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一、发货人持有提单并且提单尚未流转下
从我国《海商法》第42条和第72条规定可知发货托运人在交货同时有权要求承运人签发提单，在提单转让前，由发货人持有提单，此时发货托运人是提单持有人或仅是持有提单的人呢？美国1916年《联邦提单法》认定的"提单持有人"必须具备两个要件：1、实际占有提单2、享有该提单的权利。但该法并没有进一步说明何谓"有提单权利的人"，实践中，我们无法要求承运人在凭单交货前先识别对方是否为"有提单权利的人"。而英国《1992年海上货物运输法》对提单持有人的认定要件：1、实际占有提单2、通过合法方式取得提单，具體包括：（1）提单上注明 （2）提单的背书或交付转让（3）提单善意取得。[1]我国法律没有对提单持有人的资格有特别限定，任何人都可以成为提单持有者，包括收货人、托运人以及善意第三人。对于发货托运人，我国也没有明文规定当其实际持有提单时是否能成为提单持有人。我国《海商法》第78条阐明了提单是独立于运输合同产生的提单法律关系，当承运人把提单签发给在FOB下的卖方即交货托运人时，FOB下持有提单的卖方是否取得"提单持有人"的地位而将其与承运人间的关系置于提单关系下起诉承运人呢？笔者认为FOB贸易合同下卖方取得交货托运人资格的前提是基于其实际交付货物行为，是海商法下赋予其法定的权利，不以其名字被记载于提单"托运人"一栏为前提。我国早年的司法实践曾认为当FOB合同下的卖方在托运人栏记载为买方的提单且提单尚未流转出去时，该卖方无权依据提单享有诉权。但在"厦门建发公司诉香港美通船务有限公司案"中承认了卖方依据提单享有的诉权。该案反映的一个问题是在提单尚未流转出去，但提单记载买方为托运人时，卖方所面临境遇有两种：一、无权起诉；二、凭借其他证据取得托运人的身份而取得诉权"。针对后一种情况，并不是说法院已经确认了FOB术语卖方对承运人的诉权无需以提单记载卖方为托运人为条件，只是说除了提单托运人栏记载外，法院还确认了其它证据亦可以证明卖方的托运人身份。[2]
根据最新的《最高院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第12条规定："向承运人实际交付货物并持有指示提单的托运人，虽然在正本提单上没有载明其托运人身份，因承运人无正本提单交付货物，要求承运人依据海上货物运输合同承担无正本提单交付货物民事责任的，人民法院应予支持。"该规定认可了发货托运人享有提单项下的诉权。发货托运人虽然没有在提单上载明托运人身份，仅说明他没有处分提单和背书转让提单的权利，但作为运输合同的托运人享有通过法律赋予的实际托运人的地位凭正本提单向承运人主张货物的权利。承运人把货物交给非正本提单持有人，应当承担无正本提单交付货物的责任，这也是海商法通过法律形式规定了发货托运人法律地位，保护FOB价格条件下买卖合同卖方保证收到货款的立法本意。
二、提单背书，在提单回转到发货托运人下
提单下的合同权利，包括诉权，随提单的背书转移，在提单已背书转让的情况下，收货人拒绝赎单，发货托运人未收到货款的情况下承运人无正本提单放货，之后提单转到卖方手上时候，那么卖方能否凭此提单向承运人索赔呢?这时候卖方在提单托运人栏内未记载其名称，提单又非经合法背书退回，面临着无权以托运人的身份也无权以提单持有人的身份对承运人起诉的困境。国内很典型的"和田"案中就涉及到这个问题。[3]原告（发货托运人）败诉理由是法院认为原告虽持有提单，但该提单为指示提单，且没有经过提单托运人合法背书，此时提单转到原告手中是无效的，不能以此提单享有诉权。笔者认为在本案中发货人是否有权对承运人无单放货起诉要看他此时是否有权提货。我国《海商法》只是在相关条文涉及"提货权"概念，如第42条对收货人的定义为："收货人，是指有权提取货物的人。"该定义是借鉴《汉堡规则》的规定："Consignee means the person entitled to take delivery of the goods",to take delivery of the goods是提取货物，delivery是交付的意思，因此提取货物的权利是相对于交付货物而言的。从《海商法》第71条的规定来看，提货权人要满足2个条件，1、提货人持有提单。承运人保证依据提单并收回提单而交付货物,[4] 因此持有提单是主张提货权的必要条件。 2、根据提单记载有权提取货物，该规定表明提货权需要通过提单记载外观表现出来。具体而言，一、记名提单，承运人应向记名的收货人交付货物；二、指示提单，承运人应该按照指示人对提单的背书，将货物交给记名的被背书人；三、不记名提单下，将货物交给该提单持有人。因此，持有提单并根据该提单记载有权提取货物的人，才能享有提货权。该问题在指示提单下颇有争议，如"和田"案中，其即使因银行退回提单而持有，但这并非有效的背书转让。背书的有效性表现为，一、如果提单只经过一次背书，则该背书必须是提单上"收货人" 一栏中指定的指示人所为；二、如果提单经过两次或者多次背书，则背书必须连续 [5]。因此，该案中的发货人不享有提单下的诉权。这是在卖方以提单法律关系告承运人的结果，如果此时发货托运人以运输合同关系起诉又会怎样呢？在"浙江纺织品进出口公司与立荣海运股份有限公司海上货物运输合同"案中，结果却是发货托运人享有诉权。本案的焦点是："提单上托运人一栏中未列名的人能否以托运人主体资格提起本案诉讼"。上海高院认为:提单只是海上货物运输合同的证明且不是唯一的证明,提单不等同于海上运输合同。从《海商法》第42条和第73条规定看法律没有要求托运人必须亲自与承运人订立海上货物运输合同，法律允许托运人要求承运人在签发提单时将他人记载为名义上的托运人,于是就出现提单记载主体与运输合同主体不一致的情形。本案虽不存在书面的运输合同，此时对当事人的认定，可以根据当事人实际履行的事实等确定，而不完全取决于提单的记载。本案中，原告通过一系列交货以及支付运费行为，被告也按照原告的要求签发提单，上述事实足以证明原告与被告事实上建立了海上货物运输合同关系。这一关系与提单载明的托运人及承运人之间形成的海上货物运输合同关系相比，更具有实质的诉讼权益。上述谈到的司法解释12条对此也做了肯定性规定。因此除了提单托运人栏记载外，如果法院还确认了其它证据亦可以证明卖方的托运人身份，那么发货托运人在运输合同下是享有诉权的。这也是出于保护出口商的立法本意。
三、结论
综上所述，笔者得出，若发货托运人想要以提单法律关系下起诉承运人，需具备下列条件，1、成为提单上记载的托运人2、合法背书转让提到提单。若以运输合同关系起诉，需要具备，1、成为提单记载的托运人2、除了提单外，能够找出自己是托运人的证据。
参考文献：
[1]郑梁.论我国 《海商法》中"提单持有人"的内涵限定与外延拓展,2006
[2]同[1]
[3]邹颖盈.Delivery of goods by the carrier under the contract of carriage by sea,2005
[4]刘冰.论海运提单下的提货权及其应用[D].大连：大连海事大学，2004
[5]林瑞云.略论托运人和持有人的诉权[D].厦门：厦门大学，2001
作者简介：姚玲芳（1987-），女，福建人，上海海事大学法学院2010级研究生，主要方向：海商法。
从我国《海商法》第42条和第72条规定可知发货托运人在交货同时有权要求承运人签发提单，在提单转让前，由发货人持有提单，此时发货托运人是提单持有人或仅是持有提单的人呢？美国1916年《联邦提单法》认定的"提单持有人"必须具备两个要件：1、实际占有提单2、享有该提单的权利。但该法并没有进一步说明何谓"有提单权利的人"，实践中，我们无法要求承运人在凭单交货前先识别对方是否为"有提单权利的人"。而英国《1992年海上货物运输法》对提单持有人的认定要件：1、实际占有提单2、通过合法方式取得提单，具體包括：（1）提单上注明 （2）提单的背书或交付转让（3）提单善意取得。[1]我国法律没有对提单持有人的资格有特别限定，任何人都可以成为提单持有者，包括收货人、托运人以及善意第三人。对于发货托运人，我国也没有明文规定当其实际持有提单时是否能成为提单持有人。我国《海商法》第78条阐明了提单是独立于运输合同产生的提单法律关系，当承运人把提单签发给在FOB下的卖方即交货托运人时，FOB下持有提单的卖方是否取得"提单持有人"的地位而将其与承运人间的关系置于提单关系下起诉承运人呢？笔者认为FOB贸易合同下卖方取得交货托运人资格的前提是基于其实际交付货物行为，是海商法下赋予其法定的权利，不以其名字被记载于提单"托运人"一栏为前提。我国早年的司法实践曾认为当FOB合同下的卖方在托运人栏记载为买方的提单且提单尚未流转出去时，该卖方无权依据提单享有诉权。但在"厦门建发公司诉香港美通船务有限公司案"中承认了卖方依据提单享有的诉权。该案反映的一个问题是在提单尚未流转出去，但提单记载买方为托运人时，卖方所面临境遇有两种：一、无权起诉；二、凭借其他证据取得托运人的身份而取得诉权"。针对后一种情况，并不是说法院已经确认了FOB术语卖方对承运人的诉权无需以提单记载卖方为托运人为条件，只是说除了提单托运人栏记载外，法院还确认了其它证据亦可以证明卖方的托运人身份。[2]
根据最新的《最高院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第12条规定："向承运人实际交付货物并持有指示提单的托运人，虽然在正本提单上没有载明其托运人身份，因承运人无正本提单交付货物，要求承运人依据海上货物运输合同承担无正本提单交付货物民事责任的，人民法院应予支持。"该规定认可了发货托运人享有提单项下的诉权。发货托运人虽然没有在提单上载明托运人身份，仅说明他没有处分提单和背书转让提单的权利，但作为运输合同的托运人享有通过法律赋予的实际托运人的地位凭正本提单向承运人主张货物的权利。承运人把货物交给非正本提单持有人，应当承担无正本提单交付货物的责任，这也是海商法通过法律形式规定了发货托运人法律地位，保护FOB价格条件下买卖合同卖方保证收到货款的立法本意。
二、提单背书，在提单回转到发货托运人下
提单下的合同权利，包括诉权，随提单的背书转移，在提单已背书转让的情况下，收货人拒绝赎单，发货托运人未收到货款的情况下承运人无正本提单放货，之后提单转到卖方手上时候，那么卖方能否凭此提单向承运人索赔呢?这时候卖方在提单托运人栏内未记载其名称，提单又非经合法背书退回，面临着无权以托运人的身份也无权以提单持有人的身份对承运人起诉的困境。国内很典型的"和田"案中就涉及到这个问题。[3]原告（发货托运人）败诉理由是法院认为原告虽持有提单，但该提单为指示提单，且没有经过提单托运人合法背书，此时提单转到原告手中是无效的，不能以此提单享有诉权。笔者认为在本案中发货人是否有权对承运人无单放货起诉要看他此时是否有权提货。我国《海商法》只是在相关条文涉及"提货权"概念，如第42条对收货人的定义为："收货人，是指有权提取货物的人。"该定义是借鉴《汉堡规则》的规定："Consignee means the person entitled to take delivery of the goods",to take delivery of the goods是提取货物，delivery是交付的意思，因此提取货物的权利是相对于交付货物而言的。从《海商法》第71条的规定来看，提货权人要满足2个条件，1、提货人持有提单。承运人保证依据提单并收回提单而交付货物,[4] 因此持有提单是主张提货权的必要条件。 2、根据提单记载有权提取货物，该规定表明提货权需要通过提单记载外观表现出来。具体而言，一、记名提单，承运人应向记名的收货人交付货物；二、指示提单，承运人应该按照指示人对提单的背书，将货物交给记名的被背书人；三、不记名提单下，将货物交给该提单持有人。因此，持有提单并根据该提单记载有权提取货物的人，才能享有提货权。该问题在指示提单下颇有争议，如"和田"案中，其即使因银行退回提单而持有，但这并非有效的背书转让。背书的有效性表现为，一、如果提单只经过一次背书，则该背书必须是提单上"收货人" 一栏中指定的指示人所为；二、如果提单经过两次或者多次背书，则背书必须连续 [5]。因此，该案中的发货人不享有提单下的诉权。这是在卖方以提单法律关系告承运人的结果，如果此时发货托运人以运输合同关系起诉又会怎样呢？在"浙江纺织品进出口公司与立荣海运股份有限公司海上货物运输合同"案中，结果却是发货托运人享有诉权。本案的焦点是："提单上托运人一栏中未列名的人能否以托运人主体资格提起本案诉讼"。上海高院认为:提单只是海上货物运输合同的证明且不是唯一的证明,提单不等同于海上运输合同。从《海商法》第42条和第73条规定看法律没有要求托运人必须亲自与承运人订立海上货物运输合同，法律允许托运人要求承运人在签发提单时将他人记载为名义上的托运人,于是就出现提单记载主体与运输合同主体不一致的情形。本案虽不存在书面的运输合同，此时对当事人的认定，可以根据当事人实际履行的事实等确定，而不完全取决于提单的记载。本案中，原告通过一系列交货以及支付运费行为，被告也按照原告的要求签发提单，上述事实足以证明原告与被告事实上建立了海上货物运输合同关系。这一关系与提单载明的托运人及承运人之间形成的海上货物运输合同关系相比，更具有实质的诉讼权益。上述谈到的司法解释12条对此也做了肯定性规定。因此除了提单托运人栏记载外，如果法院还确认了其它证据亦可以证明卖方的托运人身份，那么发货托运人在运输合同下是享有诉权的。这也是出于保护出口商的立法本意。
三、结论
综上所述，笔者得出，若发货托运人想要以提单法律关系下起诉承运人，需具备下列条件，1、成为提单上记载的托运人2、合法背书转让提到提单。若以运输合同关系起诉，需要具备，1、成为提单记载的托运人2、除了提单外，能够找出自己是托运人的证据。
参考文献：
[1]郑梁.论我国 《海商法》中"提单持有人"的内涵限定与外延拓展,2006
[2]同[1]
[3]邹颖盈.Delivery of goods by the carrier under the contract of carriage by sea,2005
[4]刘冰.论海运提单下的提货权及其应用[D].大连：大连海事大学，2004
[5]林瑞云.略论托运人和持有人的诉权[D].厦门：厦门大学，2001
作者简介：姚玲芳（1987-），女，福建人，上海海事大学法学院2010级研究生，主要方向：海商法。