摘 要：贪污与挪用区别之一在于是否改变资金的所有权；同时在挪用资金后采用虚假发票平账等行为也应当定为贪污；最后，认定是否为贪污行为也要结合实际情况，在使用资金时有无归还能力和归还的主观愿望。
　　关键词：贪污；挪用；协议
　　一、基本案情
　　犯罪嫌疑人苏某系某乡政府副乡长。2013年初，该县国有电力公司规划在苏某所在乡修建变电站。县电力公司为赶工期，在未完成土地征地手续的情况下，找到乡政府协调征地问题，希望通过将征地补偿款等费用先行支付给农民的方式直接取得土地用于施工。乡政府同意后，委派苏某与电力公司接洽并具体处理征地补偿事宜。2013年3月，苏某代表乡政府与电力公司签订《委托征地协议》。协议约定，电力公司向乡政府支付305400元（含征地的各类补偿、补助费及税费），乡政府负责将征地补偿款提前发放到征地户手中，并从农民手中取得土地交电力公司使用。待电力公司取得正式用地批文后，乡政府负责收回电力公司按照正常程序重复补偿给征地户的征地补偿款，避免重复补偿。协议签订支付的费用实行多退少补。2013年3月，电力公司将305400元转入苏某个人银行账户。苏某将其中的128935元实际发放给了相关农户，将剩余的176465元用于归还个人欠款和购买六合彩（因购买六合彩，苏某至今仍有近百万元的欠款）。2013年6月，苏某模仿农户的签名、指印、私刻农户印章，虚编征地补偿项目，编造了共计305400元的征地补偿款发放花名册及相关领款凭证交给电力公司。之后，电力公司将该花名册及领款凭证作为会计凭证在公司内部入账。
　　二、分歧意见
　　关于嫌疑人苏某将剩余的176465元用于归还个人欠款和购买六合彩的行为，是构成挪用罪还是贪污罪，形成了两种不同意见：第一种意见认为，嫌疑人苏某通过虚编账目的方式，将并未实际发放给农户的资金用于自己的个人开支，应当构成贪污罪；第二种意见认为，嫌疑人苏某虽然将未发放给农户的资金用于了自己的开支，但在电力公司取得正式的用地手续后，根据协议关于多退少补的约定，孙某要将并未实际发放给农户的这笔钱退给电力公司，其行为应当构成挪用罪。
　　三、评析意见
　　笔者倾向第一种意见。理由如下：
　　（一）客观行为反映其非法占有公共财产的主观目的
　　本案中，苏某采用模仿农户签名、指印、私刻农户印章，虚编征地补偿项目，编制虚假征地补偿款发放名册和领款表，其行为已然属于骗取该笔资金，也反映了其故意非法占有公共财物为目的，符合贪污罪的主观构成要件。
　　即使苏某行为属于挪用公款，但在其挪用公款后采用虚假发票平账等行为，使176465元无法在电力公司账目上反映出来，而且在事后一年多的时间内，既未告知电力公司该176465元的真是去向，也未实际归还，其行为应当构成贪污罪。[1]
　　（二）从资金的状态上看，资金所有权性质已发生改变
　　贪污罪是非法占有公共财产的行为，其直接结果就是改变了公共财产的所有权；而挪用公款罪的直接结果只是改变了公共财产的使用权、占有权。这也是贪污罪与挪用公款罪的重要区别。[2]
　　在本案中，苏某将虚假的征地补偿款发放名册交回电力公司做账时，既未告知电力公司该发放名册为虚假名册，也未告知电力公司资金有剩余；同时电力公司已经将该发放名册作为会计凭证作账，导致该笔176465元的资金无论在发放名册中还是电力公司财务账上均未显示其真实用途，也未显示出亏空、短少状态，已呈现出永久消失的状态。电力公司已经失去了对该笔资金的所有权。所以，苏某通过制作虚假账据，改变了该176465元的所有权性质，其行为应当构成贪污罪
　　（三）正确理解“多退少补”的含义
　　嫌疑人苏某辩称，因为该笔征地补偿资金涉及到将来电力公司办理正式征地手续时的重复补偿问题，所以这笔钱只是暂时用于其他地方，等到以后和电力公司正式结算时再将这笔钱退还给电力公司。同时，苏某称这些都是在协议上都有约定。
　　然而，协议第四条仅约定：“乙方（乡政府）……与征地户完善签字领用手续，将土地交甲方建设使用……负责收回国土部门按照正常程序补给征地户的征地款，防治重复补偿。”以及第五条：“以上费用原则包干使用，等甲方（电力公司）取得正式用地批文后，按照批文要求进行调差补偿，费用实行多退少补。”
　　结合协议内容以及实际情况，“多退少补”应当包含两层意思：一是苏某在实际对征地户进行补偿过程中，如果305400元征地費用有剩余，苏某应将剩余费用退回电力公司，同时，如果305400元征地费用不够，电力公司应该进行追加；二是在电力公司办理正式征地手续后，如果正式的征地费用超出了305400元，那么电力公司应该追加征地费用，并交由苏某负责发放给征地户，同时，苏某负责将电力公司在办理正式征地手续时由有关部门通过银行发放给农户的征地款收回并交回电力公司，这种情况下也就不存在苏某将电力公司提前预支的征地费用回收的情况；如果正式的征地费用低于305400元，那么苏某不但要将电力公司在办理正式征地手续时由有关部门通过银行发放给农户的征地款收回并交回电力公司，同时要将中超出正式征地费用的部分从农户中收回，退还给电力公司。
　　而实际上，苏某并未将剩余的176465元在办理征地补偿后退还给电力公司。同时，电力公司之所以拨付305400元是根据以往的征地经验，知道将钱补偿给农户后要想再从农户中手中收回很难，所以提前预支的305400元远低于正常的征地补偿标准。因此，在办理正式征地手续过程中，电力公司只会再支付费用，不存在让苏某要从农户手中退钱的情况。之所以要约定“多退少补”的内容，只是电力公司的一个保险条款。
　　综上所述，苏某制作虚假领款表以及相关凭证的行为，已经反映其非法占有公共财产的主观目的，苏某将虚假的领款表交回电力公司做账，已然改变了电力公司对该笔资金的所有权，其行为已然构成贪污罪。其辩称“多退少补”的理由与协议内容、实际情况不符。苏某的行为应当认定为贪污罪。
　　参考文献：
　　[1]《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中，关于挪用公款转化为贪污的认定：“行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。”
　　[2]参见陈忠林主编：《刑法学》（下），法律出版社2006年版，第303页.
　　作者简介：
　　代金山，男，汉族，重庆市人民检察院第二分院反贪处干警。