论我国独立担保制度的构建

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独立担保发端于国际贸易交易中,其具有便捷高效的特性得到大量适用,其核心是主债权债务合同的效力不影响独立担保的效力,与传统从属性担保完全不一致。目前,域外部分国家已经在国内民商事交易中认可独立担保的效力。现阶段在我国建立和构建独立担保制度具有理论指导及现实实践的意义。当然鉴于独立担保具有担保责任严厉性、颠覆传统担保体系之隐忧,在我国构建独立担保制度应多措并举,平衡好法益,使该项制度真正发挥其效用,促进经济社会的发展。为此,本文分为五个部分探讨我国独立担保制度的构建。第一部分就独立担保制度的法律界定展开分析。主要通过对独立担保的内涵、特征、外延和相关概念的比较这些对象展开研究。当事人的意思自治是独立担保制度的基础,2016年,法国首先在其立法中确认独立担保。独立担保的内涵是担保人自愿放弃基于主合同所产生的任何抗辩权,以担保债权人对债务的履行的担保形式。独立担保范围可以分为广义的独立担保和狭义的独立担保。独立担保具有独立性、单据性和不可撤销性。第二部分考察我国独立担保的立法和司法现状,发现其中存在的问题。我国就独立担保立法而言,就国际交易中的独立担保进行了规定,但对于国内的独立担保的规范还属于空白阶段。《九民纪要》和将于2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)对于担保的从属性也是呈现严格把握趋势。就独立担保的司法实践而言,由于《担保法》第5条第1款的但书条款的存在,大多法院不认可国内交易中独立担保的效力,但有个别判例隐晦地承认其效力。第三部分考察域外独立担保的立法情况以及对我国的启示。独立担保立法较为成熟的国家有法国、德国,其中法国以成文法形式将独立担保与保证并列,德国允许在国内交易中适用独立担保;英美法系的独立保函、备用信用证以判例形式得以确认,其中较为突出的有英国、美国,这些国家充分利用独立担保的优势,通过在国内交易中的适用,促进了经济的快速发展。考察上述国家对独立担保的立法以及适用均体现了尊重当事人意思自治,国家适当引导的理念,值得借鉴。第四部分探讨国内适用独立担保的必要性及理论障碍的破除。一方面,我国紧跟时代潮流,经济全球化进一步加大,独立担保具有必要性;另一方面,我国独立担保在国内适用的理论障碍可破除。我国目前不承认独立担保在国内交易中的有效性,仅银行和非银行金融机构开立的保函除外,构建我国独立担保制度,发展国内经济,增强本国的国际竞争力,需对我国的独立担保制度进行法理反思。因此,我们需肯定独立担保的效力。第五部分探讨民法典中我国独立担保制度的规则设计。其一,需要明确独立担保的适用主体及适用范围、设立独立担保要求以“书面形式”,严格审查形式和内容的真实性;其二,针对独立担保欺诈纠纷,建立相关制度加强对担保人的保护。通过梳理独立担保欺诈纠纷的类型,明确独立担保人的抗辩权适用以及相关的司法救济途径,构建全方位的保护机制;其三,加强对交易中善意第三人的保护,通过独立担保欺诈例外之例外的规定,减少交易风险,构建我国独立担保制度,使其成为社会经济发展的助推器。
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