人实施的,刑罚是科于人的,因此,作为刑罚的对象,常常必须考虑到人性问题,可以说对人性的理解决定了刑法学的性质。即人性是刑法的基础。
作为刑法基础的人性,不是我国古代伦理学论争中的性善论抑或性恶论,也不是西方哲学论争中的理性抑或经验,而是趋利避害。刑法只有在人不只照顾自己的利益,还额外地掠夺他人或用掠夺他人来满足自己而导致人和人的利益会失去平衡、社会秩序陷入混乱时,才有出面干涉的必要。只有能顺应人性喜好的刑法,才能比较容易贯彻。
(一)人性与刑法学理论
西方传统的刑事观念是以犯罪人为本位的,古典学派的自由意志论主张人都是有理性的,可以不受因果法则的支配而选择行为,采取道义责任论。正是基于这种观念,近代刑法学之父费尔巴哈提出了现代刑法学的基本原则——罪刑法定主义,即无法律则无刑罚,无犯罪则无刑罚,无法律规定的刑罚则无犯罪。后期古典学派与前期古典学派相比,具有明显的国家主义、权威主义倾向。前、后期古典学派虽然在方法论上有理性建构与实证规范研究之别,但在对罪刑法定原则的认同上是一脉相承的,因为构成要件理论就是具体贯彻罪刑法定原则的。
(二)人性与刑法规范与实践
关于人性的具体规范,在我国古代规定了“亲亲相隐不为罪”,而今我国刑事诉讼法规定任何人都有如实作证的义务,当证人作证的对象是与自己具有伦理上的亲情关系的人时,不得不面对法律与伦理的冲突:是遵从法律将自己的亲人置于不利境地,还是出于情感的考虑为其作伪证而使自己面临被定伪证罪的危险。无论是哪一种选择,都是不符合人性的,这种困境表明有问题的是法律规范本身,“立法违逆或无视伦理亲情,易使世风暴决、人心狡伪、寡廉鲜耻”,不通人性人情的法律规范应当通过立法完善。
刑法实践中对于证人的虚伪陈述,要追究其伪证罪的刑事责任,而被告为同样的行为则不予追究,避免让被告人自己成为反对自己的手段,体现了刑法对趋利避害这一人性的关注。自行庇护自己,乃是人之常情。教唆他人隐匿罪证、自行隐匿的,因为被教唆人本身为这些行为属于事后不可罚的行为而不构成犯罪,则教唆人不具备教唆他人犯罪的意思,不具备教唆犯罪的恶性表现。至若当事人教唆他人为自己为这些行为,能否成立相应犯罪的教唆犯有待讨论。有学者认为从区分正犯与共犯对法益侵害的作用力不同的角度上,认为当事人不能成为上述罪名的教唆犯,“盖正犯行为侵害法益的作用力较大,其不法内涵较共犯行为的不法内涵高。高不法内涵之行为既不处罚,举重以明轻,断无处罚低不法内涵之行为之理。”
二、刑法倡导的人道价值
对于人道原则的简单理解是,人人把别人当人,作为有理性的人的行为应表现出善良与仁爱之心。这是现代自由社会的普遍信念。人道原则的核心,应该是人性尊严的观念。
(一)刑法人道对犯罪人的意义
刑罚的人道主义原则,是刑法人道价值对犯罪人的最基本最重要的体现,它的基本内涵体现的是对犯罪人的尊重,犯罪人作为人其人格尊严必须受到尊重,禁止对于犯罪人任何的不人道或者反人道的对待。
古典学派强调报应刑的观念,以个人的意思自由为前提主张对于不法侵害行为给予等价责任。但是由于认识到“犯罪是人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。”现代学派采用决定论,不再将刑罚单纯地视为是出于报应的一种恶害,将注重的中心从古典学派所重视的行为转向行为人,开始将社会防卫的人道性与刑罚的再教育性理解为刑罚的本质,认为刑罚必须是教育的。使犯罪人复归社会是当代各国的刑法理念。
随着刑罚人道主义的广泛传播和积极推动,以自由刑为主的刑罚体系在各国得以确立,生命刑受到限制,有许多国家已经废除死刑。我国刑法也积极响应,主要体现在削减死刑、限制无期徒刑,大量运用自由刑的替代措施等,逐渐实现轻刑化。
(二)刑法人道对无辜者的意义
刑法人道性的另一方面是禁止对不当罚行为进行处罚。即“刑法的人道性,在更广泛的意义、也是更重要的意义上还表现在对公民个人自由的尊重,使无辜者不受刑事追究。”
在构成要件层面,可以将构成要件要素分为主观的构成要件要素和客观的构成要件要素。主观的构成要件要素层面的底限设定为过失,防止出现结果责任的不公平刑罚处罚。客观的构成要件要素层面将行为的底限设定为具有意思自由的不作为。只有当一个行为是在行为人的意识和意志支配下实施时,才应当归责于行为人,从而作为刑罚处罚的对象。
在违法性层面阻却违法的事由中,对紧急避险中能否承认对于生命的紧急避险存在争议。有观点认为“在不可能拯救两个人时,理性的法律不能禁止至少使一个人的生命得以拯救。”毕竟生命是目的而不是手段,即使承认可以对于生命的紧急避险,对其适用应需要考虑相当严格之限定,防止在紧急避险的名义之下堂而皇之地为非。
在有责性层面出现了期待可能性理论,否定了基于古典学派犯罪论体系的心理责任论的“违法是客观的、责任是主观的”命题,在日本受到学界和判例的肯定,通说将不存在期待可能性作为超法规的阻却责任事由。日本刑法学者大塚仁曾说:“期待可能性正是想对在强有力的国家规范面前喘息不已的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”比如容隐归罪的问题,又比如见危不救是否应予以犯罪化。“刑事责任旨在保证那些无过失、非故意或出于缺乏服从法律的身体或精神能力状态而犯罪的人们免受惩罚。一个法律制度,至少在伴随严厉惩罚的重大犯罪的情况下,如果不这样做,将面临严肃的道德谴责。”
三、刑法追求的人权保障
人权,泛指人之所以作为一个人应当享有的权利。随着历史的演进和社会政治、经济、文化的不断发展,人权思想已经深入世界的每一个角落,1945年《联合国宪章》第一次将人权写入具有普遍效力的国际性法律文件。刑法在承担保卫社会职能的同时,涉及到对公民自由的禁锢、权利的限制、甚至生命的剥夺,人权保障是刑法的终极目的。
(一)人权保障在刑法体系上的体现
根据法益的主体对法益进行分类,存在着国家的法益、社会的法益、个人的法益的三分法。现行各国的刑法典中,刑法分则一般采取的排列顺序是首先是对国家法益的犯罪,其次对社会法益的犯罪,最后才是对个人法益的犯罪,如日本刑法、中国刑法。这种排列实际上反映了刑法文化中国家主义的浓厚色彩,依照国家主义的立场,个人法益的保护被排在国家社会法益的保护之后。
在理论界,关于刑法分论的体系则将对个人法益的犯罪排列在首位,其次是针对社会法益的犯罪,将对国家的法益的犯罪放在了最后。这种排列顺序实际上反映了对于个人的重视,以个人的自由与权利为基础,国家是维护、保护个人利益的机关、机构,国家法益最终也不过是为了个人的利益而存在。至于社会则是由不特定多数人组成的,社会利益实际上是不特定多数人利益的集合。因此这种排列是顺应时代潮流,符合人权要求的。
(二)人权保障在刑法内容上的体现
当一个个人成为犯罪嫌疑人和被告人甚至是已决犯时,他并未因此便被剥夺人格和尊严而仍然享有人的基本权利,刑法规定了刑讯逼供罪和虐待被监管人罪等为之提供人权保护,保障其人格尊严和自由权利不受非法侵害。
对于刑事被害人是否属于刑法人权保障的内容这个问题,学界存在一定的分歧。就我国来说,从刑法的人权保障功能中受益最多的是犯罪人,但“如果某种犯罪被实施,无论是人身方面还是财产方面的受害人都被抛弃不管,而由他们自己去忍受后果”,则“由这些受害人所支持的社会和承担保护这些受害人义务的社会欠这些人一笔补偿债。”因此,将对刑事被害人的补偿写入刑法,不仅可以突出刑法对弱势群体的保护,而且还能推动整个社会的人权观念的发展,从而更好地保障刑法对人权保护的实现。
四、三“人”行,则刑法善
虽然存在着中国传统刑法文化的影响,但我国当前的刑法理论从体系到内容、从概念到原则主要还是从西方引进并加以中国特色化,目前我国的刑法突出了刑法的社会保卫观念,在尊重人性,提倡人道、保障人权方面还存在不足。
人性、人道、人权三者是有机的统一体。刑法的人性是刑罚人道和保障人权的根基,刑罚人道是刑法人性的发展和人权应有的内容。刑法人权是刑法人性、人道的逻辑结果和最终归宿。在刑法的现代化进程中,坚持以人为本,从人性关怀的角度出发,时刻以人道主义的要求来约束刑法的制定和实行,才能最终使刑法确实地在保护社会的同时也积极地发挥对所有人尤其是犯罪人和受害人的人权保障机能,发挥刑法的价值。
注释:
田宏杰.中西刑法现代化趋势之比较考察.刑事法评论(第7卷).北京:中国政法大学出版社.2000年版.第178页.
[德]拉德布鲁赫著.米健等译.法学导论.北京:中国大百科全书出版社.2003年版.第96页.
[日]大塚仁.犯罪论的基本问题.北京:中国政法大学出版社.1993年版.第2页.
范忠信.中国传统法律的基本精神.山东:山东人民出版社.2003年版.第407页.
许玉秀.当代刑法思潮.北京:中国民主法制出版社.2005年版.第605页.
林东茂.刑事政策及其相关学科.一个知识论上的刑法学思考(增订三版).北京:中国人民大学出版社.2009年版.第247页.
[意]菲利.实证派犯罪学.北京:中国政法大学出版社.1987年版.第43页.
陈兴良.刑法哲学.北京:中国政法大学出版社.2004年版.第10页.
[德]克劳斯·罗克辛著.王世洲译.德国刑法学总论(第一卷).北京:法律出版社.2005年版.第477页.
冯军.刑事责任论.北京:法律出版社.1996年版.第245页.
[英]哈特.法律的概念.北京:中国大百科全书出版社.1996年版.第175页.
[日]西田典之著.刘明祥,王昭武译.日本刑法各论(第三版).北京:中国人民大学出版社.2007年版.
[英]边沁著.李贵方等译.立法理论——刑法典原理.北京:中国人民公安大学出版社.1993年版,第187页、第27-29頁、第196页.
关键词刑法 人性 人道 人权
中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-025-02
在刑法的历史发展中,曾经经历了漫长的封建专制的黑暗隧道,随着社会经济政治的发展,形成了市民社会与政治国家的分化与对立,“平等、自由、人权、正义等原本属于市民社会的美德便开始成为市民社会对刑法的要求”。现在的刑法,“目的不仅在于设立国家刑罚权力,同时也要限制这一权力,它不只是可罚性的源头,也是它的界限,因此表现出悖论性:刑法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人,不单面对犯罪人,也要面对检察官保护市民,成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”在刑法理論背后支持其发展的实际上是人权、人性、人道主义的思想,真正了解这些思想与刑法理论发展间的关系,才能更好地把握刑法理论的精髓,指导刑法规范的制定。尊重人性、提倡人道、保障人权既是学理的追求,也是规范的必然选择。
一、刑法闪耀的人性光辉
犯罪是人实施的,刑罚是科于人的,因此,作为刑罚的对象,常常必须考虑到人性问题,可以说对人性的理解决定了刑法学的性质。即人性是刑法的基础。
作为刑法基础的人性,不是我国古代伦理学论争中的性善论抑或性恶论,也不是西方哲学论争中的理性抑或经验,而是趋利避害。刑法只有在人不只照顾自己的利益,还额外地掠夺他人或用掠夺他人来满足自己而导致人和人的利益会失去平衡、社会秩序陷入混乱时,才有出面干涉的必要。只有能顺应人性喜好的刑法,才能比较容易贯彻。
(一)人性与刑法学理论
西方传统的刑事观念是以犯罪人为本位的,古典学派的自由意志论主张人都是有理性的,可以不受因果法则的支配而选择行为,采取道义责任论。正是基于这种观念,近代刑法学之父费尔巴哈提出了现代刑法学的基本原则——罪刑法定主义,即无法律则无刑罚,无犯罪则无刑罚,无法律规定的刑罚则无犯罪。后期古典学派与前期古典学派相比,具有明显的国家主义、权威主义倾向。前、后期古典学派虽然在方法论上有理性建构与实证规范研究之别,但在对罪刑法定原则的认同上是一脉相承的,因为构成要件理论就是具体贯彻罪刑法定原则的。
(二)人性与刑法规范与实践
关于人性的具体规范,在我国古代规定了“亲亲相隐不为罪”,而今我国刑事诉讼法规定任何人都有如实作证的义务,当证人作证的对象是与自己具有伦理上的亲情关系的人时,不得不面对法律与伦理的冲突:是遵从法律将自己的亲人置于不利境地,还是出于情感的考虑为其作伪证而使自己面临被定伪证罪的危险。无论是哪一种选择,都是不符合人性的,这种困境表明有问题的是法律规范本身,“立法违逆或无视伦理亲情,易使世风暴决、人心狡伪、寡廉鲜耻”,不通人性人情的法律规范应当通过立法完善。
刑法实践中对于证人的虚伪陈述,要追究其伪证罪的刑事责任,而被告为同样的行为则不予追究,避免让被告人自己成为反对自己的手段,体现了刑法对趋利避害这一人性的关注。自行庇护自己,乃是人之常情。教唆他人隐匿罪证、自行隐匿的,因为被教唆人本身为这些行为属于事后不可罚的行为而不构成犯罪,则教唆人不具备教唆他人犯罪的意思,不具备教唆犯罪的恶性表现。至若当事人教唆他人为自己为这些行为,能否成立相应犯罪的教唆犯有待讨论。有学者认为从区分正犯与共犯对法益侵害的作用力不同的角度上,认为当事人不能成为上述罪名的教唆犯,“盖正犯行为侵害法益的作用力较大,其不法内涵较共犯行为的不法内涵高。高不法内涵之行为既不处罚,举重以明轻,断无处罚低不法内涵之行为之理。”
二、刑法倡导的人道价值
对于人道原则的简单理解是,人人把别人当人,作为有理性的人的行为应表现出善良与仁爱之心。这是现代自由社会的普遍信念。人道原则的核心,应该是人性尊严的观念。
(一)刑法人道对犯罪人的意义
刑罚的人道主义原则,是刑法人道价值对犯罪人的最基本最重要的体现,它的基本内涵体现的是对犯罪人的尊重,犯罪人作为人其人格尊严必须受到尊重,禁止对于犯罪人任何的不人道或者反人道的对待。
古典学派强调报应刑的观念,以个人的意思自由为前提主张对于不法侵害行为给予等价责任。但是由于认识到“犯罪是人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。”现代学派采用决定论,不再将刑罚单纯地视为是出于报应的一种恶害,将注重的中心从古典学派所重视的行为转向行为人,开始将社会防卫的人道性与刑罚的再教育性理解为刑罚的本质,认为刑罚必须是教育的。使犯罪人复归社会是当代各国的刑法理念。
随着刑罚人道主义的广泛传播和积极推动,以自由刑为主的刑罚体系在各国得以确立,生命刑受到限制,有许多国家已经废除死刑。我国刑法也积极响应,主要体现在削减死刑、限制无期徒刑,大量运用自由刑的替代措施等,逐渐实现轻刑化。
(二)刑法人道对无辜者的意义
刑法人道性的另一方面是禁止对不当罚行为进行处罚。即“刑法的人道性,在更广泛的意义、也是更重要的意义上还表现在对公民个人自由的尊重,使无辜者不受刑事追究。”
在构成要件层面,可以将构成要件要素分为主观的构成要件要素和客观的构成要件要素。主观的构成要件要素层面的底限设定为过失,防止出现结果责任的不公平刑罚处罚。客观的构成要件要素层面将行为的底限设定为具有意思自由的不作为。只有当一个行为是在行为人的意识和意志支配下实施时,才应当归责于行为人,从而作为刑罚处罚的对象。
在违法性层面阻却违法的事由中,对紧急避险中能否承认对于生命的紧急避险存在争议。有观点认为“在不可能拯救两个人时,理性的法律不能禁止至少使一个人的生命得以拯救。”毕竟生命是目的而不是手段,即使承认可以对于生命的紧急避险,对其适用应需要考虑相当严格之限定,防止在紧急避险的名义之下堂而皇之地为非。
在有责性层面出现了期待可能性理论,否定了基于古典学派犯罪论体系的心理责任论的“违法是客观的、责任是主观的”命题,在日本受到学界和判例的肯定,通说将不存在期待可能性作为超法规的阻却责任事由。日本刑法学者大塚仁曾说:“期待可能性正是想对在强有力的国家规范面前喘息不已的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”比如容隐归罪的问题,又比如见危不救是否应予以犯罪化。“刑事责任旨在保证那些无过失、非故意或出于缺乏服从法律的身体或精神能力状态而犯罪的人们免受惩罚。一个法律制度,至少在伴随严厉惩罚的重大犯罪的情况下,如果不这样做,将面临严肃的道德谴责。”
三、刑法追求的人权保障
人权,泛指人之所以作为一个人应当享有的权利。随着历史的演进和社会政治、经济、文化的不断发展,人权思想已经深入世界的每一个角落,1945年《联合国宪章》第一次将人权写入具有普遍效力的国际性法律文件。刑法在承担保卫社会职能的同时,涉及到对公民自由的禁锢、权利的限制、甚至生命的剥夺,人权保障是刑法的终极目的。
(一)人权保障在刑法体系上的体现
根据法益的主体对法益进行分类,存在着国家的法益、社会的法益、个人的法益的三分法。现行各国的刑法典中,刑法分则一般采取的排列顺序是首先是对国家法益的犯罪,其次对社会法益的犯罪,最后才是对个人法益的犯罪,如日本刑法、中国刑法。这种排列实际上反映了刑法文化中国家主义的浓厚色彩,依照国家主义的立场,个人法益的保护被排在国家社会法益的保护之后。
在理论界,关于刑法分论的体系则将对个人法益的犯罪排列在首位,其次是针对社会法益的犯罪,将对国家的法益的犯罪放在了最后。这种排列顺序实际上反映了对于个人的重视,以个人的自由与权利为基础,国家是维护、保护个人利益的机关、机构,国家法益最终也不过是为了个人的利益而存在。至于社会则是由不特定多数人组成的,社会利益实际上是不特定多数人利益的集合。因此这种排列是顺应时代潮流,符合人权要求的。
(二)人权保障在刑法内容上的体现
当一个个人成为犯罪嫌疑人和被告人甚至是已决犯时,他并未因此便被剥夺人格和尊严而仍然享有人的基本权利,刑法规定了刑讯逼供罪和虐待被监管人罪等为之提供人权保护,保障其人格尊严和自由权利不受非法侵害。
对于刑事被害人是否属于刑法人权保障的内容这个问题,学界存在一定的分歧。就我国来说,从刑法的人权保障功能中受益最多的是犯罪人,但“如果某种犯罪被实施,无论是人身方面还是财产方面的受害人都被抛弃不管,而由他们自己去忍受后果”,则“由这些受害人所支持的社会和承担保护这些受害人义务的社会欠这些人一笔补偿债。”因此,将对刑事被害人的补偿写入刑法,不仅可以突出刑法对弱势群体的保护,而且还能推动整个社会的人权观念的发展,从而更好地保障刑法对人权保护的实现。
四、三“人”行,则刑法善
虽然存在着中国传统刑法文化的影响,但我国当前的刑法理论从体系到内容、从概念到原则主要还是从西方引进并加以中国特色化,目前我国的刑法突出了刑法的社会保卫观念,在尊重人性,提倡人道、保障人权方面还存在不足。
人性、人道、人权三者是有机的统一体。刑法的人性是刑罚人道和保障人权的根基,刑罚人道是刑法人性的发展和人权应有的内容。刑法人权是刑法人性、人道的逻辑结果和最终归宿。在刑法的现代化进程中,坚持以人为本,从人性关怀的角度出发,时刻以人道主义的要求来约束刑法的制定和实行,才能最终使刑法确实地在保护社会的同时也积极地发挥对所有人尤其是犯罪人和受害人的人权保障机能,发挥刑法的价值。
注释:
田宏杰.中西刑法现代化趋势之比较考察.刑事法评论(第7卷).北京:中国政法大学出版社.2000年版.第178页.
[德]拉德布鲁赫著.米健等译.法学导论.北京:中国大百科全书出版社.2003年版.第96页.
[日]大塚仁.犯罪论的基本问题.北京:中国政法大学出版社.1993年版.第2页.
范忠信.中国传统法律的基本精神.山东:山东人民出版社.2003年版.第407页.
许玉秀.当代刑法思潮.北京:中国民主法制出版社.2005年版.第605页.
林东茂.刑事政策及其相关学科.一个知识论上的刑法学思考(增订三版).北京:中国人民大学出版社.2009年版.第247页.
[意]菲利.实证派犯罪学.北京:中国政法大学出版社.1987年版.第43页.
陈兴良.刑法哲学.北京:中国政法大学出版社.2004年版.第10页.
[德]克劳斯·罗克辛著.王世洲译.德国刑法学总论(第一卷).北京:法律出版社.2005年版.第477页.
冯军.刑事责任论.北京:法律出版社.1996年版.第245页.
[英]哈特.法律的概念.北京:中国大百科全书出版社.1996年版.第175页.
[日]西田典之著.刘明祥,王昭武译.日本刑法各论(第三版).北京:中国人民大学出版社.2007年版.
[英]边沁著.李贵方等译.立法理论——刑法典原理.北京:中国人民公安大学出版社.1993年版,第187页、第27-29頁、第196页.