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摘 要：民间借贷与非法集资的界分，决定着刑法规制非法吸收公众存款行为的边界问题。最高人民法院关于非法集资的司法解释，在一定程度划清了非法集资与合法融资的政策法律边界，但在司法实践中仍存在一定的适用困惑。本文结合基层检察院办案实际，重点对非法吸收公众存款罪的刑法规制和认定界限进行考察研究，以“集资性”和“公开性”为关键要素，对该罪在司法实践中的认定进行思考。
关键词：非法集资；非法吸收公众存款罪；集资性；公开性
非法集资犯罪活动严重影响我国金融市场的稳定和社会秩序的安定，刑法作为最后保护屏障，既要对非法集资犯罪作必要的规制，但又要留给正当的民间金融活动空间。由此，民间借贷与非法集资行为的性质边界问题尤为重要。通观我国现行刑法，实际上并没有一个被称为“非法集资罪”的罪名。2011年1月4日起实施的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），为实践中一直存在争议的非法集资刑事案件的审理工作提供了明确指导。《解释》以“吸收存款罪”作为非法集资活动的基础罪名，其余罪名则为非法集资活动的特殊罪名，即“非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪”（《刑法》第176条）。①这种将非法吸收公众存款行为的外延扩张至非法集资行为，给该罪的行为界定和具体适用带来了一定的实践困惑，这也正是本文结合办案实际，期望解决的问题。
一、基层检察机关办理的非法集资案件分析
2011年至今，笔者所在基层院共办理公安机关立查的非法集资类案件4件，其中非法吸收公众存款罪3件，集资诈骗罪1件（后以诈骗罪提起公诉）。分析该3件非法吸收公众存款类案件，发现其有以下几个共同点：
（一）二人以上共同犯罪，并有主从犯之分
在所办理的此类案件中，其中1起案件是单位犯罪。第一起案件由孙某某、曹某某二人实施，曹某某所实施的犯罪行为均由孙某某授意；第二起案件由张某某伙同其妻子陶某某、朋友吕某某实施，后二人在犯罪活动中明显处于从属和辅助地位；第三起案件中，唐某某作为某公司的负责人，以公司的名义，聘请了沈某某、刘某某担任业务经理，马某某担任会计，于某某担任后勤人员，共同开展吸收公众存款的业务。
（二）借用合法经营的形式
第一起案件中，孙某某称其吸收存款用于技术研发；第二起案件中，张某某称其吸收存款用于承包工程；第三起案件中，唐某某称其吸收存款用于开发农业项目。
（三）采取口口相传的宣传模式
该三起案件中，均没有最高法司法解释中提到的“媒体、推介会、传单、手机短信等途径”，而是采用口口相传的方式，在集市、酒桌、商店、广场等场所，针对不特定对象，以个体解说的方式展开宣传。
（四）以许诺高息分红为诱饵
三起案件中，有的许诺以月息三分的高息，有的许诺以每月5%至10%的分红，无一不以高额回报为诱饵。
（五）将吸收的存款用于资本运营
三起案件中，犯罪嫌疑人均将吸收的全部或者大部分存款用于放贷或者投资，小部分用于维持其模式运营以及个人生活。
（六）资金链断裂后，由被吸收存款人报案至公安机关
涉及人员众多，因被吸收存款对象往往将其大部分甚至是全部积蓄投入其中，一旦资金链断裂，损失难以挽回，易发生上访等群体性事件。非法吸收公众存款犯罪之所以难以预防和发现，在于被吸收存款人只有在收不到本息一段时间，并丧失了信心和希望之后，才会到公安机关报案，而在其吸收存款的模式正常运营期间，相关部门难以获取相关信息。
二、现行刑法对非法吸收公众存款的规制
（一）非法吸收公众存款的罪名适用
非法集资行为形式多样，而法律对其规制的罪名有限。《解释》定义了非法吸收公众存款行为，列举了10种非法吸收公众存款行为的类型，明确了相关行为定罪和量刑的标准，并规定了豁免规则，实际上也有助于民间融资活动的合法开展。《解释》第1条规定，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。因此，非法吸收公众存款罪是调整我国非法集资犯罪的主要罪名。
（二）非法集资活动的定义
《解释》第1条从两个角度定义了非法集资活动。首先，非法集资活动应当是“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”；其次，非法集资活动还应当同时具备四个条件：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。将其概括为“非法性、公开性、利诱性、社会性”四个特征。不过，现实生活中非法集资者往往采用各种花样翻新的手段，以生产经营、商品交易等形式掩盖非法集资的目的，手法隐蔽，且可能涉及诸多专业性知识，很难识别。因此，通过对各种多发、易发的非法集资行为进行甄别分类、并结合具体发生领域和行为特征，《解释》第2条列举了10种应以“吸收存款罪”定罪处罚的具体情形，包括：1.不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；2.以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；3.以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；4.不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；5.不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；6.不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；7.不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；8.以投资入股的方式非法吸收资金的；9.以委托理财的方式非法吸收资金的；10.利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的。上述列举的诸种情形重在揭示非法吸收公众存款的行为方式，在表述上未必全面完整，实践中，仍需根据《解释》第1条关于非法集资的概念和四个特征要件进行具体认定”。② （三）相关罪名的定罪量刑标准
《解释》规定了两类罪名的定罪量刑标准，并对三类行为如何定罪作出了明确的规定。包括：（1）非法吸收公众存款罪的定罪和量刑标准。《解释》第3条对非法吸收公众存款罪的量刑标准作出了明确规定，并界定了所谓“数额巨大或者有其他严重情节”的标准，包括非法吸收存款的金额、涉及的存款对象的数量、造成的损失和社会影响等几个标准，并区分个人和单位犯罪而设定了不同的标准。《解释》秉承刑法宽严相济的原则，在明确非法集资定罪量刑标准的同时，明确某些情况不属于非法集资活动或者免于刑事处罚。包括：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
三、非法吸收公众存款与民间借贷的界限
民间借贷是自发性的民间融资活动，它可以有效弥补金融机构在融资服务方面的不足，促进促进农村经济和中小企业的发展。而非法吸收公众存款则是一种扰乱金融秩序，对社会经济和人民财产形成巨大危害的犯罪活动。在司法实践中，由于成文法的局限性和相关法律法规的欠缺，基层司法机关在认定非法吸收公众存款行为时往往要依赖于个人从业经验和内心公平正义。因此，有必要对二者加以区分，以防止放纵犯罪或者打击面扩大化倾向。
非法吸收公众存款与民间借贷之间的共同点在于，二者都吸收他人的资金并约定利息。非法吸收公众存款的主要特点是公开性、非法性。而民间借贷按利率高低划分，有三种形式：友情借贷（白色借贷）、灰色借贷（中等利率水平借贷）和黑色借贷（高利贷）。③笔者认为，非法吸收公众存款与正常的民间借贷活动在以下几个方面存在区别：
1.借款对象不同。非法吸收公众存款行为的对象是面向社会不特定公众吸收资金，其涉及的人数众多，对借款对象无明确限制与要求。而民间借贷的借贷双方往往基于特定的信任关系，如单位、集体内部，或者是亲朋好友之间，不具有社会公众性。
2.借款方式不同。非法吸收公众存款行为必然伴随着“媒体、推介会、传单、手机短信等途径”的宣传活动，目的在于扩大其影响范围，让更多的人加入其融资活动。民间借贷往往是直接的借贷关系，信息来源比较对称。
3.借款用途不同。企业或个人在集资后，有的是将集资款用于从事非法的资本、货币经营，有的则是将集资款用于从事合法的商业、生产运营。这两种集资用途的差异体现了非法集资行为社会危害性的差异。④民间借贷的资金去向是合法的经济活动。而非法吸收公众存款的资金去向是资本运营。由此可见，非法吸收公众存款是一种间接融资，被吸收的资金面临二次融资行为。
4.社会影响不同。非法吸收公众存款活动不但扰乱了正常的金融秩序，而且存在较大隐患：一旦资金链断裂，被吸收存款对象的资金流失，损失难以挽回，造成诸多不稳定因素。而民间借贷有助于社会经济的发展，即使存在风险，由于其范围小、人与人之间的紧密联系，其后果一般是可控的。
四、刑事司法实践中法律适用问题——构成要件的界限
（一）用非法吸收公众存款罪规制非法集资行为
1.对“存款”的扩张解释
现实中种种集资行为却并非像我国基础性金融法律制度和金融刑法规范所界分的那样，表现为高度类型化的两种形态——非法吸收公众存款或者擅自发行股票、债券，大量的非法集资行为其实是以一种介乎吸收公众存款和发行股票、债券这两者中间的某种法律上“非典型”的方式来操作的。一般来说，集资者并非向“出资人”承诺在未来给予其一个类似存款利息的固定回报，而是通过宣传该投资项目的良好盈利前景来吸引公众资金的注入，并约定一个未来收益分配的比例，因此“出资人”的预期收益在事实上是不确定的，他往往还需要承担一定的投资风险。显然，这样的集资活动严格来说并不能被归类于“非法吸收公众存款”，因为集资者所募集的“投资款”很难被界定为“存款”。但是，在我国金融监管法律制度框架内，这样的一种游离于金融监管当局许可之外的集资活动毫无疑问地会被界定为“非法”。然而，最大的现实制度障碍就在于，我国刑法条文从字面上很难覆盖大量实际出现的集资行为，尽管这样的集资行为在事实上已经严重影响了我国金融市场的稳定和社会秩序的安定。在司法实践中，扩充刑法第176条“非法吸收公众存款罪”的适用范围，把集资者在并不保证确定回报的前提下吸收的公众投资款也界定为“公众存款”的一种类型，以便依照该条刑法规则追究集资者的刑事责任。《解释》中则把既往的司法实践“经验”上升到“规则”的高度，将“吸收存款”解释为“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。通常意义上的“承诺还本付息”仅是“吸收存款”的对价形式之一，即便集资人未承诺确定的收益，只要约定“给予回报”，同样也属于“吸收存款”，进而适用刑法第176条。⑤
2.混淆直接融资和间接融资的区别
集资可以采用直接融资和间接融资两种不同模式。在直接融资模式中，资金需求者直接向多个资金供给者发出要约或者要约邀请，在给定条件下，请求资金供给者提供资金。通过金融中介机构的融资模式，被称为间接融资。在间接融资模式中，资金供给方不是直接将资金交给资金需求方，而是在一定条件下将资金交给金融中介机构，后者再将资金交给资金需求方。对于这两种不同的融资模式，法律相应发展出了两套不同的集资监管制度。对于直接融资，法律一般通过证券法予以调整；对于间接融资安排，法律则设置了与证券法完全不同的监管思路，最为典型的就是《商业银行法》、《保险法》等，强调对于金融中介机构的安全性和健康性要进行持续监管。目前处理非法集资活动的现有实践，由于将多数非法集资行为都归结为“非法吸收公众存款罪”，实际上是混淆了直接融资和间接融资，以间接融资的方式统领了所有非法集资行为。吸收存款当然是商业银行这类间接融资制度的安排，但多数民间非法集资往往是集资者自己使用资金，更类似于直接融资模式。因此，在现有的非法集资刑法规制模式下，非法集资者基本上缺乏合法化的途径，只能面临被禁止的命运。 以非法吸收公众存款定性各类非法集资活动，将带来性质认定上的困难。存款一定意味着还本付息，因此，界定吸收公众存款都明确规定“承诺在一定期限内还本付息”为其主要特征。但实际上，非法集资的手段多种多样，也有可能承诺还本付息只是吸引投资者的一种方式，分享未来收益但不约定固定回报。如果一味以固定回报承诺作为界定非法集资的基本标准，对非法集资活动的界定就可能范围过窄。将大量非法集资活动归入“非法吸收公众存款罪”，实际上是将其划入了间接融资方式，资金募集者必须成为具有特许设立的存款类金融机构，才有可能将其非法集资行为合法化。因此，在现有的非法集资刑法规制模式下，非法集资者基本上缺乏合法化的途径，只能面临被禁止的命运。但一味禁止非法集资并不符合公共利益。
（二）非法集资行为界定的实践困惑
《解释》以四个具体条件界定非法集资活动，包括了非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征。但实际上，非法性要件只是认定非法集资活动的辅助要件，因为只有在相关交易活动被认定为构成公开集资行为时，才需要讨论该行为是否经过有权机关批准，或者是否合法。按照我国法律，公开集资的行为都是必须经过有权机关批准的，因此首先必须讨论的是相关争议活动是否构成了公开集资活动，然后才谈得上其是合法还是非法。对于认定相关争议活动是否构成公开集资，最重要的是两个关键因素：该活动是否具有集资性质，以及该集资是否面向社会公众、具有公开性。实践中，非法集资者多采用伪装的商品销售或者生产经营的方式吸取资金，在这些交易中，回报多被伪装成商品销售或者生产经营的利润。如何将这些伪装的交易与正常的商品销售或者生产经营活动区别开来？《解释》第2条通过列举的方式列出了10类交易，试图为案件审理提供指导，但如何能穷尽花样翻新的集资类型？
对于公开性，《解释》实际上使用了两个条件来进行界定，即第1条的第2项和第4项，前者是对公开宣传方式的规定，后者才是对公开性的界定。只要采用了公开宣传的方式，无疑就满足了集资的公开性要求。但将该因素作为界定非法集资活动的必备条件，却缩小了定义的范围，也因此带来所谓的口口相传如何认定的困难。如果不采取公开宣传的方式，是否就一定不涉及社会公众，不需要法律特别保护？显然并非如此，否则《解释》也就不需要用第4项再对公开性进行限定了。但该第4项对于公开性的界定仍然延用了原有界定方法中“不特定对象”的说法，继承了该说法的模糊性和误导性，并作出了在亲友和单位内部集资的，不构成非法集资的豁免规定。该豁免显然是来自于对所谓特定和不特定对象的区分，但存在被滥用的可能性。
（三）集资性质的界定
《解释》以“吸取资金”和“给付回报”作为界定集资性质的关键因素，但这两个因素其实都很难清楚界定出某个行为的集资性质。在典型的集资活动中，资金提供方的目的和其他类型的交易并不相同。在其他类型交易中，购买者的目的是获取商品或者服务。但在集资活动中，无论交易载体为何，买方（资金提供方）的目的是为了获取未来的收益，即投资所产生的利润。这才是区分集资交易与其他类型交易的关键因素：投资性，实质地使用金融工具。⑥《解释》中规定的这一“利诱性”因素已经包含了资金提供者以获取收益为目的这一内容，但“给付回报”的表述过于模糊，还需要进一步明确其内涵。因为所谓利诱性因素是从集资者角度来表述概念，没有直接指向资金提供方的交易目的。这种间接界定的方法甚至可能产生误导。例如对于某些商品，虽然集资者以给付回报作为利诱，但购买者的目的就是获取商品消费。因此，只有涉及公众投资者的交易，才应当被认定为集资交易。换句话说，将交易的投资性作为辨别集资交易的关键因素，符合立法目的。《解释》第2条明确列举“不以房屋销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式”，为非法集资的类型。这体现了集资性质的“被动投资”，《解释》中利诱性要素中具有承诺性条件，即“承诺在一定期限内……给付回报”。这个承诺性其实可以解释为隐含了被动投资的性质，因为既然集资者承诺回报，说明该利润主要来源并非来自于投资者的自己努力，而是来自于集资者。综合上述讨论，集资活动中的集资性质可以概括为一个重要因素：被动投资性。具体如何认定，则可以从两个方面来考量：1.资金提供方以获取利润为目的；2.该利润主要来自他人的努力。相比《解释》以“吸取资金”和“承诺给付回报”作为界定标准，以“被动投资性”作为界定标准更为准确，操作起来也更简单。⑦
在这种集资性质的界定中，集资者集资之后的用途并不重要，其是否用于生产经营活动，只能影响到对于是否具有“非法占有目的”的认定，并不能影响到对集资性质的认定。《解释》将“用于正常生产经营活动”放入了量刑情节的考量上，而没有放入定罪情节的考虑上，是正确的选择。⑧
（四）非法集资的公开性界定
《解释》第1条第1款规定“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”作为认定非法集资的条件，并增加了另一项必要条件，即“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。但是，以宣传方式作为界定非法集资的必要条件，缩小了非法集资的范围。以公开宣传手段开展非法集资活动，无疑涉及到了社会公众。但反过来推导，认为非法集资的公开性就一定具备公开宣传方式，则并不成立。实践中，也有很多在地下通过熟人口口相传的集资方式，在浙江东阳吴英案中，被告人吴英以集资诈骗罪被一审判处死刑，但一审法院认定吴英所直接集资的对象不过11人，吴英也并没有采取公开宣传的方式去集资。⑨就本院办案的此类案件，也多是采用口口相传方式。因此，公开宣传只是认定非法集资公开性的一种辅助手段或者充分条件，但不是必要条件，将公开宣传方式作为认定非法集资公开性的一种并列条件。
对于是否以“特定”或“不特定对象”作为涉及公众的界定要素，需要根据具体情况具体分析。《解释》设置的亲友和单位内部集资豁免的条款，更多根据特定对象的思路来豁免定罪。亲友、单位内部，确实在某种程度上意味着集资者可能和集资对象之间有某种特殊的关系。但亲友之间关系有远近亲疏不同，单位内部不同员工所处位置也各不相同，其与集资者之间的特殊关系是否足以为其提供保障，需要在个案中具体认定。
注 释：
①《刑法》中涉及非法集资的罪名一共有7个，除了上述的“吸收存款罪”和“集资诈骗罪”之外，还包括“欺诈发行股票、债券罪”（《刑法》第160条）、“擅自发行股票、债券罪”（《刑法》第179条）、“组织、领导传销活动罪”（《刑法》第224条）、“非法经营罪”（《刑法》第225条）、“擅自设立金融机构罪”（《刑法》第174条第1款）.
②参见刘为波：《〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，，载《人民司法·应用》2011年第5期.
③杨兴培、刘慧伟，“论刑法介入民间金融活动的原则和界限——以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪为切入点”，载《海峡法学》2012年03期.
④刘宪权，“刑法严惩非法集资行为之反思”，载《法商研究》2012年第4期（总第150期）.
⑤黄韬：《刑法完不成的任务——治理非法集资刑事司法实践的现实制度困境》，载《中国刑事法杂志》，2011年第11期.
⑥林越坚：《非法集资与民间借贷的刑民界分》，载《财经科学》，2013年第1期.
⑦彭冰：《非法集资行为的界定——评最高人民法院关于非法集资的司法解释》，载《法学家》，2011年第6期.
⑧2008年12月2日，浙江省高级法院、省检察院、省公安厅相继联合会签的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》第四条规定：为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向社会不特定对象筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，一般可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理。但对于其中后果严重，影响到社会稳定的，应当按非法吸收公众存款犯罪处理。但《解释》并不认同这一理解，只要符合司法解释第一条的四个条件的集资行为，均可认定为非法吸收公众存款.
⑨参见《浙江女富豪吴英非法集资7·7亿元一审获死刑》.
关键词：非法集资；非法吸收公众存款罪；集资性；公开性
非法集资犯罪活动严重影响我国金融市场的稳定和社会秩序的安定，刑法作为最后保护屏障，既要对非法集资犯罪作必要的规制，但又要留给正当的民间金融活动空间。由此，民间借贷与非法集资行为的性质边界问题尤为重要。通观我国现行刑法，实际上并没有一个被称为“非法集资罪”的罪名。2011年1月4日起实施的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），为实践中一直存在争议的非法集资刑事案件的审理工作提供了明确指导。《解释》以“吸收存款罪”作为非法集资活动的基础罪名，其余罪名则为非法集资活动的特殊罪名，即“非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪”（《刑法》第176条）。①这种将非法吸收公众存款行为的外延扩张至非法集资行为，给该罪的行为界定和具体适用带来了一定的实践困惑，这也正是本文结合办案实际，期望解决的问题。
一、基层检察机关办理的非法集资案件分析
2011年至今，笔者所在基层院共办理公安机关立查的非法集资类案件4件，其中非法吸收公众存款罪3件，集资诈骗罪1件（后以诈骗罪提起公诉）。分析该3件非法吸收公众存款类案件，发现其有以下几个共同点：
（一）二人以上共同犯罪，并有主从犯之分
在所办理的此类案件中，其中1起案件是单位犯罪。第一起案件由孙某某、曹某某二人实施，曹某某所实施的犯罪行为均由孙某某授意；第二起案件由张某某伙同其妻子陶某某、朋友吕某某实施，后二人在犯罪活动中明显处于从属和辅助地位；第三起案件中，唐某某作为某公司的负责人，以公司的名义，聘请了沈某某、刘某某担任业务经理，马某某担任会计，于某某担任后勤人员，共同开展吸收公众存款的业务。
（二）借用合法经营的形式
第一起案件中，孙某某称其吸收存款用于技术研发；第二起案件中，张某某称其吸收存款用于承包工程；第三起案件中，唐某某称其吸收存款用于开发农业项目。
（三）采取口口相传的宣传模式
该三起案件中，均没有最高法司法解释中提到的“媒体、推介会、传单、手机短信等途径”，而是采用口口相传的方式，在集市、酒桌、商店、广场等场所，针对不特定对象，以个体解说的方式展开宣传。
（四）以许诺高息分红为诱饵
三起案件中，有的许诺以月息三分的高息，有的许诺以每月5%至10%的分红，无一不以高额回报为诱饵。
（五）将吸收的存款用于资本运营
三起案件中，犯罪嫌疑人均将吸收的全部或者大部分存款用于放贷或者投资，小部分用于维持其模式运营以及个人生活。
（六）资金链断裂后，由被吸收存款人报案至公安机关
涉及人员众多，因被吸收存款对象往往将其大部分甚至是全部积蓄投入其中，一旦资金链断裂，损失难以挽回，易发生上访等群体性事件。非法吸收公众存款犯罪之所以难以预防和发现，在于被吸收存款人只有在收不到本息一段时间，并丧失了信心和希望之后，才会到公安机关报案，而在其吸收存款的模式正常运营期间，相关部门难以获取相关信息。
二、现行刑法对非法吸收公众存款的规制
（一）非法吸收公众存款的罪名适用
非法集资行为形式多样，而法律对其规制的罪名有限。《解释》定义了非法吸收公众存款行为，列举了10种非法吸收公众存款行为的类型，明确了相关行为定罪和量刑的标准，并规定了豁免规则，实际上也有助于民间融资活动的合法开展。《解释》第1条规定，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。因此，非法吸收公众存款罪是调整我国非法集资犯罪的主要罪名。
（二）非法集资活动的定义
《解释》第1条从两个角度定义了非法集资活动。首先，非法集资活动应当是“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”；其次，非法集资活动还应当同时具备四个条件：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。将其概括为“非法性、公开性、利诱性、社会性”四个特征。不过，现实生活中非法集资者往往采用各种花样翻新的手段，以生产经营、商品交易等形式掩盖非法集资的目的，手法隐蔽，且可能涉及诸多专业性知识，很难识别。因此，通过对各种多发、易发的非法集资行为进行甄别分类、并结合具体发生领域和行为特征，《解释》第2条列举了10种应以“吸收存款罪”定罪处罚的具体情形，包括：1.不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；2.以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；3.以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；4.不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；5.不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；6.不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；7.不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；8.以投资入股的方式非法吸收资金的；9.以委托理财的方式非法吸收资金的；10.利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的。上述列举的诸种情形重在揭示非法吸收公众存款的行为方式，在表述上未必全面完整，实践中，仍需根据《解释》第1条关于非法集资的概念和四个特征要件进行具体认定”。② （三）相关罪名的定罪量刑标准
《解释》规定了两类罪名的定罪量刑标准，并对三类行为如何定罪作出了明确的规定。包括：（1）非法吸收公众存款罪的定罪和量刑标准。《解释》第3条对非法吸收公众存款罪的量刑标准作出了明确规定，并界定了所谓“数额巨大或者有其他严重情节”的标准，包括非法吸收存款的金额、涉及的存款对象的数量、造成的损失和社会影响等几个标准，并区分个人和单位犯罪而设定了不同的标准。《解释》秉承刑法宽严相济的原则，在明确非法集资定罪量刑标准的同时，明确某些情况不属于非法集资活动或者免于刑事处罚。包括：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
三、非法吸收公众存款与民间借贷的界限
民间借贷是自发性的民间融资活动，它可以有效弥补金融机构在融资服务方面的不足，促进促进农村经济和中小企业的发展。而非法吸收公众存款则是一种扰乱金融秩序，对社会经济和人民财产形成巨大危害的犯罪活动。在司法实践中，由于成文法的局限性和相关法律法规的欠缺，基层司法机关在认定非法吸收公众存款行为时往往要依赖于个人从业经验和内心公平正义。因此，有必要对二者加以区分，以防止放纵犯罪或者打击面扩大化倾向。
非法吸收公众存款与民间借贷之间的共同点在于，二者都吸收他人的资金并约定利息。非法吸收公众存款的主要特点是公开性、非法性。而民间借贷按利率高低划分，有三种形式：友情借贷（白色借贷）、灰色借贷（中等利率水平借贷）和黑色借贷（高利贷）。③笔者认为，非法吸收公众存款与正常的民间借贷活动在以下几个方面存在区别：
1.借款对象不同。非法吸收公众存款行为的对象是面向社会不特定公众吸收资金，其涉及的人数众多，对借款对象无明确限制与要求。而民间借贷的借贷双方往往基于特定的信任关系，如单位、集体内部，或者是亲朋好友之间，不具有社会公众性。
2.借款方式不同。非法吸收公众存款行为必然伴随着“媒体、推介会、传单、手机短信等途径”的宣传活动，目的在于扩大其影响范围，让更多的人加入其融资活动。民间借贷往往是直接的借贷关系，信息来源比较对称。
3.借款用途不同。企业或个人在集资后，有的是将集资款用于从事非法的资本、货币经营，有的则是将集资款用于从事合法的商业、生产运营。这两种集资用途的差异体现了非法集资行为社会危害性的差异。④民间借贷的资金去向是合法的经济活动。而非法吸收公众存款的资金去向是资本运营。由此可见，非法吸收公众存款是一种间接融资，被吸收的资金面临二次融资行为。
4.社会影响不同。非法吸收公众存款活动不但扰乱了正常的金融秩序，而且存在较大隐患：一旦资金链断裂，被吸收存款对象的资金流失，损失难以挽回，造成诸多不稳定因素。而民间借贷有助于社会经济的发展，即使存在风险，由于其范围小、人与人之间的紧密联系，其后果一般是可控的。
四、刑事司法实践中法律适用问题——构成要件的界限
（一）用非法吸收公众存款罪规制非法集资行为
1.对“存款”的扩张解释
现实中种种集资行为却并非像我国基础性金融法律制度和金融刑法规范所界分的那样，表现为高度类型化的两种形态——非法吸收公众存款或者擅自发行股票、债券，大量的非法集资行为其实是以一种介乎吸收公众存款和发行股票、债券这两者中间的某种法律上“非典型”的方式来操作的。一般来说，集资者并非向“出资人”承诺在未来给予其一个类似存款利息的固定回报，而是通过宣传该投资项目的良好盈利前景来吸引公众资金的注入，并约定一个未来收益分配的比例，因此“出资人”的预期收益在事实上是不确定的，他往往还需要承担一定的投资风险。显然，这样的集资活动严格来说并不能被归类于“非法吸收公众存款”，因为集资者所募集的“投资款”很难被界定为“存款”。但是，在我国金融监管法律制度框架内，这样的一种游离于金融监管当局许可之外的集资活动毫无疑问地会被界定为“非法”。然而，最大的现实制度障碍就在于，我国刑法条文从字面上很难覆盖大量实际出现的集资行为，尽管这样的集资行为在事实上已经严重影响了我国金融市场的稳定和社会秩序的安定。在司法实践中，扩充刑法第176条“非法吸收公众存款罪”的适用范围，把集资者在并不保证确定回报的前提下吸收的公众投资款也界定为“公众存款”的一种类型，以便依照该条刑法规则追究集资者的刑事责任。《解释》中则把既往的司法实践“经验”上升到“规则”的高度，将“吸收存款”解释为“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。通常意义上的“承诺还本付息”仅是“吸收存款”的对价形式之一，即便集资人未承诺确定的收益，只要约定“给予回报”，同样也属于“吸收存款”，进而适用刑法第176条。⑤
2.混淆直接融资和间接融资的区别
集资可以采用直接融资和间接融资两种不同模式。在直接融资模式中，资金需求者直接向多个资金供给者发出要约或者要约邀请，在给定条件下，请求资金供给者提供资金。通过金融中介机构的融资模式，被称为间接融资。在间接融资模式中，资金供给方不是直接将资金交给资金需求方，而是在一定条件下将资金交给金融中介机构，后者再将资金交给资金需求方。对于这两种不同的融资模式，法律相应发展出了两套不同的集资监管制度。对于直接融资，法律一般通过证券法予以调整；对于间接融资安排，法律则设置了与证券法完全不同的监管思路，最为典型的就是《商业银行法》、《保险法》等，强调对于金融中介机构的安全性和健康性要进行持续监管。目前处理非法集资活动的现有实践，由于将多数非法集资行为都归结为“非法吸收公众存款罪”，实际上是混淆了直接融资和间接融资，以间接融资的方式统领了所有非法集资行为。吸收存款当然是商业银行这类间接融资制度的安排，但多数民间非法集资往往是集资者自己使用资金，更类似于直接融资模式。因此，在现有的非法集资刑法规制模式下，非法集资者基本上缺乏合法化的途径，只能面临被禁止的命运。 以非法吸收公众存款定性各类非法集资活动，将带来性质认定上的困难。存款一定意味着还本付息，因此，界定吸收公众存款都明确规定“承诺在一定期限内还本付息”为其主要特征。但实际上，非法集资的手段多种多样，也有可能承诺还本付息只是吸引投资者的一种方式，分享未来收益但不约定固定回报。如果一味以固定回报承诺作为界定非法集资的基本标准，对非法集资活动的界定就可能范围过窄。将大量非法集资活动归入“非法吸收公众存款罪”，实际上是将其划入了间接融资方式，资金募集者必须成为具有特许设立的存款类金融机构，才有可能将其非法集资行为合法化。因此，在现有的非法集资刑法规制模式下，非法集资者基本上缺乏合法化的途径，只能面临被禁止的命运。但一味禁止非法集资并不符合公共利益。
（二）非法集资行为界定的实践困惑
《解释》以四个具体条件界定非法集资活动，包括了非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征。但实际上，非法性要件只是认定非法集资活动的辅助要件，因为只有在相关交易活动被认定为构成公开集资行为时，才需要讨论该行为是否经过有权机关批准，或者是否合法。按照我国法律，公开集资的行为都是必须经过有权机关批准的，因此首先必须讨论的是相关争议活动是否构成了公开集资活动，然后才谈得上其是合法还是非法。对于认定相关争议活动是否构成公开集资，最重要的是两个关键因素：该活动是否具有集资性质，以及该集资是否面向社会公众、具有公开性。实践中，非法集资者多采用伪装的商品销售或者生产经营的方式吸取资金，在这些交易中，回报多被伪装成商品销售或者生产经营的利润。如何将这些伪装的交易与正常的商品销售或者生产经营活动区别开来？《解释》第2条通过列举的方式列出了10类交易，试图为案件审理提供指导，但如何能穷尽花样翻新的集资类型？
对于公开性，《解释》实际上使用了两个条件来进行界定，即第1条的第2项和第4项，前者是对公开宣传方式的规定，后者才是对公开性的界定。只要采用了公开宣传的方式，无疑就满足了集资的公开性要求。但将该因素作为界定非法集资活动的必备条件，却缩小了定义的范围，也因此带来所谓的口口相传如何认定的困难。如果不采取公开宣传的方式，是否就一定不涉及社会公众，不需要法律特别保护？显然并非如此，否则《解释》也就不需要用第4项再对公开性进行限定了。但该第4项对于公开性的界定仍然延用了原有界定方法中“不特定对象”的说法，继承了该说法的模糊性和误导性，并作出了在亲友和单位内部集资的，不构成非法集资的豁免规定。该豁免显然是来自于对所谓特定和不特定对象的区分，但存在被滥用的可能性。
（三）集资性质的界定
《解释》以“吸取资金”和“给付回报”作为界定集资性质的关键因素，但这两个因素其实都很难清楚界定出某个行为的集资性质。在典型的集资活动中，资金提供方的目的和其他类型的交易并不相同。在其他类型交易中，购买者的目的是获取商品或者服务。但在集资活动中，无论交易载体为何，买方（资金提供方）的目的是为了获取未来的收益，即投资所产生的利润。这才是区分集资交易与其他类型交易的关键因素：投资性，实质地使用金融工具。⑥《解释》中规定的这一“利诱性”因素已经包含了资金提供者以获取收益为目的这一内容，但“给付回报”的表述过于模糊，还需要进一步明确其内涵。因为所谓利诱性因素是从集资者角度来表述概念，没有直接指向资金提供方的交易目的。这种间接界定的方法甚至可能产生误导。例如对于某些商品，虽然集资者以给付回报作为利诱，但购买者的目的就是获取商品消费。因此，只有涉及公众投资者的交易，才应当被认定为集资交易。换句话说，将交易的投资性作为辨别集资交易的关键因素，符合立法目的。《解释》第2条明确列举“不以房屋销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式”，为非法集资的类型。这体现了集资性质的“被动投资”，《解释》中利诱性要素中具有承诺性条件，即“承诺在一定期限内……给付回报”。这个承诺性其实可以解释为隐含了被动投资的性质，因为既然集资者承诺回报，说明该利润主要来源并非来自于投资者的自己努力，而是来自于集资者。综合上述讨论，集资活动中的集资性质可以概括为一个重要因素：被动投资性。具体如何认定，则可以从两个方面来考量：1.资金提供方以获取利润为目的；2.该利润主要来自他人的努力。相比《解释》以“吸取资金”和“承诺给付回报”作为界定标准，以“被动投资性”作为界定标准更为准确，操作起来也更简单。⑦
在这种集资性质的界定中，集资者集资之后的用途并不重要，其是否用于生产经营活动，只能影响到对于是否具有“非法占有目的”的认定，并不能影响到对集资性质的认定。《解释》将“用于正常生产经营活动”放入了量刑情节的考量上，而没有放入定罪情节的考虑上，是正确的选择。⑧
（四）非法集资的公开性界定
《解释》第1条第1款规定“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”作为认定非法集资的条件，并增加了另一项必要条件，即“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。但是，以宣传方式作为界定非法集资的必要条件，缩小了非法集资的范围。以公开宣传手段开展非法集资活动，无疑涉及到了社会公众。但反过来推导，认为非法集资的公开性就一定具备公开宣传方式，则并不成立。实践中，也有很多在地下通过熟人口口相传的集资方式，在浙江东阳吴英案中，被告人吴英以集资诈骗罪被一审判处死刑，但一审法院认定吴英所直接集资的对象不过11人，吴英也并没有采取公开宣传的方式去集资。⑨就本院办案的此类案件，也多是采用口口相传方式。因此，公开宣传只是认定非法集资公开性的一种辅助手段或者充分条件，但不是必要条件，将公开宣传方式作为认定非法集资公开性的一种并列条件。
对于是否以“特定”或“不特定对象”作为涉及公众的界定要素，需要根据具体情况具体分析。《解释》设置的亲友和单位内部集资豁免的条款，更多根据特定对象的思路来豁免定罪。亲友、单位内部，确实在某种程度上意味着集资者可能和集资对象之间有某种特殊的关系。但亲友之间关系有远近亲疏不同，单位内部不同员工所处位置也各不相同，其与集资者之间的特殊关系是否足以为其提供保障，需要在个案中具体认定。
注 释：
①《刑法》中涉及非法集资的罪名一共有7个，除了上述的“吸收存款罪”和“集资诈骗罪”之外，还包括“欺诈发行股票、债券罪”（《刑法》第160条）、“擅自发行股票、债券罪”（《刑法》第179条）、“组织、领导传销活动罪”（《刑法》第224条）、“非法经营罪”（《刑法》第225条）、“擅自设立金融机构罪”（《刑法》第174条第1款）.
②参见刘为波：《〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，，载《人民司法·应用》2011年第5期.
③杨兴培、刘慧伟，“论刑法介入民间金融活动的原则和界限——以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪为切入点”，载《海峡法学》2012年03期.
④刘宪权，“刑法严惩非法集资行为之反思”，载《法商研究》2012年第4期（总第150期）.
⑤黄韬：《刑法完不成的任务——治理非法集资刑事司法实践的现实制度困境》，载《中国刑事法杂志》，2011年第11期.
⑥林越坚：《非法集资与民间借贷的刑民界分》，载《财经科学》，2013年第1期.
⑦彭冰：《非法集资行为的界定——评最高人民法院关于非法集资的司法解释》，载《法学家》，2011年第6期.
⑧2008年12月2日，浙江省高级法院、省检察院、省公安厅相继联合会签的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》第四条规定：为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向社会不特定对象筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，一般可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理。但对于其中后果严重，影响到社会稳定的，应当按非法吸收公众存款犯罪处理。但《解释》并不认同这一理解，只要符合司法解释第一条的四个条件的集资行为，均可认定为非法吸收公众存款.
⑨参见《浙江女富豪吴英非法集资7·7亿元一审获死刑》.