违法性认识的体系定位、功能和判断方法 ——以本土犯罪论体系为背景

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违法性认识最早见于古罗马格言“不知法不免责”,意为一个人是否知道他的行为是违法的不影响对他的处罚,这一原则曾盛行于大陆法系和英美法系,但随着时代的发展,各国开始在立法活动和司法实践中承认不知法也可能免责,这一原则所蕴含的绝对的知法推定和严格责任也岌岌可危。从违法性认识是否必要到违法性认识体系定位争议再到违法性认识司法适用功能的争议,我国学界围绕着“违法性认识”这一话题的讨论由来已久,但始终未能达成统一意见;而我国司法实践中仍基本秉持“不知法不免责”的原则处理案件。但是随着“赵某非法持枪案”、“深圳鹦鹉案”、“王某非法经营案”、“河南大学生掏鸟窝案”等为代表的典型案例出现在大众媒体上、公众视野里,人们的正义直觉与法院判决的结果出现较大冲突与分歧。以新闻热点案件引起的讨论为契机,在中国犯罪论体系背景下,进一步探讨违法性认识的体系定位、功能和判断方法等问题,具有理论和实践意义。第一章,介绍违法性认识概说。古罗马格言“不知法不免责”曾一直被当做各国刑法学界的金科玉律,但是随着工业社会的发展和法定犯的增多,西方大陆法系和英美法系国家在立法和司法上纷纷对这一原则进行质疑,并逐步转移到“不知法也有可能免责”。我国古代整体治理方式是人治天下,法律被当做是统治阶级御下的工具,但是各个王朝都很重视法治宣传教育的作用,背后的理念是“国家法制宣传义务”与“不知法不免责”的并驾齐驱。我国现行适用的1997年刑法并未提及“违法性认识”,但是“违法性认识不要说”无法合理在国家和个人之间分配风险、无法平衡责任主义和预防功能、无法反映法定犯的规范特点,这一学说应予以摒弃。第二章,论述违法性认识的体系定位。“违法性认识”是西方舶来学说,在我国四要件犯罪论与欧陆阶层犯罪论存在体系差异的情况之下,无法直接嫁接适用。因此,立足于我国本土四要件的犯罪论体系,为违法性认识寻找合适的栖身之所十分重要。通过对不同学说的比较分析,得出“严格故意说”适合我国本土四要件犯罪论体系,将违法性认识作为犯罪故意的要素,划定故意犯的成立范围,将违法性认识可能性作为犯罪过失的要素,划定过失犯的成立范围。同时在“违法性认识”对象的选择上,通过说明道德和法律功能差异、不同法律规范之间本质区别,最终确定违法性认识的法是指“刑事法律规范”。而在“违法性认识”与“社会危害性认识”的关系这一问题上,二者是形式违法与实质违法的关系,前者是后者的法律表征。第三章,论述违法性认识的功能。违法性认识的首要功能即为出罪功能,犯罪的本质特征是“应受处罚性”,具有事实认识和违法性认识就具备了犯罪故意,而故意又具有责任推定机能,不具有违法性认识就不具备犯罪故意,阻却故意犯罪的成立,在法律规定的过失犯罪类型的时候可以成立为过失犯罪,否则就不构成犯罪。其次是具有保障人权和维护秩序的功能,责任主义是指一个人只有在认识到自己行为违法性的时候才能受到刑法的否定性评价。完全不考虑违法性认识而在行为人缺乏违法性认识时,就会导致“不知法不免责”,完全以行为人的不知法为抗辩理由就会导致“不知法不为罪”,研究违法性认识可以平衡二者之间的广大空间。其三是具有处理违法性认识错误的功能,事实认识和违法性认识之间的可谴责性并无明显差异,将两种认识错误都定位于犯罪故意中,对二者就无需用非此即彼的标准加以区分。第四章,论述违法性认识的判断方法。在本土四要件犯罪论体系的视角下研究违法性认识这一话题,最终落脚于判断方法上。对行为人违法性认识的判断时间节点,应该遵循行为时原则,但是可以适当往前回溯,以便准确判断行为人在行为时是否有轻视法规范的意思,进而予以谴责或非难。而判断的契机,可以采取相对的知法推定。因为绝对知法推定不仅不利于社会效率的运行,还给公民施加了过分的知法义务,应该加以摒弃。关于判断标准也有多种学说,其中“折中说”较为优越。关于判断方法,应细分领域,在普通生活领域以责任主义为原则考察,依据主观化标准说进行判断,在专业领域中依据客观化标准说进行判断,如果行为人具有社会一般人对法忠诚的态度就是可以认定其违法性认识的错误是不可避免的。违法性认识的法情报来源也要区分不同路径,通过国家机构合法获得法情报通常认为是值得信赖的,而通过个人获得的法情报要看个人是否在行使公权力,进而判断情报的可信赖性。
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