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摘要我国《公司法》对董事的勤勉义务作了概括规定,但是,对于董事义务的判断标准及董事责任的承担都没有严格的法律依据。为了与国外先进法律制度接轨,我国的董事责任制度亟待完善。本文从经营判断规则的定义、产生的必然性等方面论述了经营判断规则存在的合理性,并由此提出我国引入经营判断规则的构想。
关键词董事 经营判断 合理性
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-117-01
在所有权与经营权相分离的现代公司中,董事享有广泛权力的同时也承担着巨大的责任。为了在公司、股东与董事之间合理分配经营决策风险,近代以来,美国法院在长期的司法实践中逐步概括出了一项新的判例法规则——经营判断规则,由此确立了董事不对“正直的错误”负责的公司法理念。
一、经营判断规则的定义
美国著名公司法学者汉密尔顿教授则对经营判断规则作这样理解:“在就董事所作的经营判断问题上,实际上存在两个基本原则:一个是经营判断规则(Business Judgment Rule),另一个是经营判断原理(Business Judgment Doctrine)。前者是指董事会基于合理的信息和理性判断所作的具有某种合理性的业务决策不会引起董事责任,即使从公司的角度来看,它仍是糟糕的,甚至是灾难性的;后者是指这种决策是有法律效力的,对公司具有约束力,股东们不得对此提出禁止、搁置或者攻击这种决策”。但是,在美国司法实践中,法院并未对二者进行严格的区分,而是一律以Business Judgment Rule代之。汉密尔顿教授也承认,“用原理与规则这两个词可以指明在对董事提起的诉讼中涉及的两个问题,但他们尚未被人们普遍使用”。笔者认为,太过拘泥于这种文字用语上的区分并无法律意义,实际上,经营判断规则已经包含了经营判断原理,即:在符合假定条件的前提下,既要免除董事责任,也要确定董事决策的效力。
二、经营判断规则产生的必然性
(一)经营判断规则产生的形式原因
经营判断规则与董事的注意义务有着千丝万缕的联系,它的产生无疑是对董事注意义务的补充和完善。董事注意义务是从英美法系普通法判决中引申出来的法律原则,它要求董事在管理公司事务过程中须持有普通人在类似境况下的善意和谨慎。基于这种善意做出的公司决策效力如何,以及后果该由谁、如何承担等问题都没有在注意义务中得到体现,这就促成了效力确定及救济机制的出现,经营判断规则正是在这样的形式背景下映入人们眼帘的。
(二) 经营判断规则产生的实质原因
为了保证董事对公司的忠诚和善良管理,以保护股东及公司债权人的合法权益,董事的注意义务就显得尤为重要。但是,深究所有权与经营权分离的公司治理结构,我们不难发现:一方面,股东会权限的弱化使董事承担着更为重要的公司责任,另一方面,董事会权限的扩张也使董事承担着更大的决策风险。如果让董事动辄得咎,为每一个给公司造成损失的错误决定负责,势必使董事在处理公司业务时瞻前顾后,不利于公司事业的发展。
“但凡是人都不可避免会犯错,且公司运作本身存在很大的机会性与风险性,因而在对董事课以必要之义务的同时,也须考虑到一个谨慎、勤勉且尽其处理自己事务之注意的董事在进行公司经营决断出现差错时不至于受到股东的攻击和法律的非难”。另外,在事后的诉讼过程中,法院也很难对每一个董事的决定作出正确的判断。
三、经营判断规则对我国的启示
我国现行《公司法》第一百四十八条规定了董事对公司负有的忠实义务和勤勉义务,这是经营判断规则引入的前提条件。笔者在论述经营判断规则产生的形式原因时已经提到其对注意义务的补充作用,它的最终确立是为了迎合注意义务,以使得董事的根本利益得到切实保护。综观中外学者对经营判断规则构成要件的论述,笔者认为,经营判断规则的构成要件应该包括三个部分:一项经营判断事项、决策者的善意以及合理注意。
我国是典型的大陆法系国家,适用的是成文法,无论是何种制度的适用都要求其完整性与关联性,所以针对注意义务已经在我国《公司法》中有所体现的现状,经营判断规则的法律地位也应该尽快得到确立。但是,我们注意到,在美国经营判断规则能够取得成功很重要的一个条件就是它拥有一批高素质的法官,而中国的法治建设尚处于艰难的爬坡阶段,法官素质参差不齐,很容易导致司法不公正。所以,在我国,衡量董事注意义务应当采取“以客观为主,主客观结合”的综合性标准。
具体而言,考虑到我国四年前才修订《公司法》的立法现状以及法律的稳定性,要求立即修改法律的提议并不可取。此外,我国学者王文宇认为“仅以一条概括性之规定,欲全面引进适用于英美等国发展良久之受托义务,似嫌不足。”笔者认为,我国可以在制定《公司法》相关司法解释的时候谨慎引入经营判断规则,确定其性质及构成要件,待到经营判断规则在我国适用比较普遍且比较成熟的时候,再来考虑是否应该提高经营判断规则的法律位阶。
注释:
罗伯特·W·汉密尔顿著. 李存捧等译.公司法概要.北京:社会科学出版社.1999.255.
曾卫明,杨欢,杨秀江,付春明.经营判断规则及其对我国的启示.江西农业大学学报(社会科学版).2005(2).60.
王文宇.公司法论.台湾:元照出版公司.2003.31.
关键词董事 经营判断 合理性
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-117-01
在所有权与经营权相分离的现代公司中,董事享有广泛权力的同时也承担着巨大的责任。为了在公司、股东与董事之间合理分配经营决策风险,近代以来,美国法院在长期的司法实践中逐步概括出了一项新的判例法规则——经营判断规则,由此确立了董事不对“正直的错误”负责的公司法理念。
一、经营判断规则的定义
美国著名公司法学者汉密尔顿教授则对经营判断规则作这样理解:“在就董事所作的经营判断问题上,实际上存在两个基本原则:一个是经营判断规则(Business Judgment Rule),另一个是经营判断原理(Business Judgment Doctrine)。前者是指董事会基于合理的信息和理性判断所作的具有某种合理性的业务决策不会引起董事责任,即使从公司的角度来看,它仍是糟糕的,甚至是灾难性的;后者是指这种决策是有法律效力的,对公司具有约束力,股东们不得对此提出禁止、搁置或者攻击这种决策”。但是,在美国司法实践中,法院并未对二者进行严格的区分,而是一律以Business Judgment Rule代之。汉密尔顿教授也承认,“用原理与规则这两个词可以指明在对董事提起的诉讼中涉及的两个问题,但他们尚未被人们普遍使用”。笔者认为,太过拘泥于这种文字用语上的区分并无法律意义,实际上,经营判断规则已经包含了经营判断原理,即:在符合假定条件的前提下,既要免除董事责任,也要确定董事决策的效力。
二、经营判断规则产生的必然性
(一)经营判断规则产生的形式原因
经营判断规则与董事的注意义务有着千丝万缕的联系,它的产生无疑是对董事注意义务的补充和完善。董事注意义务是从英美法系普通法判决中引申出来的法律原则,它要求董事在管理公司事务过程中须持有普通人在类似境况下的善意和谨慎。基于这种善意做出的公司决策效力如何,以及后果该由谁、如何承担等问题都没有在注意义务中得到体现,这就促成了效力确定及救济机制的出现,经营判断规则正是在这样的形式背景下映入人们眼帘的。
(二) 经营判断规则产生的实质原因
为了保证董事对公司的忠诚和善良管理,以保护股东及公司债权人的合法权益,董事的注意义务就显得尤为重要。但是,深究所有权与经营权分离的公司治理结构,我们不难发现:一方面,股东会权限的弱化使董事承担着更为重要的公司责任,另一方面,董事会权限的扩张也使董事承担着更大的决策风险。如果让董事动辄得咎,为每一个给公司造成损失的错误决定负责,势必使董事在处理公司业务时瞻前顾后,不利于公司事业的发展。
“但凡是人都不可避免会犯错,且公司运作本身存在很大的机会性与风险性,因而在对董事课以必要之义务的同时,也须考虑到一个谨慎、勤勉且尽其处理自己事务之注意的董事在进行公司经营决断出现差错时不至于受到股东的攻击和法律的非难”。另外,在事后的诉讼过程中,法院也很难对每一个董事的决定作出正确的判断。
三、经营判断规则对我国的启示
我国现行《公司法》第一百四十八条规定了董事对公司负有的忠实义务和勤勉义务,这是经营判断规则引入的前提条件。笔者在论述经营判断规则产生的形式原因时已经提到其对注意义务的补充作用,它的最终确立是为了迎合注意义务,以使得董事的根本利益得到切实保护。综观中外学者对经营判断规则构成要件的论述,笔者认为,经营判断规则的构成要件应该包括三个部分:一项经营判断事项、决策者的善意以及合理注意。
我国是典型的大陆法系国家,适用的是成文法,无论是何种制度的适用都要求其完整性与关联性,所以针对注意义务已经在我国《公司法》中有所体现的现状,经营判断规则的法律地位也应该尽快得到确立。但是,我们注意到,在美国经营判断规则能够取得成功很重要的一个条件就是它拥有一批高素质的法官,而中国的法治建设尚处于艰难的爬坡阶段,法官素质参差不齐,很容易导致司法不公正。所以,在我国,衡量董事注意义务应当采取“以客观为主,主客观结合”的综合性标准。
具体而言,考虑到我国四年前才修订《公司法》的立法现状以及法律的稳定性,要求立即修改法律的提议并不可取。此外,我国学者王文宇认为“仅以一条概括性之规定,欲全面引进适用于英美等国发展良久之受托义务,似嫌不足。”笔者认为,我国可以在制定《公司法》相关司法解释的时候谨慎引入经营判断规则,确定其性质及构成要件,待到经营判断规则在我国适用比较普遍且比较成熟的时候,再来考虑是否应该提高经营判断规则的法律位阶。
注释:
罗伯特·W·汉密尔顿著. 李存捧等译.公司法概要.北京:社会科学出版社.1999.255.
曾卫明,杨欢,杨秀江,付春明.经营判断规则及其对我国的启示.江西农业大学学报(社会科学版).2005(2).60.
王文宇.公司法论.台湾:元照出版公司.2003.31.