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摘 要 社会的发展使得纠纷的解决已不是单纯赔偿已有损害而是着重于预防或回避将来可能出现的侵害，强调对社会对立的利害关系的调整。这些变化使得传统的诉讼程序已经不足以满足社会需要，因此种种审判外纠纷处理机制便有了存在的必要，担负起了对审判制度的补充和代替功能。同时，明确其在具体操作过程中的困难并对其进行有效的补救，才能使优越性得到更好的发挥。
关键词 审判外纠纷处理机制 审判制度 合意
作者简介：廖苑伶，广州市花都区人民检察院公诉科。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-110-02
一、审判外纠纷处理机制存在的必要性
（一）审判外纠纷处理机制的优越性
审判外纠纷处理机制的存在，使以前由于缺乏资力或由于纠纷本身的性质而未能得到司法救济的人们有了实现权利的机会。对于以前能够利用诉讼程序的人们来说，审判外纠纷处理机制可以降低费用，增大实现权利的可能。由于审判外处理可以根据具体状况灵活运用，比起法院来有时更容易使纠纷得到公正妥善的解决。具体的说，首先，某些机关拥有自己的或有关部门的调查机构，以及有精通特定专业领域知识的人员负责处理纠纷，所以在信息的收集和判断上具有优势，使更符合实际的解决成为可能；其次，由当事人通过协议达成合意的解决方法，比起根据法律一刀两断的作出裁决来，更容易带来符合纠纷实际情况的衡平式解决。虽然也有不少人怀疑审判外纠纷处理机制方式是否能保证纠纷解决的质量，但在现实中社会上发生的纠纷确实有相当大的部分由这样的机关处理，并得到了最终的解决，而且今后的动向也是继续在这种纠纷发生的领域设立新的审判外纠纷解决机关，或者充实现有的这种机关。
（二）审判外纠纷处理与审判纠纷解决的关系
首先，审判外纠纷处理出现的背景是审判的纠纷解决的功能在一定的领域很难有效发挥从而导致了人们对审判功能的失望，这意味着了解审判外纠纷处理机关的程序原理，就可能再一次重新审视一直被认为是自明的审判程序原理，并获得改进审判工作的有益启示。其次，两者直接的联系在于通过审判外解决纠纷在现实中是一个可能的选择，因而审判外纠纷处理机关所进行的纠纷解决方式始终影响着审判处理功能的发挥；同时就审判本身来说其受理的很多纠纷都经过其他机关处理这点，也会在审判的具体程序上引起一些复杂的变化。所以，重视审判外的纠纷处理及其解决纠纷处理的过程，对它们发挥的优越性进行研究，不只是因为它们构成了一个社会纠纷解决机制的基础部分因而具有量的重要性，而且还因为对它们的研究在提高社会解决纠纷的整体质量上也具有重大的意义。
另外，审判外纠纷处理与审判纠纷处理的决定性区别在于纠纷处理的开始与最终解决方案的提示这两个阶段，都必须获得当事人的合意。而审判依存于强制性制度，第三者能够将自己的判断强加给当事人，为了这种判断不至于出于个人的随意，必须事先给判断设定某种限制。但是审判外纠纷处理机制中第三者判断并不一定具有强制性，只要双方当事人同意，解決的内容就可以任意的决定，因而这种处理方式更容易得到符合纠纷实际情况的结果。由于审判外纠纷处理机制有当事人合意作为终极性的担保，所以在简易的程序、迅速处理以及更加符合实际情况的解决结果等方面都有比审判更大的回旋余地。
二、审判外纠纷处理机制的程序
（一）前提：利用和自发选择审判外纠纷处理机制
在什么情况下，以什么样的动机当事人将选择审判外纠纷解决机制？首先在于当事人对所有需代价的考虑。审判外纠纷处理机制采取的程序一般都比审判简易，所以当事人负担的费用、时间等代价也相对较低。但诉讼与审判外的纠纷解决处理意味着纠纷能否得到解决是相当不确定的，这种不确定也是当事人考虑这种纠纷处理机制的一个重要因素。其次，对方是否回应这一特定纠纷处理机制？出于代价的考虑，对方当事人可能尽量避免或者拖延纠纷的解决，此时，为了促进纠纷的处理，纠纷处理机关有必要利用自己的影响力设法说服对方作出积极回应。在追求对方回应的问题上存在着两种基本的策略：一是不考虑解决方案能否得到承认，先让当事人开始对话的策略；二是在纠纷处理的代价相对付出较高的场合，尽量提高最终解决的确定性。
（二）合意的达成
合意的达成并不是纠纷当事人经相互对峙和交涉终于接受审判外纠纷机关的处理而达成合意，而是具有解决纠纷的意思和热情的处理机关介入交涉，把双方当事人对处理机关持有的信赖结合起来，形成一个合意整体的过程。这是审判外纠纷处理机制的关键程序。
由于种种原因当事人之间没有沟通意思时，审判外纠纷处理机制机关调整双方对情况认识的差距，为合意的形成创造条件，帮助当事人疏通意思以促进合意形成的过程大致有以下几个情形：第一是由于某种原因当事人之间对话有困难时，为他们提供一种使对话可能进行的渠道；第二是当事人之间已确定了交涉对手，却因当事人之间的社会关系使受害者一方不便正面提出赔偿要求，在此场合下，纠纷处理机关可以替他们转达这些要求；第三是通过中介过程将当事人的要求转化为更具有明确化、客观性的主张，变的更有说服力，结果使合意更容易形成；第四是中介者的威信和事实上的影响力能给所传递的信息带来某种分量，迫使对方不得不给以负责任的回答。
（三）判断纠纷
这一程序是纠纷处理机关针对当事人的主张作出实质性的判断，并争取合意以此判断为核心逐渐形成的过程。这个过程表现为：先找出某个合意为暂定的标准，以否定离此太远的当事人主张或者尽量推动当事人以此合意靠拢的方式来诱导合意的形成。其次，在综合衡量双方当事人对最终解决纠纷的期待程度，对自己主张的执着程度等因素的基础上进行合意诱导，从当事人的真正意图出发，帮助由于种种不必要的考虑而防碍了合意达成的当事人排除干扰，逐渐达到纠纷的解决。
三、审判外纠纷处理机制的困难及其补救措施 （一）审判外纠纷处理机制的困难
审判外纠纷处理机制的困难在于“合意的困难”。合意之所以难以达成存在两个基本的理由：一是当事人对纠纷解决持不同利益，二是在不知道将来会有什么样的判断时就把纠纷的处理全面委诸于判断人而引起的不安。对于当事人的不安，存在两个方面的问题：（1）关系到作出判断能够令人信服的个人资质；（2）第三者作为判断主体的适合性与否。
审判外解决纠纷处理机制的这个困难便造成了外形上虽然存在合意，但合意形成过程却有某种瑕疵，造成法院有权否定其法律效力。法院裁定以合意的纠纷处理无效的情况有两种：（1）当事人的意思表示有错误；（2）第三者进行的合意诱导存在违法性，从而使最终的合意形成遭到了扭曲。在这种情况下，审判外纠纷处理机制可能造成当事人最终的纠纷解决不得不寻求诉讼方式再次涌向法院，进而造成纠纷处理费用比诉讼方式的费用更大，最终意味着社会总费用增加的危险。
（二）补救措施
对于“合意的困难”，如何获得纠纷外处理机制的合意？如果要发挥审判外纠纷处理机制的优越性，就不得不在仲裁合意的取得和方案的承认这两个环节上都缓和对合意内容的要求，转而以获得较弱的合意为目标。这样的合意获得方式在实践中有种种运用，比如说：（1）标准条款的采用，即在特定的交易领域中规定签定合同时应尽量插入仲裁条款作为标准约款。（2）利用单方面的仲裁合意，即由潜在的当事人一方事先作出保证，在满足一定要件的前提下如果对方有要求仲裁的申请，对此必须加以同意。（3）以取得不完全的合意而满足，即减弱仲裁判断的强制性、拘束性以换取仲裁何以较易取得的好处。（4）正当性的补充，本来仲裁合意是包括仲裁人的选定、程序的进行方式以及仲裁的拘束力等一系列内容的一揽子合意，只要与公共秩序不相抵触，合意内容就应该得到绝对的贯彻。正当性的补充本来是在自愿性较弱的情况下为了回答保证仲裁判断得以贯彻的功能性要求而采取的措施，反过来看又有使仲裁合意较容易取得的作用。
如何限制合意诱导的过度与滥用呢？有两个基本方向：一个方向是判断功能的强化，即要求纠纷处理机关尽量提高作为誘导基础的判断在客观上的正确性。制度上的具体对策包括让更多的法官、律师来兼任调节委员并通过培训等提高其他调节委员的法律素养；同时在纠纷处理过程中强化当事人的辩论和证据审查的程序，更系统的收集具有客观性的证据。第二个方向是不把合意诱导是否合乎法律规范作为重点，而是着眼于形成合意的过程本身，以维持合意的纯粹性为基本目的，即如何保证合意能够维持其出于当事人真实的自由意思这一本质，应当成为司法审查最基本的目的。对于维持合意的纯粹性，又可以从两个方面衡量：（1）合意的表示是不是得到了充分信息的基础上作出的，根据错误的或者不完全的信息而作出的意思表示不是出于当事人的真实意思因而不能承认其有效。（2）如何在当事人之间以及当事人与第三者之间进行真正的对话，对于第三者来说真实的对话能够提供充分的判断材料，使其提出正确的解决方案更加容易，对当事人来说能够充分的了解对方及第三者的意图并获得真实的信息，以便在此基础上达到合意，进而达到双方纠纷的解决。
关键词 审判外纠纷处理机制 审判制度 合意
作者简介：廖苑伶，广州市花都区人民检察院公诉科。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-110-02
一、审判外纠纷处理机制存在的必要性
（一）审判外纠纷处理机制的优越性
审判外纠纷处理机制的存在，使以前由于缺乏资力或由于纠纷本身的性质而未能得到司法救济的人们有了实现权利的机会。对于以前能够利用诉讼程序的人们来说，审判外纠纷处理机制可以降低费用，增大实现权利的可能。由于审判外处理可以根据具体状况灵活运用，比起法院来有时更容易使纠纷得到公正妥善的解决。具体的说，首先，某些机关拥有自己的或有关部门的调查机构，以及有精通特定专业领域知识的人员负责处理纠纷，所以在信息的收集和判断上具有优势，使更符合实际的解决成为可能；其次，由当事人通过协议达成合意的解决方法，比起根据法律一刀两断的作出裁决来，更容易带来符合纠纷实际情况的衡平式解决。虽然也有不少人怀疑审判外纠纷处理机制方式是否能保证纠纷解决的质量，但在现实中社会上发生的纠纷确实有相当大的部分由这样的机关处理，并得到了最终的解决，而且今后的动向也是继续在这种纠纷发生的领域设立新的审判外纠纷解决机关，或者充实现有的这种机关。
（二）审判外纠纷处理与审判纠纷解决的关系
首先，审判外纠纷处理出现的背景是审判的纠纷解决的功能在一定的领域很难有效发挥从而导致了人们对审判功能的失望，这意味着了解审判外纠纷处理机关的程序原理，就可能再一次重新审视一直被认为是自明的审判程序原理，并获得改进审判工作的有益启示。其次，两者直接的联系在于通过审判外解决纠纷在现实中是一个可能的选择，因而审判外纠纷处理机关所进行的纠纷解决方式始终影响着审判处理功能的发挥；同时就审判本身来说其受理的很多纠纷都经过其他机关处理这点，也会在审判的具体程序上引起一些复杂的变化。所以，重视审判外的纠纷处理及其解决纠纷处理的过程，对它们发挥的优越性进行研究，不只是因为它们构成了一个社会纠纷解决机制的基础部分因而具有量的重要性，而且还因为对它们的研究在提高社会解决纠纷的整体质量上也具有重大的意义。
另外，审判外纠纷处理与审判纠纷处理的决定性区别在于纠纷处理的开始与最终解决方案的提示这两个阶段，都必须获得当事人的合意。而审判依存于强制性制度，第三者能够将自己的判断强加给当事人，为了这种判断不至于出于个人的随意，必须事先给判断设定某种限制。但是审判外纠纷处理机制中第三者判断并不一定具有强制性，只要双方当事人同意，解決的内容就可以任意的决定，因而这种处理方式更容易得到符合纠纷实际情况的结果。由于审判外纠纷处理机制有当事人合意作为终极性的担保，所以在简易的程序、迅速处理以及更加符合实际情况的解决结果等方面都有比审判更大的回旋余地。
二、审判外纠纷处理机制的程序
（一）前提：利用和自发选择审判外纠纷处理机制
在什么情况下，以什么样的动机当事人将选择审判外纠纷解决机制？首先在于当事人对所有需代价的考虑。审判外纠纷处理机制采取的程序一般都比审判简易，所以当事人负担的费用、时间等代价也相对较低。但诉讼与审判外的纠纷解决处理意味着纠纷能否得到解决是相当不确定的，这种不确定也是当事人考虑这种纠纷处理机制的一个重要因素。其次，对方是否回应这一特定纠纷处理机制？出于代价的考虑，对方当事人可能尽量避免或者拖延纠纷的解决，此时，为了促进纠纷的处理，纠纷处理机关有必要利用自己的影响力设法说服对方作出积极回应。在追求对方回应的问题上存在着两种基本的策略：一是不考虑解决方案能否得到承认，先让当事人开始对话的策略；二是在纠纷处理的代价相对付出较高的场合，尽量提高最终解决的确定性。
（二）合意的达成
合意的达成并不是纠纷当事人经相互对峙和交涉终于接受审判外纠纷机关的处理而达成合意，而是具有解决纠纷的意思和热情的处理机关介入交涉，把双方当事人对处理机关持有的信赖结合起来，形成一个合意整体的过程。这是审判外纠纷处理机制的关键程序。
由于种种原因当事人之间没有沟通意思时，审判外纠纷处理机制机关调整双方对情况认识的差距，为合意的形成创造条件，帮助当事人疏通意思以促进合意形成的过程大致有以下几个情形：第一是由于某种原因当事人之间对话有困难时，为他们提供一种使对话可能进行的渠道；第二是当事人之间已确定了交涉对手，却因当事人之间的社会关系使受害者一方不便正面提出赔偿要求，在此场合下，纠纷处理机关可以替他们转达这些要求；第三是通过中介过程将当事人的要求转化为更具有明确化、客观性的主张，变的更有说服力，结果使合意更容易形成；第四是中介者的威信和事实上的影响力能给所传递的信息带来某种分量，迫使对方不得不给以负责任的回答。
（三）判断纠纷
这一程序是纠纷处理机关针对当事人的主张作出实质性的判断，并争取合意以此判断为核心逐渐形成的过程。这个过程表现为：先找出某个合意为暂定的标准，以否定离此太远的当事人主张或者尽量推动当事人以此合意靠拢的方式来诱导合意的形成。其次，在综合衡量双方当事人对最终解决纠纷的期待程度，对自己主张的执着程度等因素的基础上进行合意诱导，从当事人的真正意图出发，帮助由于种种不必要的考虑而防碍了合意达成的当事人排除干扰，逐渐达到纠纷的解决。
三、审判外纠纷处理机制的困难及其补救措施 （一）审判外纠纷处理机制的困难
审判外纠纷处理机制的困难在于“合意的困难”。合意之所以难以达成存在两个基本的理由：一是当事人对纠纷解决持不同利益，二是在不知道将来会有什么样的判断时就把纠纷的处理全面委诸于判断人而引起的不安。对于当事人的不安，存在两个方面的问题：（1）关系到作出判断能够令人信服的个人资质；（2）第三者作为判断主体的适合性与否。
审判外解决纠纷处理机制的这个困难便造成了外形上虽然存在合意，但合意形成过程却有某种瑕疵，造成法院有权否定其法律效力。法院裁定以合意的纠纷处理无效的情况有两种：（1）当事人的意思表示有错误；（2）第三者进行的合意诱导存在违法性，从而使最终的合意形成遭到了扭曲。在这种情况下，审判外纠纷处理机制可能造成当事人最终的纠纷解决不得不寻求诉讼方式再次涌向法院，进而造成纠纷处理费用比诉讼方式的费用更大，最终意味着社会总费用增加的危险。
（二）补救措施
对于“合意的困难”，如何获得纠纷外处理机制的合意？如果要发挥审判外纠纷处理机制的优越性，就不得不在仲裁合意的取得和方案的承认这两个环节上都缓和对合意内容的要求，转而以获得较弱的合意为目标。这样的合意获得方式在实践中有种种运用，比如说：（1）标准条款的采用，即在特定的交易领域中规定签定合同时应尽量插入仲裁条款作为标准约款。（2）利用单方面的仲裁合意，即由潜在的当事人一方事先作出保证，在满足一定要件的前提下如果对方有要求仲裁的申请，对此必须加以同意。（3）以取得不完全的合意而满足，即减弱仲裁判断的强制性、拘束性以换取仲裁何以较易取得的好处。（4）正当性的补充，本来仲裁合意是包括仲裁人的选定、程序的进行方式以及仲裁的拘束力等一系列内容的一揽子合意，只要与公共秩序不相抵触，合意内容就应该得到绝对的贯彻。正当性的补充本来是在自愿性较弱的情况下为了回答保证仲裁判断得以贯彻的功能性要求而采取的措施，反过来看又有使仲裁合意较容易取得的作用。
如何限制合意诱导的过度与滥用呢？有两个基本方向：一个方向是判断功能的强化，即要求纠纷处理机关尽量提高作为誘导基础的判断在客观上的正确性。制度上的具体对策包括让更多的法官、律师来兼任调节委员并通过培训等提高其他调节委员的法律素养；同时在纠纷处理过程中强化当事人的辩论和证据审查的程序，更系统的收集具有客观性的证据。第二个方向是不把合意诱导是否合乎法律规范作为重点，而是着眼于形成合意的过程本身，以维持合意的纯粹性为基本目的，即如何保证合意能够维持其出于当事人真实的自由意思这一本质，应当成为司法审查最基本的目的。对于维持合意的纯粹性，又可以从两个方面衡量：（1）合意的表示是不是得到了充分信息的基础上作出的，根据错误的或者不完全的信息而作出的意思表示不是出于当事人的真实意思因而不能承认其有效。（2）如何在当事人之间以及当事人与第三者之间进行真正的对话，对于第三者来说真实的对话能够提供充分的判断材料，使其提出正确的解决方案更加容易，对当事人来说能够充分的了解对方及第三者的意图并获得真实的信息，以便在此基础上达到合意，进而达到双方纠纷的解决。