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作者简介：李逵，华东政法大学2006级法律硕士。
摘要：
外交保护是国际法中关于保护国籍国公民海外权益的一项重要制度，是国际法中国家所享有的一项权利。随着我国与外国交往的增多，正确认识外交保护制度并对其适用进行研究，对于保护我国公民在外国的合法利益，具有重要的意义。
关键词：外交保护；国籍；属人管辖
引言
在改革开放取得长足进展的今天，我国己经逐步走向世界，WTO的加入，企业产品在海外竞争实力的日益加强，企业在海外寻找更广阔的投资空间，公民个人出境工作、求学、旅游、探亲等都是我国融入国际社会，加强与各国联系的体现。然而，由于各国的政治、经济、文化、历史传统等因素以及价值观、利益取向等的不同，我国公民和法人在海外的各种活动就有可能遇到一些行政上的或法律上的障碍，甚至合法权利受到不应有的损害。近年来，中国公民在海外遭遇非法绑架和袭击而死亡、受到人身伤害，或是游客、过境客权益受到侵犯的案例屡见不鲜。有些国家甚至掀起了有针对性地袭击中国人的浪潮。
如何保障法人、公民在他国的各种合法的民事、经济活动顺利地进行，依据当地法律所取得的权利受到公正的司法保护，在受到不公正待遇的时候得到救济便是国际法中外交保护制度所要研究和解决的问题。
一、外交保护制度概述
外交保护（DiplomaticProtection）,是指当本国国民在国外的合法权益受到所在国国际不法行为的侵害，且用尽了当地救济方法仍得不到解决时，国家对该外国采取外交行动以保护本国国民的国家行为。［1］
外交保护制度与国家主权关系密切，直接涉及公民切身利益,在调整国际关系、建立国际社会新秩序的进程中起着不可小觑的作用,在国际法发展进程中扮演着重要角色。据《左传》记载：我国早在春秋时期的诸侯国之间就出现了《使节法》。其规定：外交使节代表君主，不得侮辱，不得伤害。根据《周礼》，凡危害使节者，加以处罚，对非礼的国家可兴师问罪。在这种早期的国际法雏形中，使节的特殊礼遇表明古代人们己经产生了尊重国家主权(当时认为是君主)、维护国民利益的早期国际法思想。发展到现代，人们已将这种对主权的尊重扩展到对每一位本国国民的尊重，将这种使节权利的维护延伸到对每一位国民合法权益的保护。尤其是在以权利木位为核心思想的法治社会中，“外交保护”更成为一国保障其国家权益、维护主权尊严的重要措施。
外交保护是属人管辖权的重要体现，本质上是处理国家间关系的制度，由于本国公民处于外国，因而本国的属人管辖权与所在国的属地管辖就可能产生矛盾。一国适用外交保护，是一种国家的主权行为，所在国属地管辖权也是主权的表现。因而，这种矛盾事实上是主权的矛盾。主权原则是国际法的基本原则。首先，主权原则是现代国际法体系的基础，主权观念已深入人心，已被国际社会所普遍接受。其次，也不能将主权予以绝对化，认为主权是一种不受任何限制的权利。其实国际法一方面肯定了国家享有主权，但在另一方面也对国家主权的行使做出了一定的限制，以防止某些国家滥用主权，损害他国利益或国际社会的整体利益。［2］因而，在这两种主权发生冲突的时候，应从有利于国际交往和协调的角度出发，充分尊重各国的主权，行使外交保护，但是需要规定严格的适用条件，以协调双方国家的主权原则。
二、外交保护的适用条件
上文指出，国家行使外交保护应当符合一定的原则和条件，以使各国都可以接受，达到一个双方都认可的程度。通说认为外交保护的适用条件包括：
（一）有损害事实的存在
本国国民的合法的人身和财产权利确实因所在国的国家不法行为而受到了实际损害。侵权行为和损害事实是国家行使外交保护权的基本前提，这种损害是客观存在的而不是主观臆造的。同时，造成损害事实的侵权行为必须是可归因于国家的国家不法行为，换言之，该侵权行为是国家或者是国家机关行使职权时因故意或过失造成损害的不法行为，或者虽然是普通的私人侵权行为，但其木国的有关机关对此疏于防范、制止或惩治，甚至加以鼓励或明示认可，则国家就应承担相应的国际法律责任，受侵权的侨民所属国即可据此索赔。举例：如甲国人在乙国停留期间受到乙国警察无端粗暴殴打、扣留或监禁。
（二）国籍连续原则
即受害人从受害日至抗议或求偿之日都必须连续不断地具有保护国的国籍，且不能具有侵权所在国的国籍。本原则强调两点内容：一是必须具有保护国的国籍，二是必须持续地具有保护国的国籍。三是不适用于无国籍或者多国籍人。国籍是指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格，是一个人同某一特定国家的法律联系，也是国家实行外交保护权的法律依据。因此，受害人的本国有权代表其本人与侵权国交涉甚至提起诉讼的依据便是国籍。王虎华教授指出：之所以强调必须具备保护国国籍，是因为外交保护权的基础源自于国家的属人管辖权。［3］1955年国际法院在“诺特包姆案”(NottebohmCase)中，［4］否定了列支敦士登对诺特包姆的外交保护权，原因就是诺特包姆不具有列支敦士登的有效国籍。因此，依照国际法，一国无权为他国国民提供外交保护。同理，也无权对无国籍人提供外交保护。
然而，根据人权原则，这种权益的保护仅仅局限于有国籍的人，国际法上对于无国籍人的保护和多国籍人的国籍确定规定得还不够完善，将国籍连续性原则绝对化也不利于对个人权利的保护，特别是可能使个人在因国家继承、结婚、收养等原因而真实改变了国籍的情况下，得不到任何国家的外交保护，因此不能排除国籍连续原则的适用例外。［5］由于各国立法原则不同，国家之间不可避免的发生国籍冲突，当消极冲突发生时或由于国家立法而被剥夺国籍时，就产生了无国籍人。无国籍人处于一种不利的地位，当他的合法权益受到所在国侵害时，不能请求任何国家给子外交保护，任何国家也不会给子其外交保护。虽然各国己经采取了一系列措施，国际社会也订立了一系列公约，但无国籍问题仍然不可避免，无国籍人的弱小私人利益面对所在国强大的国家权力仍然势单力孤。人口有密切联系。另一方面，在国际间跨国公司繁多、人口流动性极大的今天，多国籍人的实际国籍就很难确定，或者对于本国有密切经济上利害关系的具有本国国籍的多国籍人，仅因其经常居住地在另一国籍国而拒绝
对其进行外交保护，对于受害人而言显然不够公平。
目前，国际社会已通过订立诸如《减少无国籍状态公约》、《关于无国籍人地位的公约》等条约、协议来减少无国籍状况的发生;通过签订条约、国际法院判例确定了多国籍人请求外交保护的适用办法。为国际争端的解决、外交保护制度的规范起到了重要作用。但笔者认为，对于具体案件，特别是涉及受害人基本人权的案件，不能完全依照硬性规定，应以保护受害人基本人权为原则，参照有关国际法律规定，采取最有效保护无国籍人、多国籍权益的纠纷解决办法。必要时候，还可以成立旨在保护无国籍人和多国籍人权益的专门性国际组织，以条约形式与各国达成一致.在无国籍或多国籍人权益受侵害时依据条约，在一定范围内行使类似于外交保护的保护权利。
（三）用尽国内救济原则
“用尽国内救济”是公认的国际法规则。用尽国内救济原则（ExhaustionofLocalRemedies），是指受害者本人应用尽在居留国的所有救济程序（如司法、行政等），如此还不能实现其合法权利时，其国籍国即可为其行使外交保护权。［6］这是由国家主权原则、属地管辖原则和公共利益原则决定的。任何主权国家都有权在本国行使其立法、司法和行政权力，对于其领域内的一切人、物、事享有管辖权(享有外交特权和豁免的除外)，外国人在他国境内负有遵守他国法律、法令和规章的义务，这是无庸置疑的。因此，外国人一旦遭到侵害，其国籍国必须给加害国政府按其正常方式对受害人提供司法机会，以便补救。这样也可以避免各种不必要的国际纠纷。只有当外国人寻求司法补救而无任何结果，产生了拒绝司法，外交保护权的行使方为正当。
“用尽国内救济”的内涵容易理解，但在实践中，究竟怎样才算是“用尽当地救济”,即其标准如何,却有不同的解释。在具体案件中,衡量的标准也各不相同。在国际法上，除非另有约定，按一般规则，“用尽”一词包括两个方面的要求：
（1）必须使用完当地所有可适用的行政和司法诉讼程序（包括上诉程序）。如果当事人没有用完所在国的全部救济办法或没有用到最终的审级，则他的本国不能行使外交保护权。
（2）必须充分和正确地使用国内法中所有可以适用的行政和诉讼程序上的手段，凡符合所在国诉讼法程序所要求的必要手段，如传讯证人、提供必要的文件、证据等，即应当使用尽这些救济手段。
用尽国内救济的规定有效的防止了国民外交保护清求权的滥用，但是很可能由于所在国法制不健全或司法效率低下等原因影响纠纷解决效果，虽然从形式上维护了被害人权利，实质上被害人仍承受巨大损失。尤其在法制不发达国家，受害人的人身权益受到严重侵害，根据当地法律无法得到即时有效救济，或即使实施了救济也因为落后的司法体制和低下的司法效率而使受害人的权益受到无法挽回的损失。针对有可能发生的由于所在国法制发展落后，司法效率低下等原因造成的当事人权益受到“非判决损失”情况，国际社会有必要建立一个当地救济时效机制。以受害人获得救济的最佳时机为准，以有效救济时间为限，如果所在国没有给子适时的有效救济，那么受害人应有权向国籍国请求外交保护。这样既使受害人免于或至少减少不必要的损失，更提高了国际司法效率。此外，当当事人有足够的证据证明所在国即将对本身利益造成损害，如果不立即采取措施将使受害人遭受无法挽回的损失，但所在国又不可能提供有效的救济时，应允许受害人国籍所在国提前子以外交保护。这种提前请求容易
引起外交保护权的滥用，因此必须建立严格的举证机制。
当然，用尽当地救济的规则作为提起外交保护的条件，可以通过国际条约排除。［7］详细分析见下文“卡尔沃条款”的阐述。
三、外交保护的范围与对外交保护的制约
（一）外交保护的范围
1、侨民受到非法逮捕和拘留
这是需要外交使节或领事给予保护或帮助的最重要和最经常发生的情况。侨民一旦遭到逮捕或拘留，外交或领事人员有权要求了解情况，探视侨民，为侨民安排辩护律师，给子被捕的侨民以合法的帮助。如果本国侨民被任意逮捕或被拒绝司法，或在被捕、被拘期间遭到人身伤害，外交或领事人员应向侨居国有关当局提出抗议，并要求立即释放，或者要求按照公正标准加以对待。
2、侨民在司法程序中被拒绝司法
公正的审判应保证允许侨民的所属国的外交代表或领事有权旁听审判过程如果法官或公诉人欺凌被告，拒绝被告准备辩护或请证人辩护，或者对被告的判决过于残忍或野蛮.都可视为拒绝司法，外交代表或领事均应表示异议。
3、侨民的财产被侨居国无偿征用或没收
对于侨居国违反国际法、国际实践，非经公平审判和定罪的司法命令而进行的没收、征收行为，侨民国籍国有权责成外交或领事人员向侨居国提出异议外交使节也可以尽可能地从经济上、法律上提供帮助，采用侨居国内法中的补救措施以求得一定的补偿。
4、侨居国不给子侨民足够的保护以防范私人或团伙暴力行为
根据国际法，侨居他国的外国人必须遵守当地的法律和规章，相应的侨居国也应当对其人身及财产给子充分的保护，否则将被视为该国的不法行为的证据，侨民在侨居国遭到个人或组织的攻击时，如果侨居国的警察或其他有关当局不尽力采取措施，侨民所属国的外交或领事人员便有责任向有关当局交涉，要求赔偿。
5、侨民无故受到侨居国的驱赶、迫害或歧视性待遇
外交代表应提出抗诉，要求侨居国立即停止这些行为，保证侨民的正常工作和生活，否则，侨居国对由此产生的一切后果承担全部责任。
（二）对外交保护的制约
由于外交保护权的行使不仅设计权利主张国的利益，也对别国的主权、内政产生一定影响，因此，在强国与弱国之间有必要在某些领域对外交保护予以制约。典型的实践就是“卡尔沃条款”。由于外交保护权在历史上常被西方列强用作对弱小国家干涉的理由，这一权利往往受到发展中国家的排斥。［8］阿根廷法学家卡尔沃在其所著的国际法著作中，主张外国人在南美国家不应享受比本地人更多的权利。而外国人在私法上的权利应属当地普通法院管辖，任何的外交干涉都将造成强国欺凌弱国的结果。这一理论发展成南美国家涉外契约中的一个条款，即“卡尔沃条款”。依据这类条款，外国当事人声明放弃要求其本国政府外交保护的权利。劳特派特提出相反的观点，认为外交保护是国际法赋予国家的权利，而不是授予私人的，因而个人无权放弃属于国家的权利。［9］事实上，一国政府及其驻外使馆的任务之一，就是保护本国侨民的民事和商事利益，而无须被保护国同意。［10］卡尔沃条款虽然保护了弱小国家的利益，但容易使外国居民或投资者处于一种受不到本国保护的不安状态之下，使之怯于与此类国家交往。在国际交往日益频繁、国际合作日渐重要的今天，从一方面阻碍了弱小国家的发展。因此，对于强国外交保护的制约应限制在权利行使的程度上，而不是权利行使的机会上。
另外，在外交保护的具体实施方式上也有限制。王虎华教授指出：外交保护应采取和平的方式，禁止适用武力或武力威胁作为外交保护的手段；只有当本国国民在国外的合法权益受到了所在国的国际不法行为侵害时，即该外国构成了国家责任时，国家对本国才能行使外交保护。［11］外交保护的具体形式有外交机关向本国侨民提供帮助和协助，外交机关与居留国政府交涉、抗议、国际求偿等。
四、中国应积极研究外交保护制度以保护海外利益
作为地球上拥有公民最多的国家，我国海外华人足迹已遍布世界各地，其所从事的行为也早已不是单纯的投资、经商和投亲访友，而是已经拓展到渠道更广的务工、旅游、求学、文化交流等各个方面。据有关数字表明，仅2004年一年就有2200万中国人走出国门，这个数字已经是25年前的100倍了。当众多国人在国际上愈来愈活跃的身影引来了各方关注的同时，其所面临的风险也在同步增加。绑架、扣留、车祸、海难、偷窥、恐怖袭击、劳务纠纷、非法移民……如何应对这些问题，中国政府正面临着一个全新的挑战。
任何国家在海外的利益都是一个整体，无论是组织机构，还是公司、个人，都是我国在海外利益的体现。而“国”与“民”结合的特点是一种更全面的安全意识的体现。外交保护的建全，不仅是理论上的问题。则更是实践中与广大国民息息相关的问题。
事实上，许多国际交往过程中产生的棘手问题都有可能与外交保护具有联系，简单的如我国公民在外国权益受到损害的事件，如华人赵燕被无故殴打等一系列案件的悬而未决，这无疑说明进一步的健全我国外交保护制度，已呈急迫之势。复杂一点的如跨国公司的国籍认定及适用外交保护的问题，当今国家间的交往非常频繁，跨国公司更是在这当中扮演了重要的角色，在我国加入世界贸易组织，有更多国内厂家意欲走进国际市场的趋势下，如何保护跨国公司的利益将成为外交保护的又一新领域，而值得探讨。更复杂的问题就是我国民间对日索赔问题。二战结束后虽然我国已与日本在国家层面上达成协议处理好相关问题，但日益出现的民间对日诉讼在引起广大关注的同时，也再一次次的败诉中举步维艰。日本在二战中对中国犯下了滔天罪行，虽然我国政府在《中日联合声明》等文件中放弃了对日本的国家赔偿请求权，但是并不意味着民间的赔偿请求权也被放弃，根据外交保护的适用条件，（1）日本首先对我国造成了损害；（2）受损害的我国公民绝大多数在当时连续具有中国国籍；（3）而日本行政、司法等全部不能对该类国际不法行为造成的损害进行救济。因此，根据这些条件来看，对日民间索赔是可以适用的。然而日本有不少反对的意见，比如说有的日本学者认为当时对中国的侵害是发生在中国本土而不是在日本国内，因而不应适用外交保护。这显然违背了外交保护的宗旨，片面把外交保护狭隘化，是站不住脚的。
这些问题都是很复杂的问题，有待于我国国际法领域继续加强理论研究，充分掌握国际法中外交保护的精髓，以充分保护我国公民、法人以及其他团体的海外合法权益，更希望我国能够利用外交保护制度在对日民间索赔问题上取得突破，实现历史的正义。
参考文献：
［1］王虎华主编：《国际公法学（第二版）》北京：北京大学出版社，2006.9。
［2］王虎华、丁成耀主编：《当代国际法论丛》第5卷，北京：北京大学出版社2005.12。
［3］黄惠康、黄进：《国际公法国际私法成案选》【M】武汉:武汉大学出版社，1987。
［4］端木正主编：《国际法》北京：北京大学出版社，2000。
［5］李广民，欧斌主编；余丽萍，王新中副主编：《国际法》北京：清华大学出版社，2006.2。
［6］劳特派特编：《奥本海国际法》中译本上卷第一分册。
［7］周鲠生：《国际法》上册，商务印书局，1981。
［8］戴德生：《外交保护与对日民间索偿》载《法律科学（西北政法学院学报）》2004年第6期。
注释：
［1］王虎华主编：《国际公法学（第二版）》北京：北京大学出版社，2006.9第127页。
［2］王虎华主编：《国际公法学（第二版）》北京：北京大学出版社，2006.9第51页。
［3］王虎华主编：《国际公法学（第二版）》北京：北京大学出版社，2006.9第127页。
［4］黄惠康、黄进：《国际公法国际私法成案选》【M】武汉:武汉大学出版社，1987。
［5］王虎华主编：《国际公法学（第二版）》北京：北京大学出版社，2006.9第128页。
［6］王虎华主编：《国际公法学（第二版）》北京：北京大学出版社，2006.9第128页。
［7］端木正主编：《国际法》北京：北京大学出版社，2000.第120页。
［8］李广民，欧斌主编；余丽萍，王新中副主编：《国际法》北京：清华大学出版社，2006.2第85页。
［9］劳特派特编：《奥本海国际法》中译本上卷第一分册，第275-276页。
［10］周鲠生：《国际法》上册，商务印书局，1981.第288页。
［11］王虎华主编：《国际公法学（第二版）》北京：北京大学出版社，2006.9第128页。
摘要：
外交保护是国际法中关于保护国籍国公民海外权益的一项重要制度，是国际法中国家所享有的一项权利。随着我国与外国交往的增多，正确认识外交保护制度并对其适用进行研究，对于保护我国公民在外国的合法利益，具有重要的意义。
关键词：外交保护；国籍；属人管辖
引言
在改革开放取得长足进展的今天，我国己经逐步走向世界，WTO的加入，企业产品在海外竞争实力的日益加强，企业在海外寻找更广阔的投资空间，公民个人出境工作、求学、旅游、探亲等都是我国融入国际社会，加强与各国联系的体现。然而，由于各国的政治、经济、文化、历史传统等因素以及价值观、利益取向等的不同，我国公民和法人在海外的各种活动就有可能遇到一些行政上的或法律上的障碍，甚至合法权利受到不应有的损害。近年来，中国公民在海外遭遇非法绑架和袭击而死亡、受到人身伤害，或是游客、过境客权益受到侵犯的案例屡见不鲜。有些国家甚至掀起了有针对性地袭击中国人的浪潮。
如何保障法人、公民在他国的各种合法的民事、经济活动顺利地进行，依据当地法律所取得的权利受到公正的司法保护，在受到不公正待遇的时候得到救济便是国际法中外交保护制度所要研究和解决的问题。
一、外交保护制度概述
外交保护（DiplomaticProtection）,是指当本国国民在国外的合法权益受到所在国国际不法行为的侵害，且用尽了当地救济方法仍得不到解决时，国家对该外国采取外交行动以保护本国国民的国家行为。［1］
外交保护制度与国家主权关系密切，直接涉及公民切身利益,在调整国际关系、建立国际社会新秩序的进程中起着不可小觑的作用,在国际法发展进程中扮演着重要角色。据《左传》记载：我国早在春秋时期的诸侯国之间就出现了《使节法》。其规定：外交使节代表君主，不得侮辱，不得伤害。根据《周礼》，凡危害使节者，加以处罚，对非礼的国家可兴师问罪。在这种早期的国际法雏形中，使节的特殊礼遇表明古代人们己经产生了尊重国家主权(当时认为是君主)、维护国民利益的早期国际法思想。发展到现代，人们已将这种对主权的尊重扩展到对每一位本国国民的尊重，将这种使节权利的维护延伸到对每一位国民合法权益的保护。尤其是在以权利木位为核心思想的法治社会中，“外交保护”更成为一国保障其国家权益、维护主权尊严的重要措施。
外交保护是属人管辖权的重要体现，本质上是处理国家间关系的制度，由于本国公民处于外国，因而本国的属人管辖权与所在国的属地管辖就可能产生矛盾。一国适用外交保护，是一种国家的主权行为，所在国属地管辖权也是主权的表现。因而，这种矛盾事实上是主权的矛盾。主权原则是国际法的基本原则。首先，主权原则是现代国际法体系的基础，主权观念已深入人心，已被国际社会所普遍接受。其次，也不能将主权予以绝对化，认为主权是一种不受任何限制的权利。其实国际法一方面肯定了国家享有主权，但在另一方面也对国家主权的行使做出了一定的限制，以防止某些国家滥用主权，损害他国利益或国际社会的整体利益。［2］因而，在这两种主权发生冲突的时候，应从有利于国际交往和协调的角度出发，充分尊重各国的主权，行使外交保护，但是需要规定严格的适用条件，以协调双方国家的主权原则。
二、外交保护的适用条件
上文指出，国家行使外交保护应当符合一定的原则和条件，以使各国都可以接受，达到一个双方都认可的程度。通说认为外交保护的适用条件包括：
（一）有损害事实的存在
本国国民的合法的人身和财产权利确实因所在国的国家不法行为而受到了实际损害。侵权行为和损害事实是国家行使外交保护权的基本前提，这种损害是客观存在的而不是主观臆造的。同时，造成损害事实的侵权行为必须是可归因于国家的国家不法行为，换言之，该侵权行为是国家或者是国家机关行使职权时因故意或过失造成损害的不法行为，或者虽然是普通的私人侵权行为，但其木国的有关机关对此疏于防范、制止或惩治，甚至加以鼓励或明示认可，则国家就应承担相应的国际法律责任，受侵权的侨民所属国即可据此索赔。举例：如甲国人在乙国停留期间受到乙国警察无端粗暴殴打、扣留或监禁。
（二）国籍连续原则
即受害人从受害日至抗议或求偿之日都必须连续不断地具有保护国的国籍，且不能具有侵权所在国的国籍。本原则强调两点内容：一是必须具有保护国的国籍，二是必须持续地具有保护国的国籍。三是不适用于无国籍或者多国籍人。国籍是指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格，是一个人同某一特定国家的法律联系，也是国家实行外交保护权的法律依据。因此，受害人的本国有权代表其本人与侵权国交涉甚至提起诉讼的依据便是国籍。王虎华教授指出：之所以强调必须具备保护国国籍，是因为外交保护权的基础源自于国家的属人管辖权。［3］1955年国际法院在“诺特包姆案”(NottebohmCase)中，［4］否定了列支敦士登对诺特包姆的外交保护权，原因就是诺特包姆不具有列支敦士登的有效国籍。因此，依照国际法，一国无权为他国国民提供外交保护。同理，也无权对无国籍人提供外交保护。
然而，根据人权原则，这种权益的保护仅仅局限于有国籍的人，国际法上对于无国籍人的保护和多国籍人的国籍确定规定得还不够完善，将国籍连续性原则绝对化也不利于对个人权利的保护，特别是可能使个人在因国家继承、结婚、收养等原因而真实改变了国籍的情况下，得不到任何国家的外交保护，因此不能排除国籍连续原则的适用例外。［5］由于各国立法原则不同，国家之间不可避免的发生国籍冲突，当消极冲突发生时或由于国家立法而被剥夺国籍时，就产生了无国籍人。无国籍人处于一种不利的地位，当他的合法权益受到所在国侵害时，不能请求任何国家给子外交保护，任何国家也不会给子其外交保护。虽然各国己经采取了一系列措施，国际社会也订立了一系列公约，但无国籍问题仍然不可避免，无国籍人的弱小私人利益面对所在国强大的国家权力仍然势单力孤。人口有密切联系。另一方面，在国际间跨国公司繁多、人口流动性极大的今天，多国籍人的实际国籍就很难确定，或者对于本国有密切经济上利害关系的具有本国国籍的多国籍人，仅因其经常居住地在另一国籍国而拒绝
对其进行外交保护，对于受害人而言显然不够公平。
目前，国际社会已通过订立诸如《减少无国籍状态公约》、《关于无国籍人地位的公约》等条约、协议来减少无国籍状况的发生;通过签订条约、国际法院判例确定了多国籍人请求外交保护的适用办法。为国际争端的解决、外交保护制度的规范起到了重要作用。但笔者认为，对于具体案件，特别是涉及受害人基本人权的案件，不能完全依照硬性规定，应以保护受害人基本人权为原则，参照有关国际法律规定，采取最有效保护无国籍人、多国籍权益的纠纷解决办法。必要时候，还可以成立旨在保护无国籍人和多国籍人权益的专门性国际组织，以条约形式与各国达成一致.在无国籍或多国籍人权益受侵害时依据条约，在一定范围内行使类似于外交保护的保护权利。
（三）用尽国内救济原则
“用尽国内救济”是公认的国际法规则。用尽国内救济原则（ExhaustionofLocalRemedies），是指受害者本人应用尽在居留国的所有救济程序（如司法、行政等），如此还不能实现其合法权利时，其国籍国即可为其行使外交保护权。［6］这是由国家主权原则、属地管辖原则和公共利益原则决定的。任何主权国家都有权在本国行使其立法、司法和行政权力，对于其领域内的一切人、物、事享有管辖权(享有外交特权和豁免的除外)，外国人在他国境内负有遵守他国法律、法令和规章的义务，这是无庸置疑的。因此，外国人一旦遭到侵害，其国籍国必须给加害国政府按其正常方式对受害人提供司法机会，以便补救。这样也可以避免各种不必要的国际纠纷。只有当外国人寻求司法补救而无任何结果，产生了拒绝司法，外交保护权的行使方为正当。
“用尽国内救济”的内涵容易理解，但在实践中，究竟怎样才算是“用尽当地救济”,即其标准如何,却有不同的解释。在具体案件中,衡量的标准也各不相同。在国际法上，除非另有约定，按一般规则，“用尽”一词包括两个方面的要求：
（1）必须使用完当地所有可适用的行政和司法诉讼程序（包括上诉程序）。如果当事人没有用完所在国的全部救济办法或没有用到最终的审级，则他的本国不能行使外交保护权。
（2）必须充分和正确地使用国内法中所有可以适用的行政和诉讼程序上的手段，凡符合所在国诉讼法程序所要求的必要手段，如传讯证人、提供必要的文件、证据等，即应当使用尽这些救济手段。
用尽国内救济的规定有效的防止了国民外交保护清求权的滥用，但是很可能由于所在国法制不健全或司法效率低下等原因影响纠纷解决效果，虽然从形式上维护了被害人权利，实质上被害人仍承受巨大损失。尤其在法制不发达国家，受害人的人身权益受到严重侵害，根据当地法律无法得到即时有效救济，或即使实施了救济也因为落后的司法体制和低下的司法效率而使受害人的权益受到无法挽回的损失。针对有可能发生的由于所在国法制发展落后，司法效率低下等原因造成的当事人权益受到“非判决损失”情况，国际社会有必要建立一个当地救济时效机制。以受害人获得救济的最佳时机为准，以有效救济时间为限，如果所在国没有给子适时的有效救济，那么受害人应有权向国籍国请求外交保护。这样既使受害人免于或至少减少不必要的损失，更提高了国际司法效率。此外，当当事人有足够的证据证明所在国即将对本身利益造成损害，如果不立即采取措施将使受害人遭受无法挽回的损失，但所在国又不可能提供有效的救济时，应允许受害人国籍所在国提前子以外交保护。这种提前请求容易
引起外交保护权的滥用，因此必须建立严格的举证机制。
当然，用尽当地救济的规则作为提起外交保护的条件，可以通过国际条约排除。［7］详细分析见下文“卡尔沃条款”的阐述。
三、外交保护的范围与对外交保护的制约
（一）外交保护的范围
1、侨民受到非法逮捕和拘留
这是需要外交使节或领事给予保护或帮助的最重要和最经常发生的情况。侨民一旦遭到逮捕或拘留，外交或领事人员有权要求了解情况，探视侨民，为侨民安排辩护律师，给子被捕的侨民以合法的帮助。如果本国侨民被任意逮捕或被拒绝司法，或在被捕、被拘期间遭到人身伤害，外交或领事人员应向侨居国有关当局提出抗议，并要求立即释放，或者要求按照公正标准加以对待。
2、侨民在司法程序中被拒绝司法
公正的审判应保证允许侨民的所属国的外交代表或领事有权旁听审判过程如果法官或公诉人欺凌被告，拒绝被告准备辩护或请证人辩护，或者对被告的判决过于残忍或野蛮.都可视为拒绝司法，外交代表或领事均应表示异议。
3、侨民的财产被侨居国无偿征用或没收
对于侨居国违反国际法、国际实践，非经公平审判和定罪的司法命令而进行的没收、征收行为，侨民国籍国有权责成外交或领事人员向侨居国提出异议外交使节也可以尽可能地从经济上、法律上提供帮助，采用侨居国内法中的补救措施以求得一定的补偿。
4、侨居国不给子侨民足够的保护以防范私人或团伙暴力行为
根据国际法，侨居他国的外国人必须遵守当地的法律和规章，相应的侨居国也应当对其人身及财产给子充分的保护，否则将被视为该国的不法行为的证据，侨民在侨居国遭到个人或组织的攻击时，如果侨居国的警察或其他有关当局不尽力采取措施，侨民所属国的外交或领事人员便有责任向有关当局交涉，要求赔偿。
5、侨民无故受到侨居国的驱赶、迫害或歧视性待遇
外交代表应提出抗诉，要求侨居国立即停止这些行为，保证侨民的正常工作和生活，否则，侨居国对由此产生的一切后果承担全部责任。
（二）对外交保护的制约
由于外交保护权的行使不仅设计权利主张国的利益，也对别国的主权、内政产生一定影响，因此，在强国与弱国之间有必要在某些领域对外交保护予以制约。典型的实践就是“卡尔沃条款”。由于外交保护权在历史上常被西方列强用作对弱小国家干涉的理由，这一权利往往受到发展中国家的排斥。［8］阿根廷法学家卡尔沃在其所著的国际法著作中，主张外国人在南美国家不应享受比本地人更多的权利。而外国人在私法上的权利应属当地普通法院管辖，任何的外交干涉都将造成强国欺凌弱国的结果。这一理论发展成南美国家涉外契约中的一个条款，即“卡尔沃条款”。依据这类条款，外国当事人声明放弃要求其本国政府外交保护的权利。劳特派特提出相反的观点，认为外交保护是国际法赋予国家的权利，而不是授予私人的，因而个人无权放弃属于国家的权利。［9］事实上，一国政府及其驻外使馆的任务之一，就是保护本国侨民的民事和商事利益，而无须被保护国同意。［10］卡尔沃条款虽然保护了弱小国家的利益，但容易使外国居民或投资者处于一种受不到本国保护的不安状态之下，使之怯于与此类国家交往。在国际交往日益频繁、国际合作日渐重要的今天，从一方面阻碍了弱小国家的发展。因此，对于强国外交保护的制约应限制在权利行使的程度上，而不是权利行使的机会上。
另外，在外交保护的具体实施方式上也有限制。王虎华教授指出：外交保护应采取和平的方式，禁止适用武力或武力威胁作为外交保护的手段；只有当本国国民在国外的合法权益受到了所在国的国际不法行为侵害时，即该外国构成了国家责任时，国家对本国才能行使外交保护。［11］外交保护的具体形式有外交机关向本国侨民提供帮助和协助，外交机关与居留国政府交涉、抗议、国际求偿等。
四、中国应积极研究外交保护制度以保护海外利益
作为地球上拥有公民最多的国家，我国海外华人足迹已遍布世界各地，其所从事的行为也早已不是单纯的投资、经商和投亲访友，而是已经拓展到渠道更广的务工、旅游、求学、文化交流等各个方面。据有关数字表明，仅2004年一年就有2200万中国人走出国门，这个数字已经是25年前的100倍了。当众多国人在国际上愈来愈活跃的身影引来了各方关注的同时，其所面临的风险也在同步增加。绑架、扣留、车祸、海难、偷窥、恐怖袭击、劳务纠纷、非法移民……如何应对这些问题，中国政府正面临着一个全新的挑战。
任何国家在海外的利益都是一个整体，无论是组织机构，还是公司、个人，都是我国在海外利益的体现。而“国”与“民”结合的特点是一种更全面的安全意识的体现。外交保护的建全，不仅是理论上的问题。则更是实践中与广大国民息息相关的问题。
事实上，许多国际交往过程中产生的棘手问题都有可能与外交保护具有联系，简单的如我国公民在外国权益受到损害的事件，如华人赵燕被无故殴打等一系列案件的悬而未决，这无疑说明进一步的健全我国外交保护制度，已呈急迫之势。复杂一点的如跨国公司的国籍认定及适用外交保护的问题，当今国家间的交往非常频繁，跨国公司更是在这当中扮演了重要的角色，在我国加入世界贸易组织，有更多国内厂家意欲走进国际市场的趋势下，如何保护跨国公司的利益将成为外交保护的又一新领域，而值得探讨。更复杂的问题就是我国民间对日索赔问题。二战结束后虽然我国已与日本在国家层面上达成协议处理好相关问题，但日益出现的民间对日诉讼在引起广大关注的同时，也再一次次的败诉中举步维艰。日本在二战中对中国犯下了滔天罪行，虽然我国政府在《中日联合声明》等文件中放弃了对日本的国家赔偿请求权，但是并不意味着民间的赔偿请求权也被放弃，根据外交保护的适用条件，（1）日本首先对我国造成了损害；（2）受损害的我国公民绝大多数在当时连续具有中国国籍；（3）而日本行政、司法等全部不能对该类国际不法行为造成的损害进行救济。因此，根据这些条件来看，对日民间索赔是可以适用的。然而日本有不少反对的意见，比如说有的日本学者认为当时对中国的侵害是发生在中国本土而不是在日本国内，因而不应适用外交保护。这显然违背了外交保护的宗旨，片面把外交保护狭隘化，是站不住脚的。
这些问题都是很复杂的问题，有待于我国国际法领域继续加强理论研究，充分掌握国际法中外交保护的精髓，以充分保护我国公民、法人以及其他团体的海外合法权益，更希望我国能够利用外交保护制度在对日民间索赔问题上取得突破，实现历史的正义。
参考文献：
［1］王虎华主编：《国际公法学（第二版）》北京：北京大学出版社，2006.9。
［2］王虎华、丁成耀主编：《当代国际法论丛》第5卷，北京：北京大学出版社2005.12。
［3］黄惠康、黄进：《国际公法国际私法成案选》【M】武汉:武汉大学出版社，1987。
［4］端木正主编：《国际法》北京：北京大学出版社，2000。
［5］李广民，欧斌主编；余丽萍，王新中副主编：《国际法》北京：清华大学出版社，2006.2。
［6］劳特派特编：《奥本海国际法》中译本上卷第一分册。
［7］周鲠生：《国际法》上册，商务印书局，1981。
［8］戴德生：《外交保护与对日民间索偿》载《法律科学（西北政法学院学报）》2004年第6期。
注释：
［1］王虎华主编：《国际公法学（第二版）》北京：北京大学出版社，2006.9第127页。
［2］王虎华主编：《国际公法学（第二版）》北京：北京大学出版社，2006.9第51页。
［3］王虎华主编：《国际公法学（第二版）》北京：北京大学出版社，2006.9第127页。
［4］黄惠康、黄进：《国际公法国际私法成案选》【M】武汉:武汉大学出版社，1987。
［5］王虎华主编：《国际公法学（第二版）》北京：北京大学出版社，2006.9第128页。
［6］王虎华主编：《国际公法学（第二版）》北京：北京大学出版社，2006.9第128页。
［7］端木正主编：《国际法》北京：北京大学出版社，2000.第120页。
［8］李广民，欧斌主编；余丽萍，王新中副主编：《国际法》北京：清华大学出版社，2006.2第85页。
［9］劳特派特编：《奥本海国际法》中译本上卷第一分册，第275-276页。
［10］周鲠生：《国际法》上册，商务印书局，1981.第288页。
［11］王虎华主编：《国际公法学（第二版）》北京：北京大学出版社，2006.9第128页。