【摘 要】
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考夫曼认为自然法学和分析实证主义法学的观点都太过绝对与片面,应当探寻第三条道路。他反对涵摄理论,因为涵摄理论坚信法律获取只涉及演绎。他认为法是当为与存在的对立,他
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考夫曼认为自然法学和分析实证主义法学的观点都太过绝对与片面,应当探寻第三条道路。他反对涵摄理论,因为涵摄理论坚信法律获取只涉及演绎。他认为法是当为与存在的对立,他反对将应然与实然相分离的二元论,认为法律获取的过程是规范与事实相互调适的过程。考夫曼的类推理论的前提是被类推的两种事物具有在某些部分具有相同性,他认为所有事物之间都存在相同性。考夫曼认为规范性领域同样存在着认识,只是没有经验性领域那么精确。规范性认识的确认可以通过真理聚合论来进行。他认为自然科学中的精确性并不是每个学科追求的目标,法律科学不可能像自然科学一样精确。考夫曼的理论是建立在哲学诠释学的基础之上的,诠释学的观点认为认识事物的过程是主体和客体同时参与的过程,认识追求的目标不是客观性,而是一种主体间性。考夫曼认为法律获取这一概念是建立在传统的法律适用和法律发现概念基础之上的。为了便于同时指代两者,将这两个概念统称为法律获取。法律获取也可称之为法律应用过程或者法律现实化过程。传统的涵摄理论认为司法过程仅仅通过三段论即可得出裁判的观点是错误的。法律获取的程序不仅仅包括涵摄过程,在涵摄之前还存在其他程序,如设证、归纳与类比。设证是法律获取程序的首位程序,又叫前理解或先见,这一程序不可避免。归纳是个案规范的形成程序,是不确定的推论。类比是案件规范完全涵摄的案件与待决案件事实之间的相互比较,是不确定的推论。演绎是法律获取的最后程序,通过案件大前提和小前提得出结论,这一过程是确定的。法律获取的程序是理性与非理性因素的结合。考夫曼认为法不是实体的事物,法具有关系的特征。法律获取的过程是规范与具体案件事实相互调适的过程。考夫曼完整的呈现了法律获取的具体过程,事物本质在法律获取的程序中占据核心地位。考夫曼的理论受到了我国部分学者的关注,但是同时也在遭受着质疑。考夫曼的理论体系与传统诠释学的观点存在着区别,这可能会造成理论内部脉络的不协调;考夫曼的法律获取理论涉及理性的演绎推理和非理性的其它因素,这可能会导致法律的不确定性;法律概念的解释是否具有普遍性的问题;考夫曼的法律获取理论之下的法律是否具有拘束力?但是考夫曼的理论学术上也能够给我们提供新的研究思路,对我们司法实践具有借鉴意义。考夫曼的法律获取理论涉及价值,能够促进形式法治与实质法治的结合;考夫曼认为裁判文书中应当进行全面的论证说理,可以促进裁判文书的改革;考夫曼提供的具体的司法裁判程序能够为法官裁判提供指引;法律获取程序中的非理性要素能够弥补制定法的缺陷。
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