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一、概念厘清
市场经济(又称为自由市场经济或自由企业经济)是一种经济体系,在这种体系下产品和服务的生产及销售完全由自由市场的自由价格机制所引导,而不是像计划经济一般由国家所引导。在成熟的市场经济下市场主体间自由竞争,消费者因市场主体间的竞争而获益,当市场中出现垄断时竞争对手或消费者会第一个感知,他们会基于权利意识,在法制的框架内举起维权的旗帜。这就是反垄断法的私人执行。
反垄断法被称为中国的经济宪法。对于反垄断法私人执行的概念,国外有广义说和狭义说两种观点;国内对其概念研究甚少,大都接受王健教授参考国外学者观点后提出的观点,王健教授认为:“反垄断法的执行可以动用公共和私人两种资源。由此形成公共执行(publicenforcement)和私人执行(privateenforcement)两种方式。反垄断法的公共执行是指竞争主管机关以公共利益代表者的身份通过行使公权力来执行反垄断法,而私人执行则是指那些自身利益受到反竞争行为影响的法人和自然人通过向法院提起民事诉讼或通过仲裁等方式来执行反垄断法。”因此,私人执行是指反垄断利益相关者通过民事司法途径来执行反垄断法的执行方式。
二、私人执行的立法现状与执行情况
(一)立法现状
反垄断法的私人执行制度始于美国1890年的《谢尓曼法》,我国的《反垄断法》也简要规定了私人执行制度。《反垄断法》中与私人执行相关的条款有第38条第2款和第50条,前者规定:“对涉嫌垄断行为,任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。”后者规定:“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。”前者规定了私人主体对垄断行为的举报权,可以认为这也是私人执行反垄断法的权利之一;在法学理论界和实务界中,私人执行更多的是依据后者。很多研究反垄断法私人执行的学者都会发出这样的感慨:我国《反垄断法》规定私人执行的内容太少、太过原则性了;不重视私人执行。与国外对私人执行的明确、详细的规定相对,我国反垄断法关于私人执行的规定“羞涩”太多了。随着市场经济改革不断深入进行,随着民主法制的逐渐健全,随着实践中私人执行数量的增多,很多学者都提出了私人执行制度、体制的构建,试图在缺少法律具体规定的情况下,通过夯实私人执行的法学理论,并利用它来指导实践。
(二)执行情况
2008年8月1日,北京四家防伪企业诉国家质检总局在推广“中国产品质量电子监管网”的过程中涉嫌行政垄断。《反垄断法》实施后该案仍未得到解决,使其成为反垄断法实施后第一起反垄断案件,此案为私人执行案件。此后,出现了媒体关注度比较高的案件或事件:可口可乐收购汇源涉嫌垄断案、国有企业反垄断第一案——中国电信与中国联通涉嫌价格垄断案、百胜收购小胖羊涉嫌垄断事件、董正伟申请工商总局对微软黑屏反垄断执法事件、刘方荣诉重庆保险协会涉嫌垄断案、李方平诉北京网通公司利用垄断地位对预付费用户实行差别待遇案、周泽诉中国移动滥用市场支配地位案。在这七起案件或事件中,有四起案件均为私人执行案件,占据了此类案件或事件的一半以上。
在美国,反垄断法的私人执行制度一百多年,其私人执行现在已经很成熟,在每年的800多件案件,私人执行和公共执行案件的比例基本上维持在10:1左右。近几年来,我国反垄断法私人执行案例数量有增多的趋势,私人执行与公共执行的比例有增加的趋势。根据美国私人执行情况可推测出,在中国市场经济和反垄断法执行走向成熟之后,私人执行的在现实反垄断中具有更重要的意义,私人执行的数量将远高于公共执行,私人执行将成为反垄断执行中的主要方式,现在应对其体制进行过渡性改革。
三、私人执行的体制构建
私人执行必将逐渐成为我国反垄断执行的主要方式,探讨私人执行体制,指导司法实践和反垄断法的修订提供参考。
从宏观上来讲,首先,反垄断法私人执行减少国家行政权力的主动干预,降低国家权力运行成本,充分尊重企业之间、企业与消费者之前的平等地位,可以使违法者受到更大的惩罚的同时,使受害企业和消费者获得更大的赔偿,具有其必要性。其次,随着国民法律意识的增强,反垄断法私人执行逐渐为企业和消费者所关注和重视,从第二部分得知,越来越多的企业或个人选择了私人执行。私人执行已具有相当的可能性。再次,经过年几年的司法实践、私人执行实践,无论是司法机关还是企业、消费者都积累了一定的经验,使得私人执行具有一定的可行性。
因此,我国反垄断执行应逐渐从公共执行向私人执行过渡,我国反垄断执行也具有向私人执行过渡的必要性、可能性和可行性。
(一)立法:明确、具体地规定私人执行条款
《反垄断法》制定时中国市场经济还处于正在改革发展、尚不健全阶段,其作为中国经济宪法,必定要适应经济的发展,《反垄断法》重公共执行、轻私人执行正好与当时的经济体制相适应。如今,中国的市场经济体制已基本上建立起来了,世界上已有近一百个国家承认中国的市场经济地位,按照世界贸易组织(WTO)规则,中国加入WTO15年后,即2016年将自动获得完全市场经济地位。“十二五”期间,应以完全市场经济体基础定位,对《反垄断法》进行必要修订,更加重视私人执行的法律规范。另外,健全的法制、民众法治意识的增强、执法者素质的提高和经验的积累都为私人执行提供了坚实的基础。我国在规定私人执行条款方面,可以借鉴国外的一些经验,将私人执行的主体、对象、途径、救济方式、执行模式规范其中,使法律规定具体化、明确化、可操作。
(二)途径:完善私人执行的救济方式
我国《反垄断法》只简单地规定了对他人造成损害的垄断行为应承担民事责任,即只规定了损害赔偿的救济方式,而并没有明确规定损害赔偿额,也没有关于禁令规定。笔者认为,我国应主要确立单倍损害赔偿与禁令两种救济方式。
1.完善私人执行的司法制度
反垄断诉讼具有复杂性、专业性和政策性的特点。对于私人执行司法程序,世界许多国家采取的是在现有诉讼程序的基础上加人特别机制的方法。我国司法资源有限,显然不需要设立专门的反垄断诉讼法院,但可以在法院级别管辖和人员组成或机构上作一些调整,以更公正、合理、高效地处理反垄断私人执行诉讼案件,可将级别管辖提升到由中级人民法院一审,并设立专门人员或在法院内设立特别机构负责审理。有学者认为,“对于反垄断民事纠纷的处理机制,我国目前的民事诉讼程序也是可以适用于审理反垄断民事纠纷的。”笔者赞同这种观点。
2.单倍赔偿制度符合我国经济发展状况和法律制度
一方面,相比发达国家,我国的经济结构不够合理,发展不够均衡,企业缺乏核心竞争力,在这种形式下,政府不能过于打压企业的垄断行为。只有在经济体制、经济结构、企业竞争力良好的情况制止垄断行为,才有利于国家经济的发展。另一方面,对垄断行为作出双倍或三倍赔偿是不合理的,特别是对行政性垄断行为更不现实。在债法领域,我国主要采取补偿性赔偿的做法。在债法其他领域,如侵权、不当得利、无因管理等领域,我国法律均未规定有多倍赔偿制度。而我国《消费者权益保护法》第49条所规定的双倍赔偿制度,而这只是一种例外,并不能代表我国主要的赔偿制度。
3.禁令是一种可操作性很强的救济方式
《反垄断法》可以借鉴知识产权中的禁令制度,在我国反垄断法没有设立集团诉讼制度的情况,禁令是一种低成本、高效率、具有很强的可操作性的救济方式。禁令具有及时性、有效性和临时性的特点,它能够有效避免因时间拖延给受害人带来更大的损失,能够最大限度地减少受害人的损失。禁令救济可以弥补损害赔偿制度的不足,特别是当损害赔偿额很难计算时,禁令救济显得尤为必要,它同时还可以减轻受害人的潜在损失。损害赔偿的诉讼成本显然要比申请禁令的诉讼成本高,为降低诉讼成本和诉讼风险,当事人可以选择起诉申请禁令而不请求损害赔偿。目前,许多发达国家反垄断法中都采用了这一制度,中国在进入完全市场经济后亦可借鉴这一制度。
(三)监督:鼓励企业监督、加强行业协会监督、激励公众、媒体监督
反垄断私人监督是指私人发现并主动收集违法者实施垄断违法行为的信息,并通过检举、举报等途径将这些信息提交有关公共机构,供其调查和处理违法者的活动。私人监督包括企业监督、行业监督、公众监督、媒体监督等。激励公众对垄断行为监督,既维护了自身利益,又帮助国家获得相关信息,减轻国家运行成本,这是切实必要和可行的。行业协会作为一个行业的管理者,有义务也有能力对垄断行为进行监督和采取相应的反垄断措施。近年来,媒体监督已成为社会监督的主要形式,在反垄断私人监督中亦发挥着重要的作用。为支持、加强和鼓励私人监督,维护自由、公平竞争的市场,保持经济稳定,降低政府反垄断执法成本,政府应出台一些激励措施,可成立反垄断基金,给予举报者一定的奖励,给予对提起仲裁或起诉者一定的政策支持。当涉及政府部门利益时,政府部门不能以公权力打压维权的企业、个人,这是对政府最起码要求。
四、结论
与发达国家相比,《反垄断法》私人执行情况很不理想,系统的反垄断执法操作程序和司法审判程序还没有建立起来。完善私人执行立法、建立系统的反垄断执法程序和司法体制、鼓励私人监督已成为建立健全私人执行体制不可或缺的要素。随着我国走向完全市场经济,法制也随将健全,私人执行的经验也将在实践中逐渐积累,反垄断执行走向以私人执行为主要方式的时代也即将到来。
市场经济(又称为自由市场经济或自由企业经济)是一种经济体系,在这种体系下产品和服务的生产及销售完全由自由市场的自由价格机制所引导,而不是像计划经济一般由国家所引导。在成熟的市场经济下市场主体间自由竞争,消费者因市场主体间的竞争而获益,当市场中出现垄断时竞争对手或消费者会第一个感知,他们会基于权利意识,在法制的框架内举起维权的旗帜。这就是反垄断法的私人执行。
反垄断法被称为中国的经济宪法。对于反垄断法私人执行的概念,国外有广义说和狭义说两种观点;国内对其概念研究甚少,大都接受王健教授参考国外学者观点后提出的观点,王健教授认为:“反垄断法的执行可以动用公共和私人两种资源。由此形成公共执行(publicenforcement)和私人执行(privateenforcement)两种方式。反垄断法的公共执行是指竞争主管机关以公共利益代表者的身份通过行使公权力来执行反垄断法,而私人执行则是指那些自身利益受到反竞争行为影响的法人和自然人通过向法院提起民事诉讼或通过仲裁等方式来执行反垄断法。”因此,私人执行是指反垄断利益相关者通过民事司法途径来执行反垄断法的执行方式。
二、私人执行的立法现状与执行情况
(一)立法现状
反垄断法的私人执行制度始于美国1890年的《谢尓曼法》,我国的《反垄断法》也简要规定了私人执行制度。《反垄断法》中与私人执行相关的条款有第38条第2款和第50条,前者规定:“对涉嫌垄断行为,任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。”后者规定:“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。”前者规定了私人主体对垄断行为的举报权,可以认为这也是私人执行反垄断法的权利之一;在法学理论界和实务界中,私人执行更多的是依据后者。很多研究反垄断法私人执行的学者都会发出这样的感慨:我国《反垄断法》规定私人执行的内容太少、太过原则性了;不重视私人执行。与国外对私人执行的明确、详细的规定相对,我国反垄断法关于私人执行的规定“羞涩”太多了。随着市场经济改革不断深入进行,随着民主法制的逐渐健全,随着实践中私人执行数量的增多,很多学者都提出了私人执行制度、体制的构建,试图在缺少法律具体规定的情况下,通过夯实私人执行的法学理论,并利用它来指导实践。
(二)执行情况
2008年8月1日,北京四家防伪企业诉国家质检总局在推广“中国产品质量电子监管网”的过程中涉嫌行政垄断。《反垄断法》实施后该案仍未得到解决,使其成为反垄断法实施后第一起反垄断案件,此案为私人执行案件。此后,出现了媒体关注度比较高的案件或事件:可口可乐收购汇源涉嫌垄断案、国有企业反垄断第一案——中国电信与中国联通涉嫌价格垄断案、百胜收购小胖羊涉嫌垄断事件、董正伟申请工商总局对微软黑屏反垄断执法事件、刘方荣诉重庆保险协会涉嫌垄断案、李方平诉北京网通公司利用垄断地位对预付费用户实行差别待遇案、周泽诉中国移动滥用市场支配地位案。在这七起案件或事件中,有四起案件均为私人执行案件,占据了此类案件或事件的一半以上。
在美国,反垄断法的私人执行制度一百多年,其私人执行现在已经很成熟,在每年的800多件案件,私人执行和公共执行案件的比例基本上维持在10:1左右。近几年来,我国反垄断法私人执行案例数量有增多的趋势,私人执行与公共执行的比例有增加的趋势。根据美国私人执行情况可推测出,在中国市场经济和反垄断法执行走向成熟之后,私人执行的在现实反垄断中具有更重要的意义,私人执行的数量将远高于公共执行,私人执行将成为反垄断执行中的主要方式,现在应对其体制进行过渡性改革。
三、私人执行的体制构建
私人执行必将逐渐成为我国反垄断执行的主要方式,探讨私人执行体制,指导司法实践和反垄断法的修订提供参考。
从宏观上来讲,首先,反垄断法私人执行减少国家行政权力的主动干预,降低国家权力运行成本,充分尊重企业之间、企业与消费者之前的平等地位,可以使违法者受到更大的惩罚的同时,使受害企业和消费者获得更大的赔偿,具有其必要性。其次,随着国民法律意识的增强,反垄断法私人执行逐渐为企业和消费者所关注和重视,从第二部分得知,越来越多的企业或个人选择了私人执行。私人执行已具有相当的可能性。再次,经过年几年的司法实践、私人执行实践,无论是司法机关还是企业、消费者都积累了一定的经验,使得私人执行具有一定的可行性。
因此,我国反垄断执行应逐渐从公共执行向私人执行过渡,我国反垄断执行也具有向私人执行过渡的必要性、可能性和可行性。
(一)立法:明确、具体地规定私人执行条款
《反垄断法》制定时中国市场经济还处于正在改革发展、尚不健全阶段,其作为中国经济宪法,必定要适应经济的发展,《反垄断法》重公共执行、轻私人执行正好与当时的经济体制相适应。如今,中国的市场经济体制已基本上建立起来了,世界上已有近一百个国家承认中国的市场经济地位,按照世界贸易组织(WTO)规则,中国加入WTO15年后,即2016年将自动获得完全市场经济地位。“十二五”期间,应以完全市场经济体基础定位,对《反垄断法》进行必要修订,更加重视私人执行的法律规范。另外,健全的法制、民众法治意识的增强、执法者素质的提高和经验的积累都为私人执行提供了坚实的基础。我国在规定私人执行条款方面,可以借鉴国外的一些经验,将私人执行的主体、对象、途径、救济方式、执行模式规范其中,使法律规定具体化、明确化、可操作。
(二)途径:完善私人执行的救济方式
我国《反垄断法》只简单地规定了对他人造成损害的垄断行为应承担民事责任,即只规定了损害赔偿的救济方式,而并没有明确规定损害赔偿额,也没有关于禁令规定。笔者认为,我国应主要确立单倍损害赔偿与禁令两种救济方式。
1.完善私人执行的司法制度
反垄断诉讼具有复杂性、专业性和政策性的特点。对于私人执行司法程序,世界许多国家采取的是在现有诉讼程序的基础上加人特别机制的方法。我国司法资源有限,显然不需要设立专门的反垄断诉讼法院,但可以在法院级别管辖和人员组成或机构上作一些调整,以更公正、合理、高效地处理反垄断私人执行诉讼案件,可将级别管辖提升到由中级人民法院一审,并设立专门人员或在法院内设立特别机构负责审理。有学者认为,“对于反垄断民事纠纷的处理机制,我国目前的民事诉讼程序也是可以适用于审理反垄断民事纠纷的。”笔者赞同这种观点。
2.单倍赔偿制度符合我国经济发展状况和法律制度
一方面,相比发达国家,我国的经济结构不够合理,发展不够均衡,企业缺乏核心竞争力,在这种形式下,政府不能过于打压企业的垄断行为。只有在经济体制、经济结构、企业竞争力良好的情况制止垄断行为,才有利于国家经济的发展。另一方面,对垄断行为作出双倍或三倍赔偿是不合理的,特别是对行政性垄断行为更不现实。在债法领域,我国主要采取补偿性赔偿的做法。在债法其他领域,如侵权、不当得利、无因管理等领域,我国法律均未规定有多倍赔偿制度。而我国《消费者权益保护法》第49条所规定的双倍赔偿制度,而这只是一种例外,并不能代表我国主要的赔偿制度。
3.禁令是一种可操作性很强的救济方式
《反垄断法》可以借鉴知识产权中的禁令制度,在我国反垄断法没有设立集团诉讼制度的情况,禁令是一种低成本、高效率、具有很强的可操作性的救济方式。禁令具有及时性、有效性和临时性的特点,它能够有效避免因时间拖延给受害人带来更大的损失,能够最大限度地减少受害人的损失。禁令救济可以弥补损害赔偿制度的不足,特别是当损害赔偿额很难计算时,禁令救济显得尤为必要,它同时还可以减轻受害人的潜在损失。损害赔偿的诉讼成本显然要比申请禁令的诉讼成本高,为降低诉讼成本和诉讼风险,当事人可以选择起诉申请禁令而不请求损害赔偿。目前,许多发达国家反垄断法中都采用了这一制度,中国在进入完全市场经济后亦可借鉴这一制度。
(三)监督:鼓励企业监督、加强行业协会监督、激励公众、媒体监督
反垄断私人监督是指私人发现并主动收集违法者实施垄断违法行为的信息,并通过检举、举报等途径将这些信息提交有关公共机构,供其调查和处理违法者的活动。私人监督包括企业监督、行业监督、公众监督、媒体监督等。激励公众对垄断行为监督,既维护了自身利益,又帮助国家获得相关信息,减轻国家运行成本,这是切实必要和可行的。行业协会作为一个行业的管理者,有义务也有能力对垄断行为进行监督和采取相应的反垄断措施。近年来,媒体监督已成为社会监督的主要形式,在反垄断私人监督中亦发挥着重要的作用。为支持、加强和鼓励私人监督,维护自由、公平竞争的市场,保持经济稳定,降低政府反垄断执法成本,政府应出台一些激励措施,可成立反垄断基金,给予举报者一定的奖励,给予对提起仲裁或起诉者一定的政策支持。当涉及政府部门利益时,政府部门不能以公权力打压维权的企业、个人,这是对政府最起码要求。
四、结论
与发达国家相比,《反垄断法》私人执行情况很不理想,系统的反垄断执法操作程序和司法审判程序还没有建立起来。完善私人执行立法、建立系统的反垄断执法程序和司法体制、鼓励私人监督已成为建立健全私人执行体制不可或缺的要素。随着我国走向完全市场经济,法制也随将健全,私人执行的经验也将在实践中逐渐积累,反垄断执行走向以私人执行为主要方式的时代也即将到来。