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摘 要 随着2015年《立法法》的重新修订，设区的市全部获得了地方性法规的立法权。立法权主体扩容的同时，《立法法》又在三个方面限制立法权限。用弹性立法的方式既可以保障法律的完整又能够有效适应社会现实。此外，面对预期的立法增多问题，本文提出了相关建议。
关键词 地方立法权 改革 弹性立法
作者简介：李云飞，北京理工大学法学院研究生，研究方向：立法法；袁杰，北京理工大学法学院。
中图分类号：D927 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.058
一、问题的提出
从制度发展史角度观察，我国存在一个制度怪圈，常常表现为：一放就乱，一乱就收，一收就死。当社会缺乏活力，发展动力受阻时，上层会放权以促发展，历史的经验表明，放权的结果总是伴随实践的乱象发生①。每次精简的机构总会慢慢恢复乃至膨胀起来，囿于“一放就乱；一乱就收；一管就死；一死再放”的循环。于是乎在维持社会稳定的压力作用下，权力行使者不得不再次收权，发展就又陷入停滞状态。这其中固然有权力行使者天然的膨胀倾向，但共通性的弊病不能无视乃至直接否定个案中可能存在的问题。
针对上述似乎有着某种历史轮回的现象，有人从国民性角度观察，认为国人缺少宗教信仰，依靠外在的权力强制，缺乏主体性意识，更多的依赖权威，顺从权力。有人讲，这种二难困境产生的原因就在于以往制度设计时一维性的思维逻辑——非此即彼，易导致两极分化的情况。②具体到新修订的《立法法》，有学者担心对设区的市主体扩容会带来法治碎片化、立法质量下降、助长地方保护主义和侵蚀中央立法权的危险等乱象，使我国的立法再次陷入循环怪圈。③
二、地方立法权的沿革和趋势
2015年《立法法》72条第2款规定，关于设区的市立法权制定主体由“较大的市”扩展至所有“设区的市”。但中央在“放权”的同时，也对“设区的市”的立法权限进一步的“收权”（《立法法》在本款中规定，立法范围仅限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项）。按照谱系学的视野追溯，自1979年以来地方立法权的规定经历了频繁的变动，主体和权限一直在变化，但地方立法权的趋势是不断增强。
在2000年《立法法》颁布以前，随着相关法律的出台，地方权力机关在有关立法的问题上有了制度保障。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（组织法）和《宪法》的颁布，使得省级人大获得了制定地方性法规的权力。1986年《组织法》修改，经国务院批准的“较大的市”也获得了立法权，可以说这一阶段立法权被广泛的下放到地方。而2000年《立法法》制定的一个重要目的就是解决立法冲突问题，建立更加完整的法律体系，中央与地方立法权限的划分是本次立法解决的核心问题。《立法法》第8条首次列举10项全国人大及其常委会的立法权，第64条明确了地方性法规所能规定的三类事项。观察法条，不难发现在确保地方立法权限的前提下，《立法法》规范了地方立法的权限以及法律制度阙如时，地方先行先试的思维元素。
三、地方立法扩容的现实意义
《立法法》第72条第2款为地方经济发展提供了稳定的制度保障，中央立法的权力还在不断下放。④地方立法在走向规范的同时，其权力范围也在不断扩充，这与我国改革进路呈现出一定的相关性。但需求是最好的土壤，从存在论意义上讲，地方立法的扩大有其现实意义。
（一）重大改革于法有据的要求
党的四中全会上通过的《决定》明确了所有的重大改革都要于法有据的前提。基于以上政策指导，发挥立法的引导作用，将改革推向深入，为社会经济发展提供良法供给，法律的“立、改、废、释”工作就越来越凸显出紧迫性来。相对地方政府而言，中央政府不再是高度计划的全能政府，要有所为有所不为。因此，作为与具体社会事务有更多联系的地方立法就有更大的发挥空间，可以有效的适应全面依法治国背景下的改革工作。
（二）推进国家治理能力和治理体系现代化
国家治理能力和治理体系现代化也是四中全会确定的理念，“地方是法治建设的真正舞台”⑤，国家治理能力的提升歸根结底还要靠地方的力量。地方立法的功能之一就是及时把地方改革实践中涉及到的新问题、新事项纳入法律调整的范围，从而使“新制度安排在没有获得全国性的合法地位之前，具有局部范围的合法性”⑥。地方立法主体的扩充还存在制度激励功能，制度的差异会带来不同的制度收益和制度成本，所以主体的扩充一定意义上可以克服立法活动中闭门造车现象，避免立法成为大而无当的屠龙之术，导致立法资源的浪费。
四、“放乱”问题的对策
经验表明，当中央权力“收”的时候，就会缺乏对地方积极性、主动性的关注；当权力“下放”且不加规训，如果缺少约束机制，就会任由权力的“任性”。长期存在的“治乱”二难处境不得不引起我们的重视。如果立法权在下放时没有体制约束，可能会矫枉过正，陷入“从一个失败走向另一个失败”的危险。⑦值得注意的是，立法者注意到了这个问题，并且在制度设计和立法策略上都有一定的考量。
（一）中央的单方决定权
区别于联邦国家的地方立法权由中央和地方共同决定（典型代表如美国），我国是单一制的国家，地方立法权范围的调整由中央依据《立法法》决定⑧。所以在因法律规定本身的模糊性而出现适用问题时，中央能够灵活调整地方立法权，以适应深化改革背景下不断增多的地方事务，满足地方适应经济社会发展的制度需求，避免立法失语。
（二）弹性立法的策略安排
《立法法》第72条在扩大地方立法主体的同时，对地方立法的权限限制，这说明中央在下放立法权时也有顾虑，谨慎的下放权力就是对可能陷入混乱的一种预警，但“一刀切”的限制性做法可能更不明智。在涵摄模式下，力求形式正义和逻辑有效推演，将事实直接涵摄于法律规定，这种强调对形式要件的关注，忽视经验实践，不可避免的导致实质正义缺位，在追求规范正义的同时却使个案正义落空。欠缺开放性的立法必然会对当前急速发展的社会产生难以预想的阻碍。所以立法者才使用表意模糊的法律文本（体现在关于“等”的不同但合理的解释）回避具体的制度设计。 应该说，在处理复杂且是抉择难题时，制度上的弹性设计已然成为我国处理各类地方问题的重要模式。全国人大常委会法工委主任李適时认为，“在立法工作中，如果遇到具体立法项目是否属于三个方面的事项不好把握时，可以通过省（自治区）人大常委会法工委与全国人大常委会法工委沟通”。这种态度一方面承认了文本中关于三个事项的模糊性，另一方面也为关于权限的规定中弹性设计的存在提供了最好的脚注。⑨
五、几种观点的回应
（一）弹性立法的合理性
西谚：法者，秩序也。面对深入人心的规则意识和形式正义，谈论弹性立法似乎不合时宜。从功利的立场看，法律的工具价值确乎是在提供一种标准维护法律的普遍性和确定性。但在面对繁杂错乱的社会图景时，这些研究方法多是失语，毕竟法律的生命不全在于逻辑，还有经验。通过理性建构形式正义的规则以达到对社会各种事物的全局掌控，或者是可欲的，但绝不是可求的。笔者希望对理论和制度两方面理解误区的分析，论证弹性立法的意义所在。
人们对弹性立法最大的担忧就是不可预期性以及强烈人治色彩。确切地说，这种思维仍游离在形式主义边界，隐含的意向就是将理论中的概念视为天经地义而具有普遍和规范意义。然而这种意图却忽略了概念本质上也是地方性知识，只在相对意义上适用。立法不能穷尽社会的方方面面、角角落落，这也是我们分享的共识。此外概念和现实总会有一定程度的分离，沉湎于概念的泥淖就会日益符号化、平面化的认知实践，最终南辕北辙。所以立法不能太过刚性，法律形式主义的僵化弊端可以通过弹性的方式在一定程度上克服。展开讲，立法应该具有开放和包容的特性。
制度的发展是历时的，而非共时性的一蹴而就，更不应是大跃进式的狂飙突进。制度有其自身的演进逻辑，苏力在《制度是如何形成的》中指出，“制度在发生学上的伟大意义往往是后人回头展望之际构建起来的，在后来者总体历史观的关照下和理性塑造下才有了神圣的光环”。制度需要祛魅，它是演化的产物，不是理论构建下的现实摹本。在中央与地方立法权限的划分中，应持开放性的态度，模糊性的“三事项”规定可以有效应对不断变化的社会事务，对于地方立法的适用及法律规定的演进大有裨益。如果我们在规则的发端就过分强调规则的精密无缺，没有预留弹性空间，那么这项规则就难以经受时间和实践的检验。
这里试图从概念和制度两方面对弹性立法进行证成，强调在幅员如此辽阔，国情如此复杂的时代语境下，采用渐进的但不必然是缓慢进路的适当性。当然，采取这种“商量办事”的立法策略绝不是没有问题。根据哥德尔不完全性定理，任何能够表达基本算法的有效生成理论，不可能既一致又完备。所以单纯依靠立法者预设理论，有效应对实践中的问题是不现实的。预设的地方立法自由裁量空间以及一定程度上的中央与地方博弈的立法模式是我们将刚性立法和弹性立法比较后的选择，理论上这不一定是最完美的，但却是现实中最需要的。
（二）立法之必要性考量
“法令滋彰，盗贼多有”。有学者对立法权下放可能带来的法治碎片化、立法质量下降、侵蚀中央立法权等问题表示担忧。确实如此，“法滥”可能带来的危害并不是空穴来风。任何事物只有在一定的边界里才能保持良性的发展，过多的法律制定，很可能出现法多乱民、法多扰民、“好心办坏事”的尴尬境遇。可以说，法律的过多颁布同破坏法律的行为本质上是一样的，都在践踏法治。但我们要注意的是，判定法律是不是过多，是不是与社会发展不相适应，并不以法律多少评判，而要从受体的角度观察，受体才是法律的“消费者”，要摒弃以前过多从主体立法者角度看问题，实现立法角色的变化。
然而，在改革越来越强调法制的约束下，社会调整对象的增加以及相互间的联系日益复杂，地方立法主体扩至所有设区的市，这一切使得法律的增多成为必然趋势。我国当前采取的是超前立法模式，即在理性指导下，先于社会步伐，由立法引导社会的进步变革。这种模式的优点是法律文本质量更高，更具科学性和逻辑性。超前立法模式的优点突出，缺点也很明显，如更多强调立法主体意志，忽视立法受体的感受；与社会实践脱节，立法苛刻和复杂化。在超前立法模式下，更可能出现的情况是盲目立法，社会陷入“法律之灾”。从理性经济人的假设考虑，立法者也有自己的利益考量，立法时以牺牲民众所追求的客观公正为代价，维护自己的利益。
关键词 地方立法权 改革 弹性立法
作者简介：李云飞，北京理工大学法学院研究生，研究方向：立法法；袁杰，北京理工大学法学院。
中图分类号：D927 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.058
一、问题的提出
从制度发展史角度观察，我国存在一个制度怪圈，常常表现为：一放就乱，一乱就收，一收就死。当社会缺乏活力，发展动力受阻时，上层会放权以促发展，历史的经验表明，放权的结果总是伴随实践的乱象发生①。每次精简的机构总会慢慢恢复乃至膨胀起来，囿于“一放就乱；一乱就收；一管就死；一死再放”的循环。于是乎在维持社会稳定的压力作用下，权力行使者不得不再次收权，发展就又陷入停滞状态。这其中固然有权力行使者天然的膨胀倾向，但共通性的弊病不能无视乃至直接否定个案中可能存在的问题。
针对上述似乎有着某种历史轮回的现象，有人从国民性角度观察，认为国人缺少宗教信仰，依靠外在的权力强制，缺乏主体性意识，更多的依赖权威，顺从权力。有人讲，这种二难困境产生的原因就在于以往制度设计时一维性的思维逻辑——非此即彼，易导致两极分化的情况。②具体到新修订的《立法法》，有学者担心对设区的市主体扩容会带来法治碎片化、立法质量下降、助长地方保护主义和侵蚀中央立法权的危险等乱象，使我国的立法再次陷入循环怪圈。③
二、地方立法权的沿革和趋势
2015年《立法法》72条第2款规定，关于设区的市立法权制定主体由“较大的市”扩展至所有“设区的市”。但中央在“放权”的同时，也对“设区的市”的立法权限进一步的“收权”（《立法法》在本款中规定，立法范围仅限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项）。按照谱系学的视野追溯，自1979年以来地方立法权的规定经历了频繁的变动，主体和权限一直在变化，但地方立法权的趋势是不断增强。
在2000年《立法法》颁布以前，随着相关法律的出台，地方权力机关在有关立法的问题上有了制度保障。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（组织法）和《宪法》的颁布，使得省级人大获得了制定地方性法规的权力。1986年《组织法》修改，经国务院批准的“较大的市”也获得了立法权，可以说这一阶段立法权被广泛的下放到地方。而2000年《立法法》制定的一个重要目的就是解决立法冲突问题，建立更加完整的法律体系，中央与地方立法权限的划分是本次立法解决的核心问题。《立法法》第8条首次列举10项全国人大及其常委会的立法权，第64条明确了地方性法规所能规定的三类事项。观察法条，不难发现在确保地方立法权限的前提下，《立法法》规范了地方立法的权限以及法律制度阙如时，地方先行先试的思维元素。
三、地方立法扩容的现实意义
《立法法》第72条第2款为地方经济发展提供了稳定的制度保障，中央立法的权力还在不断下放。④地方立法在走向规范的同时，其权力范围也在不断扩充，这与我国改革进路呈现出一定的相关性。但需求是最好的土壤，从存在论意义上讲，地方立法的扩大有其现实意义。
（一）重大改革于法有据的要求
党的四中全会上通过的《决定》明确了所有的重大改革都要于法有据的前提。基于以上政策指导，发挥立法的引导作用，将改革推向深入，为社会经济发展提供良法供给，法律的“立、改、废、释”工作就越来越凸显出紧迫性来。相对地方政府而言，中央政府不再是高度计划的全能政府，要有所为有所不为。因此，作为与具体社会事务有更多联系的地方立法就有更大的发挥空间，可以有效的适应全面依法治国背景下的改革工作。
（二）推进国家治理能力和治理体系现代化
国家治理能力和治理体系现代化也是四中全会确定的理念，“地方是法治建设的真正舞台”⑤，国家治理能力的提升歸根结底还要靠地方的力量。地方立法的功能之一就是及时把地方改革实践中涉及到的新问题、新事项纳入法律调整的范围，从而使“新制度安排在没有获得全国性的合法地位之前，具有局部范围的合法性”⑥。地方立法主体的扩充还存在制度激励功能，制度的差异会带来不同的制度收益和制度成本，所以主体的扩充一定意义上可以克服立法活动中闭门造车现象，避免立法成为大而无当的屠龙之术，导致立法资源的浪费。
四、“放乱”问题的对策
经验表明，当中央权力“收”的时候，就会缺乏对地方积极性、主动性的关注；当权力“下放”且不加规训，如果缺少约束机制，就会任由权力的“任性”。长期存在的“治乱”二难处境不得不引起我们的重视。如果立法权在下放时没有体制约束，可能会矫枉过正，陷入“从一个失败走向另一个失败”的危险。⑦值得注意的是，立法者注意到了这个问题，并且在制度设计和立法策略上都有一定的考量。
（一）中央的单方决定权
区别于联邦国家的地方立法权由中央和地方共同决定（典型代表如美国），我国是单一制的国家，地方立法权范围的调整由中央依据《立法法》决定⑧。所以在因法律规定本身的模糊性而出现适用问题时，中央能够灵活调整地方立法权，以适应深化改革背景下不断增多的地方事务，满足地方适应经济社会发展的制度需求，避免立法失语。
（二）弹性立法的策略安排
《立法法》第72条在扩大地方立法主体的同时，对地方立法的权限限制，这说明中央在下放立法权时也有顾虑，谨慎的下放权力就是对可能陷入混乱的一种预警，但“一刀切”的限制性做法可能更不明智。在涵摄模式下，力求形式正义和逻辑有效推演，将事实直接涵摄于法律规定，这种强调对形式要件的关注，忽视经验实践，不可避免的导致实质正义缺位，在追求规范正义的同时却使个案正义落空。欠缺开放性的立法必然会对当前急速发展的社会产生难以预想的阻碍。所以立法者才使用表意模糊的法律文本（体现在关于“等”的不同但合理的解释）回避具体的制度设计。 应该说，在处理复杂且是抉择难题时，制度上的弹性设计已然成为我国处理各类地方问题的重要模式。全国人大常委会法工委主任李適时认为，“在立法工作中，如果遇到具体立法项目是否属于三个方面的事项不好把握时，可以通过省（自治区）人大常委会法工委与全国人大常委会法工委沟通”。这种态度一方面承认了文本中关于三个事项的模糊性，另一方面也为关于权限的规定中弹性设计的存在提供了最好的脚注。⑨
五、几种观点的回应
（一）弹性立法的合理性
西谚：法者，秩序也。面对深入人心的规则意识和形式正义，谈论弹性立法似乎不合时宜。从功利的立场看，法律的工具价值确乎是在提供一种标准维护法律的普遍性和确定性。但在面对繁杂错乱的社会图景时，这些研究方法多是失语，毕竟法律的生命不全在于逻辑，还有经验。通过理性建构形式正义的规则以达到对社会各种事物的全局掌控，或者是可欲的，但绝不是可求的。笔者希望对理论和制度两方面理解误区的分析，论证弹性立法的意义所在。
人们对弹性立法最大的担忧就是不可预期性以及强烈人治色彩。确切地说，这种思维仍游离在形式主义边界，隐含的意向就是将理论中的概念视为天经地义而具有普遍和规范意义。然而这种意图却忽略了概念本质上也是地方性知识，只在相对意义上适用。立法不能穷尽社会的方方面面、角角落落，这也是我们分享的共识。此外概念和现实总会有一定程度的分离，沉湎于概念的泥淖就会日益符号化、平面化的认知实践，最终南辕北辙。所以立法不能太过刚性，法律形式主义的僵化弊端可以通过弹性的方式在一定程度上克服。展开讲，立法应该具有开放和包容的特性。
制度的发展是历时的，而非共时性的一蹴而就，更不应是大跃进式的狂飙突进。制度有其自身的演进逻辑，苏力在《制度是如何形成的》中指出，“制度在发生学上的伟大意义往往是后人回头展望之际构建起来的，在后来者总体历史观的关照下和理性塑造下才有了神圣的光环”。制度需要祛魅，它是演化的产物，不是理论构建下的现实摹本。在中央与地方立法权限的划分中，应持开放性的态度，模糊性的“三事项”规定可以有效应对不断变化的社会事务，对于地方立法的适用及法律规定的演进大有裨益。如果我们在规则的发端就过分强调规则的精密无缺，没有预留弹性空间，那么这项规则就难以经受时间和实践的检验。
这里试图从概念和制度两方面对弹性立法进行证成，强调在幅员如此辽阔，国情如此复杂的时代语境下，采用渐进的但不必然是缓慢进路的适当性。当然，采取这种“商量办事”的立法策略绝不是没有问题。根据哥德尔不完全性定理，任何能够表达基本算法的有效生成理论，不可能既一致又完备。所以单纯依靠立法者预设理论，有效应对实践中的问题是不现实的。预设的地方立法自由裁量空间以及一定程度上的中央与地方博弈的立法模式是我们将刚性立法和弹性立法比较后的选择，理论上这不一定是最完美的，但却是现实中最需要的。
（二）立法之必要性考量
“法令滋彰，盗贼多有”。有学者对立法权下放可能带来的法治碎片化、立法质量下降、侵蚀中央立法权等问题表示担忧。确实如此，“法滥”可能带来的危害并不是空穴来风。任何事物只有在一定的边界里才能保持良性的发展，过多的法律制定，很可能出现法多乱民、法多扰民、“好心办坏事”的尴尬境遇。可以说，法律的过多颁布同破坏法律的行为本质上是一样的，都在践踏法治。但我们要注意的是，判定法律是不是过多，是不是与社会发展不相适应，并不以法律多少评判，而要从受体的角度观察，受体才是法律的“消费者”，要摒弃以前过多从主体立法者角度看问题，实现立法角色的变化。
然而，在改革越来越强调法制的约束下，社会调整对象的增加以及相互间的联系日益复杂，地方立法主体扩至所有设区的市，这一切使得法律的增多成为必然趋势。我国当前采取的是超前立法模式，即在理性指导下，先于社会步伐，由立法引导社会的进步变革。这种模式的优点是法律文本质量更高，更具科学性和逻辑性。超前立法模式的优点突出，缺点也很明显，如更多强调立法主体意志，忽视立法受体的感受；与社会实践脱节，立法苛刻和复杂化。在超前立法模式下，更可能出现的情况是盲目立法，社会陷入“法律之灾”。从理性经济人的假设考虑，立法者也有自己的利益考量，立法时以牺牲民众所追求的客观公正为代价，维护自己的利益。