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摘 要：本文在介绍了代位诉讼产生的基本目的是中小股东对抗大股东控制的基础上，论述了股东作为代位诉讼原告的程序法依据，并结合国外相关规定从股东持股数量、持股期限以及股东是否为公正性代表三个角度分析了股东作为代位诉讼原告资格限制的规定，并提出我国《公司法》派生诉讼股东资格应在原有持股比例和期限的基础上中引入公正性代表这一因素来确定派生诉讼原告。
关键词：股东派生诉讼；正当当事人；资格限制
1.股东派生诉讼基本内涵
股东派生诉讼又叫股东代位诉讼或者股东代表诉讼，是指当公司的正当利益受到公司的董事、监事、高级管理或者其他人侵害并受有损失而公司的怠于起诉时，符合法定条件的股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼的法律制度。股东派生诉讼制度的设立主要目的也就是在于追诉董事作为受托人违反信托义务的案件而且实践中派生诉讼几乎也全部是针对公司内部人违法信托义务而提起的，虽然学理上也不排斥第三人成为被告的，并且包括我国在内的很多国家立法实践中确立公司之外的第三人作为代位诉讼被告的情形。
2.股东派生诉讼中的正当当事人
2.1民事诉讼正当当事人
民事诉讼中的当事人，是指以自己的名义，就特定的民事争议要求人民法院行使民事裁判权的的人及相对人，即诉讼中的原告和被告。当事人又可以分为正当当事人和非正当当事人，在诉讼程序启动前以及在诉讼过程中法院都会依据一定的标准对当事人是否适格进行审查，从而确定当事人是否为该具体诉讼案件的适格当事人即正当当事人。公司是具有法人地位的独立民事主体，而在股东派生诉讼中受害侵害的正是公司的利益，公司作为受害人完全有权提起诉讼以追究侵害人的责任，股东派生诉讼制度的确立允许将公司的诉权转移给了股东。
2.2股东派生诉讼的程序法基础：诉讼担当理论
诉讼担当是指与案件有直接利害关系的当事人因故不能参加诉讼，由与案件无直接利害关系的第三人以当事人的资格，就该涉讼法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系主体。学理上将诉讼担当主要分类为基于身份权引起的诉讼担当和基于财产管理权，为维护财产所有人或财产经营人的民事权益而进行诉讼担当，充当代位当事人。股权是一种特殊的权利，它既因股东参与公司决策的社员权性质以及对公司红利和剩余财产权的分配请求权同时具有人身和财产因素。典型的股东代位诉讼就是当公司控股股东、董事、高级管理人员发生损害公司利益的行为应对公司承担损害赔偿责任，但由于侵权人的控制地位而使公司无法以自己的名义追诉、怠于或拒绝行使诉讼权利时，股东以自己的名义起诉对公司承担损害赔偿责任的公司控制人。因此，笔者认为诉讼担当理论可以作为股东代公司提起赔偿请求权的程序法基础，即股东作为派生诉讼原告是正当当事人。
3.股东派生诉讼中的原告--股东
在原告范围上，我国采用了单纯股东主义，公司董事或其他成员，公司债权人不能以非股东名义提起代位诉讼。然而并非所有的公司股东都可以作为原告代公司提起诉讼。确立股东派生诉讼权从另一个角度来说是赋予了股东干预公司经营决策的一种司法途径的手段，但是这种通过国家公权力救济的的外部途径干预手段的使用也必须慎重行使。为防止股东滥用派生诉讼的诉权，大多数国家都依据鼓励正当诉讼与限制不当滥诉相衡平的原则，在立法中对提起派生诉讼股东的资格做了一定限制。学理上对于股东资格的限制主要从股东持股的要求以及作为原告的股东的公正充分的代表性的角度对股东作为代位诉讼人作限制。
3.1持股比例的限制性规定
我国《公司法》规定，有限责任公司的股东提起代表诉讼时并没有持股数量或者比例上的限制，只要是股东就可以。股份有限公司的股东则有持股比例上的要求：持有公司股份的1％以上的比例。此外我国公司法中对持股比例的要求是单独或合计持有1%的股份，由于在大量股份有限公司中小股东要持有1%的股份也有很大的资金要求，而合计持有公司百分之一以上股份，即允许两个以上股东持股份额的合计，则为小股东们联合股份一达到持股比例要求以作为代位主体。如此规定就为广大小股东监督大股东以及管理层维护公司利益提供了一个便利条件。
3.2持股期限的限制性规定 大陆法系看重"时间段"，英美法系看重"时间点"，前者以原告起诉前应在多长时间持有公司股份作为规范的要点，后者侧重考虑原告开始持股的时间点和侵权行为发生的时间点的关系。英美法系侵权时间点的计算具体在美国可以细化为两个规则：当时拥有规则和持续拥有规则。当时拥有规则是指自不当行为发生之时直至整个诉讼期间，原告股东必须持有公司的股票。持续拥有规则是美国法院通过判例在解释"当时拥有规则"时进一步引申出持续拥有规则，原告必须从诉讼所诉称的不当行为发生时开始至派生诉讼提出时都持续和不间断的作为公司的股东。大陆法系上时间段规则，即起诉前一段时间内股东必须持续持股，持股时间未达到法定期限的不具有诉讼原告资格。我国公司法没有规定起诉人在侵权行为发生当时是否必须持股的问题，主要理由是侵权行为情况比较复杂，侵权行为发生的时间有时也难以界定，有的甚至是持续性的，如果规定当时持股，其程序性审查需要占用更多的司法资源，加大司法成本。
3.3诉讼股东应是公正性代表
公正代表性是代位诉讼原告适格的必要条件。原告的诉讼行为和判决结果不仅对公司而且也对公司其他股东产生效力，公司其他股东不得再就同一事项向法院提起诉讼，由于派生诉权的兼具代位性和代表性的双重特性，代位诉权人必须能够公正的、充分的代表公司利益和其他股东利益进行诉讼。公正性代表更多是要从代位股东的主观心理态度来评判，我国没有相关公正性代表的规定，考察国外法具体判断公正充分代表性的标准主要有净手原则和非利益冲突原则。
1、净手原则。净手原则是普通法上受益人追究受托人责任的一项重要原则。具体在公司法派生诉讼中即提起代表诉讼的股东必须对董事的违法和不适当行为未为明确的赞成、批准或默认，若原告股东曾赞成或批准董事的违法行为，则他将因有不纯净的手而被视为污点股东，丧失作为派生诉讼的主体资格。
2、非利益冲突原则。公正性代表要求原告与指控行为没有同向的利害关系，并且原告提起诉讼没有救济公司损害之外的其他目的。这是主要由法院依据诉讼股东的身份及其诉讼的目的综合判断该主体是否与指控行为存在通向利益，而与公司利益冲突。因此，主要是结合案件的具体情况进行判断，由法官自由裁量。
我国公司法第152条规定了原告股东持股比例和持股期限的限制，但是未就原告的公正性和代表性做出相关规定。笔者认为，我国公司法应在派生诉讼主体资格中引入公正性代表这一标准，对于本身有污点的股东排除其派生诉讼原告资格，在判断是否利益冲突时适当赋予法官自由裁量权。
参考文献：
[1]范建.商法[M].北京:高等教育出版社,2006.
[2]江伟.民事诉讼法[M].北京:高等教育出版社,2008.
[3]乔欣.公司纠纷的司法救济[M].北京:法律出版社,2007.
[4]江平.办案全程实录：股东代表诉讼[M].北京:法律出版社,2007.
作者简介：常丰冰，女，（1985- ），江苏徐州人,湘潭大学法学院2010级民商法学专业硕士研究生。
关键词：股东派生诉讼；正当当事人；资格限制
1.股东派生诉讼基本内涵
股东派生诉讼又叫股东代位诉讼或者股东代表诉讼，是指当公司的正当利益受到公司的董事、监事、高级管理或者其他人侵害并受有损失而公司的怠于起诉时，符合法定条件的股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼的法律制度。股东派生诉讼制度的设立主要目的也就是在于追诉董事作为受托人违反信托义务的案件而且实践中派生诉讼几乎也全部是针对公司内部人违法信托义务而提起的，虽然学理上也不排斥第三人成为被告的，并且包括我国在内的很多国家立法实践中确立公司之外的第三人作为代位诉讼被告的情形。
2.股东派生诉讼中的正当当事人
2.1民事诉讼正当当事人
民事诉讼中的当事人，是指以自己的名义，就特定的民事争议要求人民法院行使民事裁判权的的人及相对人，即诉讼中的原告和被告。当事人又可以分为正当当事人和非正当当事人，在诉讼程序启动前以及在诉讼过程中法院都会依据一定的标准对当事人是否适格进行审查，从而确定当事人是否为该具体诉讼案件的适格当事人即正当当事人。公司是具有法人地位的独立民事主体，而在股东派生诉讼中受害侵害的正是公司的利益，公司作为受害人完全有权提起诉讼以追究侵害人的责任，股东派生诉讼制度的确立允许将公司的诉权转移给了股东。
2.2股东派生诉讼的程序法基础：诉讼担当理论
诉讼担当是指与案件有直接利害关系的当事人因故不能参加诉讼，由与案件无直接利害关系的第三人以当事人的资格，就该涉讼法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系主体。学理上将诉讼担当主要分类为基于身份权引起的诉讼担当和基于财产管理权，为维护财产所有人或财产经营人的民事权益而进行诉讼担当，充当代位当事人。股权是一种特殊的权利，它既因股东参与公司决策的社员权性质以及对公司红利和剩余财产权的分配请求权同时具有人身和财产因素。典型的股东代位诉讼就是当公司控股股东、董事、高级管理人员发生损害公司利益的行为应对公司承担损害赔偿责任，但由于侵权人的控制地位而使公司无法以自己的名义追诉、怠于或拒绝行使诉讼权利时，股东以自己的名义起诉对公司承担损害赔偿责任的公司控制人。因此，笔者认为诉讼担当理论可以作为股东代公司提起赔偿请求权的程序法基础，即股东作为派生诉讼原告是正当当事人。
3.股东派生诉讼中的原告--股东
在原告范围上，我国采用了单纯股东主义，公司董事或其他成员，公司债权人不能以非股东名义提起代位诉讼。然而并非所有的公司股东都可以作为原告代公司提起诉讼。确立股东派生诉讼权从另一个角度来说是赋予了股东干预公司经营决策的一种司法途径的手段，但是这种通过国家公权力救济的的外部途径干预手段的使用也必须慎重行使。为防止股东滥用派生诉讼的诉权，大多数国家都依据鼓励正当诉讼与限制不当滥诉相衡平的原则，在立法中对提起派生诉讼股东的资格做了一定限制。学理上对于股东资格的限制主要从股东持股的要求以及作为原告的股东的公正充分的代表性的角度对股东作为代位诉讼人作限制。
3.1持股比例的限制性规定
我国《公司法》规定，有限责任公司的股东提起代表诉讼时并没有持股数量或者比例上的限制，只要是股东就可以。股份有限公司的股东则有持股比例上的要求：持有公司股份的1％以上的比例。此外我国公司法中对持股比例的要求是单独或合计持有1%的股份，由于在大量股份有限公司中小股东要持有1%的股份也有很大的资金要求，而合计持有公司百分之一以上股份，即允许两个以上股东持股份额的合计，则为小股东们联合股份一达到持股比例要求以作为代位主体。如此规定就为广大小股东监督大股东以及管理层维护公司利益提供了一个便利条件。
3.2持股期限的限制性规定 大陆法系看重"时间段"，英美法系看重"时间点"，前者以原告起诉前应在多长时间持有公司股份作为规范的要点，后者侧重考虑原告开始持股的时间点和侵权行为发生的时间点的关系。英美法系侵权时间点的计算具体在美国可以细化为两个规则：当时拥有规则和持续拥有规则。当时拥有规则是指自不当行为发生之时直至整个诉讼期间，原告股东必须持有公司的股票。持续拥有规则是美国法院通过判例在解释"当时拥有规则"时进一步引申出持续拥有规则，原告必须从诉讼所诉称的不当行为发生时开始至派生诉讼提出时都持续和不间断的作为公司的股东。大陆法系上时间段规则，即起诉前一段时间内股东必须持续持股，持股时间未达到法定期限的不具有诉讼原告资格。我国公司法没有规定起诉人在侵权行为发生当时是否必须持股的问题，主要理由是侵权行为情况比较复杂，侵权行为发生的时间有时也难以界定，有的甚至是持续性的，如果规定当时持股，其程序性审查需要占用更多的司法资源，加大司法成本。
3.3诉讼股东应是公正性代表
公正代表性是代位诉讼原告适格的必要条件。原告的诉讼行为和判决结果不仅对公司而且也对公司其他股东产生效力，公司其他股东不得再就同一事项向法院提起诉讼，由于派生诉权的兼具代位性和代表性的双重特性，代位诉权人必须能够公正的、充分的代表公司利益和其他股东利益进行诉讼。公正性代表更多是要从代位股东的主观心理态度来评判，我国没有相关公正性代表的规定，考察国外法具体判断公正充分代表性的标准主要有净手原则和非利益冲突原则。
1、净手原则。净手原则是普通法上受益人追究受托人责任的一项重要原则。具体在公司法派生诉讼中即提起代表诉讼的股东必须对董事的违法和不适当行为未为明确的赞成、批准或默认，若原告股东曾赞成或批准董事的违法行为，则他将因有不纯净的手而被视为污点股东，丧失作为派生诉讼的主体资格。
2、非利益冲突原则。公正性代表要求原告与指控行为没有同向的利害关系，并且原告提起诉讼没有救济公司损害之外的其他目的。这是主要由法院依据诉讼股东的身份及其诉讼的目的综合判断该主体是否与指控行为存在通向利益，而与公司利益冲突。因此，主要是结合案件的具体情况进行判断，由法官自由裁量。
我国公司法第152条规定了原告股东持股比例和持股期限的限制，但是未就原告的公正性和代表性做出相关规定。笔者认为，我国公司法应在派生诉讼主体资格中引入公正性代表这一标准，对于本身有污点的股东排除其派生诉讼原告资格，在判断是否利益冲突时适当赋予法官自由裁量权。
参考文献：
[1]范建.商法[M].北京:高等教育出版社,2006.
[2]江伟.民事诉讼法[M].北京:高等教育出版社,2008.
[3]乔欣.公司纠纷的司法救济[M].北京:法律出版社,2007.
[4]江平.办案全程实录：股东代表诉讼[M].北京:法律出版社,2007.
作者简介：常丰冰，女，（1985- ），江苏徐州人,湘潭大学法学院2010级民商法学专业硕士研究生。