法官应该依法裁判,而法官所依凭的究竟是什么意义上的“法”,是一个前提性问题,这个前提性问题,也就是法官所站立的法理学立场问题。因此法官在依法裁判时必须内置一个“关于什么是法律”的法理学立场——这便是“理论内置”的基本意蕴。内置何种理论是一项规范性问题:在此层面上,惯例主义、实用主义、法教义学和整全法等不同理论的竞争也恰恰是在规范性层面上内置何种理论的竞争。德沃金内置理论的基本立场是:法律作为诠释性概念,需要与其整全法思想保持一致并用建构性诠释工具展开诠释。在德沃金看来法律是什么、法律好不好、法律是否要被遵守是三元合一的关系。法律一定要诉诸道德,一定要体现人们对美好伦理生活的基本价值要求,因此法律一定是好的,所以法律必须被服从。且裁判者把诉诸道德的法律运用在司法裁判中依然有唯一正解。在法律实证主义看来,法律是什么、法律好不好、法律是否应该被服从是三元独立的概念。社会事实命题与整全法都认为法律具有客观性,但实证主义认为法律是描述性的,法律是从经验事实中获得的,我们无需对法律加以评价,法律具有客观性是因为法律的存在与内容来自于社会事实。法律实证主义认为,法律来源于经验事实,当出现法律解决不了的疑难案件时,法官就拥有了一定程度的自由裁量权。而德沃金认为法律是建构性的,因为存在客观真理而客观,当出现法律规则解决不了的疑难案件时,法官应该试图探索、诠释立法者没有表达出来的含义(比如法律原则,这里的法律原则并不是法律明文规定的原则);这也是依法裁判,因而法官并不具有自由裁量权。整全法是独立于公平、正义、公正程序之外的另一种美德。整全法要求法律平等地对待社群中的每一位成员,要求整个法律体系一脉相承、自上而下一致,要求把同一种原则贯穿于每项法律规则之中。法律实用主义和法教义学对法律是什么的观点都受法律实证主义社会事实命题的影响,都认为法律是从经验事实中获得的。要为德沃金内置型司法理论辩护,必须面对四种不同的、甚至是对立的反对内置型司法理论的观点。这些观点包括:法律实证主义的社会事实命题;法教义学;价值多元论;法律实用主义。这四种观点分别与内置型司法理论分别构成二元对立的论证关系。社会事实命题与内置型司法理论的二元对立,表现在法律的存在与内容是否包含道德因素;法教义学与内置型司法理论的二元对立,表现在进入评价体系之后,很多学者认为法教义学可以包打一切,而法哲学领域的理论显得越来越偏离实际,司法裁判已然用不到法哲学;价值多元论与内置型司法理论的二元对立,表现在持价值多元论者认为诸多价值之间存在价值不相容和价值不可比等难题;实用主义与内置型司法理论的二元对立,表现在实用主义认为法律应该是奏效的而不应夹杂太多理论。第一步,在探究法律的性质时候,实证主义认为法律是描述性的,即描述客观事实不加评价,认为法律是判准型概念。司法裁判中,当不同的法官对什么是法律产生争议时,实证主义认为可以通过寻找共同判定标准避免对法律概念的争议,实则被语义学局限。共同判定标准只能为判准型概念提供同一标准,而法律是诠释型概念,需要寻找预诠释共识。预诠释共识是一切理论问题争论的前提,预诠释共识可以保证裁判者们争论的是相同问题。解释判准型概念的方式是科学解释,科学的目的在于探寻因果关系,探寻过程不以诠释者之目的而转移。实证主义者尤其是偏奥斯丁的科学实证主义者认为,法律诠释是一种科学解释,法律就是一种科学,是收集科学数据然后做客观分析。但法律毕竟不同于自然科学,实证主义为了避免关于法律概念的争议不停地制定共同标准却在实践中不停地打破共同标准,使得诸多疑难案件无法解决。如此法律不能解决的疑难案件就交由法官的自由裁量权,又会出现法官续造等问题。第二步,社会事实命题与内置型司法理论的二元对立在于法律的存在与内容是否包含道德因素。社会事实命题的观点——惯习性社会事实可以包含所有法律效力的来源——是错误的,因为实证主义在最初选择哪些社会事实可以作为法律命题的时候,就存在选择一种行为而拒绝其他行为的弊端。况且,以社会经验事实作为法律规范生产的命题只能解决经验争议而不能解决理论争议。实践中对于法律存在与内容争议的根本在于理论争议。包容性实证主义误以为道德之所以能成为法律效力的判准是因为存在吸纳了道德的惯习性事实,事实上,影响法官判案的道德因素大多是协同性道德。因此,社会事实命题在法律效力的判准上存在无法克服的局限性。法律效力的来源一定是价值而非事实。第三步,论证法教义学与内置型司法理论的二元对立。进入评价体系之后,很多学者认为法教义学可以包打一切,而法哲学领域的理论显得越来越偏离实际,司法裁判已然用不到法哲学。法教义产生于当抽象法律规范适用于具体案件时,填补规范与事实之间落差的需要,并通过把得到法律共同体认可的“通说”作为一种在实在法规范基础上的权威来避免裁判者对该落差产生价值判断分歧。但其实法教义学共享了实证主义的背景,认为法律是判准型概念。法教义学回避讨论理论争议,认为法律、价值都是判准型概念,但是事实上,法律规则、价值不可能具有科学意义上的客观标准。价值的诠释会随着时间、历史、地理的不同而呈现出不同的形态。尤其是新兴犯罪的技术革新使得崇尚科学标准的法教义学作茧自缚。传统的刑法教义学框架,由于遭遇到超越实体法价值的影响而失灵,比如帮助信息网络犯罪活动行为,教义学试图求助于法条背后的价值本旨,但这项任务面临着价值不可通约的哲学难题。因而需要对意思联络通说进行理论争议层面的建构性诠释,以期在一种新的价值共识下,实现同案同判的刑法适用效果。法教义学如若想在理论与实践中自洽必然要诉诸法哲学意义上的价值。第四步,论证价值多元论与内置型司法理论的二元对立。价值多元论与内置型司法理论的论战主要围绕着,疑难案件是否存在唯一正解,以及是否存在可以证成唯一正解的客观真理。德沃金认为,疑难案件一定有唯一正解,否则就影响法律的确定性,既然有唯一正解就一定存在可以证立唯一正解的真理,该真理具有不同于科学的客观性。持有价值多元论学者认为,不可能存在客观的真理,比如以赛亚·柏林认为,价值必定是多元的,在诸多善中有一些价值无法共存。麦考密克认为,价值多元主义源自于审判的具体情境。疑难案件有不同的情况,在价值和理论中存在多种分歧。把疑难案件交给理论巨人这在原则上不可能。约翰·菲尼斯提出由于价值的多元选择也不可能存在唯一正解。德沃金认为,当我们试图解释任何价值的时候,其背后总是蕴含着我们自身评价这一价值背后的道德理由。任何道德判断的正确性都依赖于无数其他道德判断的正确性,并且这一道德判断的正确性也构成证明其他道德判断之正确性的部分依据。事实上,我们不仅需要道德信念相互支撑,我们还要求道德信念同我们拥有的其他相关的规范性领域相容,因为道德只是价值的一个分支。我们可以称这种构想道德真理的方式为价值整体主义(value holism)。价值判断彼此相互支持,它们之间不是直线性地推导的关系。价值的多元性与我们对美好生活追求的价值诉求多元相关,但这与司法裁判是否具有唯一正解是两个概念。疑难案件必须具有唯一正解,支撑唯一正解的价值要符合整全性。第五步,回应来自法律实用主义的攻击,同时对内置型司法理论是否能够适用于实践,以及适用于实践的质疑提出回答,证立内置型司法理论优于以上几种理论,重点重申德沃金的伦理观以及唯一正解命题。理查德·波斯纳认为,法官没有能力也没有义务为政治、伦理提供答案,这是哲学家应该做的事情,而不是法律事业从事者应该做的。波斯纳认为德沃金的理论并不是向前看的和奏效的。但其实斯纳是极其短视的功利主义者,因为符合整全性的唯一正解势必会保护法律体系的一致性,更有助于法律体系的长久运转。而波斯纳对“奏效的”的理解是裁判后果主义的或者说是以结果为导向的,无论这种结果导向是否与道义论相连接或一致,波斯纳都误解了德沃金。因为内置型司法理论的导向结果是建构可以照顾到每个人个性的平等法律共同体。这其中已然包含了对每件案件公平、平等的裁判,裁判的结果也考虑了对未来实践问题的影响。因此理论内置型司法裁判思想并不是道义论的愚忠奴仆。桑斯坦的未完全理论,其实和德沃金的理论内置型司法裁判思想并无实质差异。通过上文中对内置型司法理论与法律实证主义、法教义学、价值多元论、法实用主义等分别建构的二元对立,可以得出,德沃金整全性理论内置模式显胜。最后再重申唯一正解问题,法律本就有明文规定,法官为什么依然对法律到底是什么具有争议?这就证明法律并不是标准型概念,而是诠释性概念。对法律进行建构性诠释的过程中,难免涉及价值考量。掺杂入价值(道德价值、政治价值等)考量因素的法律,依然必须具有唯一正解。案件没有唯一正解就影响法律的确定性进而影响法治的价值。因此现实情况要求疑难案件必须有唯一正解。既然疑难案件有唯一正解,就需要一种客观的因素被法律共同体所认可,且其可以直接适用于司法裁判之中,这就是客观真理。很显然这种道德意义上的客观真理并不同于科学意义上的。真理存在于法律的本旨之中,任何实践都有一个本旨,从整全性的角度看,法律的本旨是平等,这种平等是建立在让人们生活的好的基础上,人们是否生活的好涉及到伦理问题,伦理是由不同目标、成就和德性组成的复杂结构,要理解其中任何一个成分在此复杂结构中所扮演的角色,就必须详细阐述其在整体图景中所扮演的角色,而此一整体图景之确定恰恰取决于其他诸多成分。整全性的法律需要一个政府只能用一种声音说话,平等的对待每一位公民,但是由于人们对美好生活基本价值认知的多样性,又允许民众自由选择符合自己对活得好的价值追求一致的社群。