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摘 要 保荐制度是证券发行上市重要的辅助制度，而保荐制度的实施最终是依靠具有专业保荐执业能力的保荐代表人实施保荐行为实现的，因此保荐代表人的作用不可忽略，保荐代表人的行为以及对其行为的监管同样具有重要的研究价值。本文简要介绍了目前我国对保荐代表人行为的信用监管以及法律责任约束机制。在这些理论的基础上，结合目前的实际，分析了我国保荐代表人行为监管制度的存在的不足之处，并提出相应的完善措施。
关键词 保荐代表人 保荐代表人行为
中图分类号：D922文献标识码：A
一、 我国现有的保荐代表人行为的监管制度内容
我国目前对保荐代表人行为的监管主要是通过《证券法》、《管理办法》等一系列法律法规，以及证券交易所公布的上市规则、规范性指引来实现的，主要包括对保荐代表人进行信用监管、并且以刑事责任、行政责任和民事责任的规定约束保荐代表人的行为。
（一）保荐代表人的信用监管。
根据《管理办法》第63条的规定，中国证监会建立保荐信用监管系统，对保荐机构和保荐代表人进行持续动态的注册登记管理，记录其执业情况、违法违规行为、其他不良行为以及对其采取的监管措施等，必要时可以将记录予以公布。信用记录机制的目的是对不讲信用的人进行最严厉的处罚；对市场上的善意第三者进行保护，免受前者的侵害。
（二）保荐代表人的法律责任。
保荐代表人的法律责任可以分为民事责任、行政责任和刑事责任三类。关于保荐代表人的民事责任，《管理办法》中并没有明确的规定，而行政责任的规定则主要体现在《管理办法》第65条、67条、68条、69条的规定中。另外，保荐代表人的刑事责任则主要包括证券欺诈的责任、虚假信息或信息误导的责任和内幕交易的责任。其他的责任均为职务责任。
二、 保荐代表人行为监管制度存在的问题
虽然我国对保荐代表人的保荐行为形成一定的监管体系，但是由于市场发展的不充分，制度设计自有其不完善之处,存在以下一些问题：
（一）保荐机构与保荐代表人之间责任划分不清。
根据《管理办法》第69条、70条、71条等相关规定，我国保荐人、保荐代表人对于责任的承担是“双保制”，在保荐工作中保荐行为不当、发行人公开发行文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等情况的，保荐人、保荐代表人都要承担相应的责任。一方面，保荐代表人作为受聘于保荐机构的内部工作人员应该受公司制约，其所实施的保荐行为属于公司职务行为，其法律后果由公司来承担。但另一方面，《管理办法》要求保荐机构和保荐代表人同时做出保荐行为，并且保荐代表人要独立承担保荐责任。保荐代表人和保荐机构在保荐义务和法律责任上模糊不清，由谁承担保荐义务，处罚谁、罚到什么程度缺乏清晰界定。
（二）民事责任性质、赔偿问题不明确。
正如前面分析保荐代表人民事责任问题时所提到的那样，《管理办法》并没有明确规定保荐代表人民事责任的性质，赔偿计算方法等问题，使得受害人的损害救济方式受到限制。“从其内容来看，诸如民事赔偿的责任主体是保荐机构还是保荐代表人、投资者究竟应该通过什么样的程序追究保荐人的民事赔偿责任以及怎样保证投资者获得充分的赔偿等具体问题，并没有详细的规定，从而加大实践中操作的难度。” 而且如果保荐代表人实施违法违规行为，其事实上难以有足够的能力承担自身造成的风险和损失。
（三）保荐代表人“转会”问题突出，督导作用难以实现。
保荐代表人资格获得难，专业化程度高，凭借自己拥有的项目签字权掌握着证券券商投行业务的命脉，高薪酬高待遇，被称为神秘的“金领”或者是“金领中的金领”。但是正因为这种行业垄断优势，保荐代表人稀缺，缺乏相应的竞争机制，使得保荐代表人流动频繁，“转会”问题突出。据统计，2010年1月至2010年11月25日，短短不到220个交易日，在国内A股市场中，共有143家上市公司发生了保荐代表人的变更，其中属于督导期限到期正常交接的仅仅14起，而其余129起皆为在该保荐代表人的督导工作期间的非常规性更换，这也就表明，几乎每一个半交易日，便有一家上市公司的保荐代表人发生了更换，而其中超过90%的更换。为保荐代表人在督导期中的非常规性变更。而可以与之对比的另一个数据是，今年以来，挂牌上市的公司数仅为260余家。 保荐代表人频繁更换的背后，一边意味着IPO市场的火热，券商之间展开了保荐代表人争夺战，导致保荐代表人频繁流动。但另一面这又带来新问题，更换保荐人后，会严重的影响券商内部管理机制，提高券商经营成本，同时使得保荐代表人的督导之能力与形式，甚至出现互相推卸责任的现象。
三、保荐代表人行为监管制度的完善
有效合理的监管制度才能真正的发挥应有的约束和导向作用，针对上述对保荐代表人行为监管制度缺陷的分析，笔者提出以下几点完善的建议：
（一）厘清保荐人和保荐代表人的责任边界。
关于保荐人和保荐代表人责任边界问题解决的核心是解决的保荐代表人的独立性问题。虽然我国目前实行“双重保荐制度”，但是正如有人指出，我国缺乏“双保荐”存在的土壤，其理由在于：保荐人(证券公司)和保荐代表人的关系来看，保荐代表人属于内部职员，并非合伙关系。在产生保荐赔偿责任的情况下，往往是保荐人承担责任；同时保荐代表人特殊地位也造成公司内部收入分配制度不平衡，无法调动其它参与保荐实务人员的积极性。 因此，我们可以借鉴香港注重保荐机构的整体能力的单保荐制度，实施“双保荐制度”向“单保荐制度的回归”，这样的回归，要求证监会只对保荐代表人进行资格监督而不进行责任监督，保荐代表人履行职务的保荐行为所产生的责任由作为市场主体的保荐机构承担，而如果保荐代表人有违法违规行为，或者对造成他人损害的行为有故意或者重大过失的，可以由保荐机构根据公司内部治理规范对其进行责任追究。“这种回归可以促使现行保荐制度中保荐代表人和保荐机构的分工更明晰、职责更具体，解决保荐机构‘荐而不保’、‘荐而难保’及保荐代表人两难处境的问题”。
（二）明确保荐代表人民事责任的性质、赔偿标准。
关于保荐代表人的民事责任问题，结合前述分析，笔者认为，在目前的“双保荐”制度下，应当将其对发行人的民事责任定性为违约行为，而对第三人的民事责任定性为侵权责任。而且侵权责任中采取过错推定的归责原则，因为通常将保荐代表人视为专业人员，其行为标准通常是必须具有该专业范围内的正常技能和知识的人所应当有的行为标准，正因为这种专业性，在侵权行为中，要求受害人承担举证责任证明保荐代表人有过错，无异于让救济功能落空，因此采取过错责任原则中的特殊规则——过错推定原则。当保荐代表人的违法违规行为造成投资者损失的，应当推定其有过错，除非其能证明自己没有过错，否则要承担相应的赔偿责任。关于赔偿标准问题，在实际中经常采取的方法有实际价值计算法、差价计算法、实际诱因计算法等。 笔者觉得，考虑到保荐代表人作为个人承担赔偿责任能力的有限及执行等问题，要采取赔偿实际损失与赔偿限制相结合的原则，赔偿额可以限定在从保荐项目中所获得收益的一定倍数的范围内。
（三）完善保荐代表人退出机制。
笔者觉得关于保荐代表人退出机制问题可以参考《合伙企业法》中合伙人退出机制的规定，将其分成为当然退出（即法定退出）、除名退出和自愿退出三类。
1、法定退出。
法定退出是在狭义意义上使用，相当于当然退出，由于某些客观情况的发生导致其不符合法律规定的条件而退出。主要是指保荐代表人取得资格后不符合《管理办法》第11条、第12条的资格申请条件，第16条、19条的注册条件要求以及出现了第16条规定的被吊销、注销证券业执业证书，或者受到中国证监会行政处罚等情况时，保荐代表人丧失保荐资格。当然，如果重新符合资格条件的，可以通过重新申请注册而获得执业资格。
2、除名退出。
除名退出相当于被动退出，是指保荐代表人因违法违规行为而被撤销保荐职业资格。主要情形在于第65条、68条、69条、71条、72条的规定的各种情形。问题在于，如果保荐代表人因为上述违法行为而被除名退出，那么是否还能够恢复，通过重新注册继续取得执业资格。这里笔者觉得可以恢复，但同时可以参照第11条中关于“诚实守信，品行良好，无不良诚信记录，最近3年未受到中国证监会的行政处罚”的规定，在除名退出三年内不能恢复执业资格。
3、自愿退出。
这是指保荐代表人自愿主动的退出，包括自愿申请注销保荐资格（这种情况几乎不可能出现）以及辞职、调离工作岗位等。《管理办法》第49条规定，证券发行后，保荐机构不得更换保荐代表人，但因保荐代表人离职或者被撤销保荐代表人资格的，应当更换保荐代表人，意味着保荐代表人可以自愿离职。《管理办法》第21条、49条的规定外，并没有对允许离职的时机、离职后的行为等问题作出明确的规定。笔者认为保荐代表人可以自愿退出，但是退出的时机应该受到相应的限制。不论是出于保荐代表人职业道德素质的要求还是保荐制度价值的实现，对发行人证券发行后保荐代表人的退出应当作出限制，比如只有在保荐代表人无法继续履行职责时才允许退出；自愿退出后，则应当对其在职期间的未尽勤勉义务的保荐行为承担责任；而且在适当的时候可以引进静默期制度， 要求保荐代表人在离职后一定时间内保持沉默，不得再从事相关的保荐行为，加大保荐代表人任意流动的成本，使其遵守职业道德，认真履行职责，有效地实现保荐制度的目的，保护投资人的利益。
总之，保荐制度的目的最终是靠保荐代表人通过保荐行为实现的。2009年《证券发行上市保荐业务管理办法》的修改颁布以及近期证监会正准备出台《保荐业务内控指引》都是我国保荐代表人行为监管制度正在逐渐进步、完善的重要体现，但不可否认的是，我国保荐代表人行为监管制度目前仍存在着不足之处，因此应当采取措施规范保荐代表人的行为，平衡保荐代表人的权利义务，明确保荐代表人的地位和责任，尽量确保风险和利益相统一，完善保荐代表人行为监管制度，让保荐代表人作为职业精英中的佼佼者，真正发挥功能作用，实现保荐制度的价值。
（作者：中国政法大学研究生院民商经济法学院研究生，专业：民商法）
注释：
廖新军.首例保荐代表人遭遇谈话提醒事件背后.21世纪经济报道.2004年7月26日.
参见陆远.我国保荐制度有效性分析.中国政法大学2010年硕士毕业论文，第24页.
韩烨 尹一珉.浅谈我国保荐人制度.湘潮（下半月）.2009年第12期.
陈义华.保荐人制度的制度效应与有效制度设计.西安财经学院学报.2008年第3期.
参见.143家上市公司保荐代表人变更的背后.21世纪经济报道.2010年11月26日.
参见.143家上市公司保荐代表人变更的背后.21世纪经济报道.2010年11月26日。雷媛玲.我国保荐代表人制度存在的问题及思考.金融经济.2009年第7期.
参见李娅媛.论证券市场保荐人制度.西南政法大学硕士学位论文，2006年.
何进.我国证券市场保荐人制度完善问题.华东经济管理.2005年第10期.
参见顾肖荣主编.证券法教程.法制出版社,2006年版，第321页--324页.
参见张新宝.专家责任（二）.载中国民商事法律http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=12453.
作为证券发行上市的惯例，在公司在首日上市交易前的一段时期内或上市后的几周内对外不发布任何信息，也不得对证券发行做任何的宣传，任人评说，而三缄其口，保持静默。这是主要国际金融中心证券法律制度的一个重要规定。参见唐应茂.论中国证券发行静默期的遵守.法学.2010年第7期.
关键词 保荐代表人 保荐代表人行为
中图分类号：D922文献标识码：A
一、 我国现有的保荐代表人行为的监管制度内容
我国目前对保荐代表人行为的监管主要是通过《证券法》、《管理办法》等一系列法律法规，以及证券交易所公布的上市规则、规范性指引来实现的，主要包括对保荐代表人进行信用监管、并且以刑事责任、行政责任和民事责任的规定约束保荐代表人的行为。
（一）保荐代表人的信用监管。
根据《管理办法》第63条的规定，中国证监会建立保荐信用监管系统，对保荐机构和保荐代表人进行持续动态的注册登记管理，记录其执业情况、违法违规行为、其他不良行为以及对其采取的监管措施等，必要时可以将记录予以公布。信用记录机制的目的是对不讲信用的人进行最严厉的处罚；对市场上的善意第三者进行保护，免受前者的侵害。
（二）保荐代表人的法律责任。
保荐代表人的法律责任可以分为民事责任、行政责任和刑事责任三类。关于保荐代表人的民事责任，《管理办法》中并没有明确的规定，而行政责任的规定则主要体现在《管理办法》第65条、67条、68条、69条的规定中。另外，保荐代表人的刑事责任则主要包括证券欺诈的责任、虚假信息或信息误导的责任和内幕交易的责任。其他的责任均为职务责任。
二、 保荐代表人行为监管制度存在的问题
虽然我国对保荐代表人的保荐行为形成一定的监管体系，但是由于市场发展的不充分，制度设计自有其不完善之处,存在以下一些问题：
（一）保荐机构与保荐代表人之间责任划分不清。
根据《管理办法》第69条、70条、71条等相关规定，我国保荐人、保荐代表人对于责任的承担是“双保制”，在保荐工作中保荐行为不当、发行人公开发行文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等情况的，保荐人、保荐代表人都要承担相应的责任。一方面，保荐代表人作为受聘于保荐机构的内部工作人员应该受公司制约，其所实施的保荐行为属于公司职务行为，其法律后果由公司来承担。但另一方面，《管理办法》要求保荐机构和保荐代表人同时做出保荐行为，并且保荐代表人要独立承担保荐责任。保荐代表人和保荐机构在保荐义务和法律责任上模糊不清，由谁承担保荐义务，处罚谁、罚到什么程度缺乏清晰界定。
（二）民事责任性质、赔偿问题不明确。
正如前面分析保荐代表人民事责任问题时所提到的那样，《管理办法》并没有明确规定保荐代表人民事责任的性质，赔偿计算方法等问题，使得受害人的损害救济方式受到限制。“从其内容来看，诸如民事赔偿的责任主体是保荐机构还是保荐代表人、投资者究竟应该通过什么样的程序追究保荐人的民事赔偿责任以及怎样保证投资者获得充分的赔偿等具体问题，并没有详细的规定，从而加大实践中操作的难度。” 而且如果保荐代表人实施违法违规行为，其事实上难以有足够的能力承担自身造成的风险和损失。
（三）保荐代表人“转会”问题突出，督导作用难以实现。
保荐代表人资格获得难，专业化程度高，凭借自己拥有的项目签字权掌握着证券券商投行业务的命脉，高薪酬高待遇，被称为神秘的“金领”或者是“金领中的金领”。但是正因为这种行业垄断优势，保荐代表人稀缺，缺乏相应的竞争机制，使得保荐代表人流动频繁，“转会”问题突出。据统计，2010年1月至2010年11月25日，短短不到220个交易日，在国内A股市场中，共有143家上市公司发生了保荐代表人的变更，其中属于督导期限到期正常交接的仅仅14起，而其余129起皆为在该保荐代表人的督导工作期间的非常规性更换，这也就表明，几乎每一个半交易日，便有一家上市公司的保荐代表人发生了更换，而其中超过90%的更换。为保荐代表人在督导期中的非常规性变更。而可以与之对比的另一个数据是，今年以来，挂牌上市的公司数仅为260余家。 保荐代表人频繁更换的背后，一边意味着IPO市场的火热，券商之间展开了保荐代表人争夺战，导致保荐代表人频繁流动。但另一面这又带来新问题，更换保荐人后，会严重的影响券商内部管理机制，提高券商经营成本，同时使得保荐代表人的督导之能力与形式，甚至出现互相推卸责任的现象。
三、保荐代表人行为监管制度的完善
有效合理的监管制度才能真正的发挥应有的约束和导向作用，针对上述对保荐代表人行为监管制度缺陷的分析，笔者提出以下几点完善的建议：
（一）厘清保荐人和保荐代表人的责任边界。
关于保荐人和保荐代表人责任边界问题解决的核心是解决的保荐代表人的独立性问题。虽然我国目前实行“双重保荐制度”，但是正如有人指出，我国缺乏“双保荐”存在的土壤，其理由在于：保荐人(证券公司)和保荐代表人的关系来看，保荐代表人属于内部职员，并非合伙关系。在产生保荐赔偿责任的情况下，往往是保荐人承担责任；同时保荐代表人特殊地位也造成公司内部收入分配制度不平衡，无法调动其它参与保荐实务人员的积极性。 因此，我们可以借鉴香港注重保荐机构的整体能力的单保荐制度，实施“双保荐制度”向“单保荐制度的回归”，这样的回归，要求证监会只对保荐代表人进行资格监督而不进行责任监督，保荐代表人履行职务的保荐行为所产生的责任由作为市场主体的保荐机构承担，而如果保荐代表人有违法违规行为，或者对造成他人损害的行为有故意或者重大过失的，可以由保荐机构根据公司内部治理规范对其进行责任追究。“这种回归可以促使现行保荐制度中保荐代表人和保荐机构的分工更明晰、职责更具体，解决保荐机构‘荐而不保’、‘荐而难保’及保荐代表人两难处境的问题”。
（二）明确保荐代表人民事责任的性质、赔偿标准。
关于保荐代表人的民事责任问题，结合前述分析，笔者认为，在目前的“双保荐”制度下，应当将其对发行人的民事责任定性为违约行为，而对第三人的民事责任定性为侵权责任。而且侵权责任中采取过错推定的归责原则，因为通常将保荐代表人视为专业人员，其行为标准通常是必须具有该专业范围内的正常技能和知识的人所应当有的行为标准，正因为这种专业性，在侵权行为中，要求受害人承担举证责任证明保荐代表人有过错，无异于让救济功能落空，因此采取过错责任原则中的特殊规则——过错推定原则。当保荐代表人的违法违规行为造成投资者损失的，应当推定其有过错，除非其能证明自己没有过错，否则要承担相应的赔偿责任。关于赔偿标准问题，在实际中经常采取的方法有实际价值计算法、差价计算法、实际诱因计算法等。 笔者觉得，考虑到保荐代表人作为个人承担赔偿责任能力的有限及执行等问题，要采取赔偿实际损失与赔偿限制相结合的原则，赔偿额可以限定在从保荐项目中所获得收益的一定倍数的范围内。
（三）完善保荐代表人退出机制。
笔者觉得关于保荐代表人退出机制问题可以参考《合伙企业法》中合伙人退出机制的规定，将其分成为当然退出（即法定退出）、除名退出和自愿退出三类。
1、法定退出。
法定退出是在狭义意义上使用，相当于当然退出，由于某些客观情况的发生导致其不符合法律规定的条件而退出。主要是指保荐代表人取得资格后不符合《管理办法》第11条、第12条的资格申请条件，第16条、19条的注册条件要求以及出现了第16条规定的被吊销、注销证券业执业证书，或者受到中国证监会行政处罚等情况时，保荐代表人丧失保荐资格。当然，如果重新符合资格条件的，可以通过重新申请注册而获得执业资格。
2、除名退出。
除名退出相当于被动退出，是指保荐代表人因违法违规行为而被撤销保荐职业资格。主要情形在于第65条、68条、69条、71条、72条的规定的各种情形。问题在于，如果保荐代表人因为上述违法行为而被除名退出，那么是否还能够恢复，通过重新注册继续取得执业资格。这里笔者觉得可以恢复，但同时可以参照第11条中关于“诚实守信，品行良好，无不良诚信记录，最近3年未受到中国证监会的行政处罚”的规定，在除名退出三年内不能恢复执业资格。
3、自愿退出。
这是指保荐代表人自愿主动的退出，包括自愿申请注销保荐资格（这种情况几乎不可能出现）以及辞职、调离工作岗位等。《管理办法》第49条规定，证券发行后，保荐机构不得更换保荐代表人，但因保荐代表人离职或者被撤销保荐代表人资格的，应当更换保荐代表人，意味着保荐代表人可以自愿离职。《管理办法》第21条、49条的规定外，并没有对允许离职的时机、离职后的行为等问题作出明确的规定。笔者认为保荐代表人可以自愿退出，但是退出的时机应该受到相应的限制。不论是出于保荐代表人职业道德素质的要求还是保荐制度价值的实现，对发行人证券发行后保荐代表人的退出应当作出限制，比如只有在保荐代表人无法继续履行职责时才允许退出；自愿退出后，则应当对其在职期间的未尽勤勉义务的保荐行为承担责任；而且在适当的时候可以引进静默期制度， 要求保荐代表人在离职后一定时间内保持沉默，不得再从事相关的保荐行为，加大保荐代表人任意流动的成本，使其遵守职业道德，认真履行职责，有效地实现保荐制度的目的，保护投资人的利益。
总之，保荐制度的目的最终是靠保荐代表人通过保荐行为实现的。2009年《证券发行上市保荐业务管理办法》的修改颁布以及近期证监会正准备出台《保荐业务内控指引》都是我国保荐代表人行为监管制度正在逐渐进步、完善的重要体现，但不可否认的是，我国保荐代表人行为监管制度目前仍存在着不足之处，因此应当采取措施规范保荐代表人的行为，平衡保荐代表人的权利义务，明确保荐代表人的地位和责任，尽量确保风险和利益相统一，完善保荐代表人行为监管制度，让保荐代表人作为职业精英中的佼佼者，真正发挥功能作用，实现保荐制度的价值。
（作者：中国政法大学研究生院民商经济法学院研究生，专业：民商法）
注释：
廖新军.首例保荐代表人遭遇谈话提醒事件背后.21世纪经济报道.2004年7月26日.
参见陆远.我国保荐制度有效性分析.中国政法大学2010年硕士毕业论文，第24页.
韩烨 尹一珉.浅谈我国保荐人制度.湘潮（下半月）.2009年第12期.
陈义华.保荐人制度的制度效应与有效制度设计.西安财经学院学报.2008年第3期.
参见.143家上市公司保荐代表人变更的背后.21世纪经济报道.2010年11月26日.
参见.143家上市公司保荐代表人变更的背后.21世纪经济报道.2010年11月26日。雷媛玲.我国保荐代表人制度存在的问题及思考.金融经济.2009年第7期.
参见李娅媛.论证券市场保荐人制度.西南政法大学硕士学位论文，2006年.
何进.我国证券市场保荐人制度完善问题.华东经济管理.2005年第10期.
参见顾肖荣主编.证券法教程.法制出版社,2006年版，第321页--324页.
参见张新宝.专家责任（二）.载中国民商事法律http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=12453.
作为证券发行上市的惯例，在公司在首日上市交易前的一段时期内或上市后的几周内对外不发布任何信息，也不得对证券发行做任何的宣传，任人评说，而三缄其口，保持静默。这是主要国际金融中心证券法律制度的一个重要规定。参见唐应茂.论中国证券发行静默期的遵守.法学.2010年第7期.