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摘 要 著作权人许可他人改编权后，被许可人可对原作品进行必要改动，但不得侵犯原著作权人的保护作品完整权，我国现行《著作权法实施条例》第十条仅用“不得歪曲篡改原作品”作为两种权利的边界划分，过于笼统。本文通过理清改编权和保护作品完整权的具体内容，分析、借鉴法国与美国的划分标准，提出适用于我国的“两步走”划分标准：先进行“实质性相似” “公众混淆可能性”的认定，后从原著作权人的主观考量，来规范两权的边界划分。
关键词 改编权 作品 完整权 边界划分
作者简介：顾佳静，华东政法大学知识产权专业本科生。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.180
近来，影视行业掀起一股ip热，各类文学作品被改编成影视作品，其中隐含着许多法律问题。比如《鬼吹灯》系列作品由于以独特的笔触讲述惊心动魄的盗墓故事，造成读者的广泛的热捧，也同时引发了“盗墓文学”热。中国电影股份有限公司和陆川经作者张牧野许可将《鬼吹灯之精绝古城》改编拍摄成电影《九层妖塔》并上映。但与该电影的高票房形成反差的是，该电影的口碑不尽如人意，社会评价极低。电影的故事情节、人物设置、故事背景均与原著相差甚远。原告认为这样的改编超出了法律允许的必要的改动范围，达到了对原著歪曲、篡改的程度，侵犯了其保护作品完整权。何种程度属于“歪曲、篡改”？著作权立法时并未明说。此案件涉及的核心问题便在于保护作品完整权和改编权的边界划分该如何确定。
一、问题提出的缘由
素来“作品”和“改编作品”天然得存在矛盾：一方面，原著作品作者希望改编后的作品能较完整、合理的表达出作者在原著中想要传达的信息及其思想感情，即原作者希望的是改编者能用不同于原作的方式“传其意”；而另一方面，改编者出于诸多考量，尤其是将文学作品改编拍摄成电影，根据戏剧效果、拍摄手法、观众喜好等等因素必然会对原作删减或添加些更适合放到银幕上的情节，在这样的增减、修改再创作过程中，在改编权的范围内的改编当然是法律所允许的，但若对原作的改编过度，造成对原作歪曲、篡改，达到了有损作者声誉的程度，则会侵犯原作者的保护作品完整权。①因此，改编权与保护作品完整权在某些情况下会不可避免地重叠②。由此产生了问题，什么情况下改编达到了歪曲、篡改的程度？这个标准是由谁来判断的（是依原作者的主观为准还是依社会公众的文化诉求为准）？像这类问题在司法实践中并未得到很好解决。
二、理清改编权与保护作品完整权
在确定改编权和保护作品完整权的化界标准前，首先要理清改编权与保护作品完整权各自是什么。
改编权是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利③。从改编权的权利本质内涵上讲，改编权所控制的是许可他人实施的，在保留原作品基本表达的基础上改变原作品创作出新作品的行为。④因而改编后的作品应当与原作品“实质性相似”同时又达到“独创性”构成新作品才算真正意义上的改编行为。
保护作品完整权即指保护作品不受歪曲、篡改的权利。所谓歪曲是指故意改变事物的真相或内容；而篡改则指用作伪的手段对作品进行改动或曲解。很多国家像英国、加拿大、澳大利亚等国家，将“达到损害作者声誉的程度”纳入保护作品完整权的评判标准，虽然我国在定义保护作品完整权时未将其纳入评判标准，但完全可以用此来解释“歪曲”和“篡改”，即如果对作品的修改实质性的改变了作者在作品中原本要表达的思想、感情，导致作者声誉受到损害，即是对保护作品完整权的侵犯。⑤因而在判断侵犯作品完整权时当从主观与客观两方面入手。
改编权是财产性权利，而保护作品完整权是精神性权利。精神性权利因其有强烈的人身依赖性，是作者独有的，不能转让，但财产性权利可以经许可转让。因而，将文学作品经许可被改编摄制成電影，被授权者仅可能获得财产性权利，而原作作者仍拥有着精神性权利，同一作品上权属不同就可能导致冲突。
三、改编权与保护作品完整权的划分标准该如何确定
（一）他国划分标准
1.法国：主观主义。法国是极其注重著作精神性权利的国家。只要原作作者自己认为他人的改编行为是自己无法容忍的，就构成对其保护作品完整权的侵犯。即便这种改编在公众看来是合理的，比如原作中的女主角是个短发女孩而改编成电影中的女主角拥有一头秀丽长发（女主角的性格是尊于原作的），原作作者也可以告电影制片方侵犯了其保护作品完整权，无需证明该改编对作者声誉的损害或损害可能性，甚至无需讲明其拒绝容忍这种行为的理由⑥。
2.美国：公众混淆的可能性。在美国，艺术作品的著作权人才享有保护作品完整权⑦，其他作品的著作权人无此项精神权利。美国学者认为，“这是因为以电影产业为代表的美国娱乐产业巨头们排斥在电影改编领域中适用保护作品精神权利的规定，因为担心会带来诉讼风险，增加电影创作成本。”但在相当长时间内，美国司法机关运用《兰哈姆法》第43条对侵犯著作权人精神权利的行为来进行规制。也就是说，美国判断改编者超越改编权限，侵犯著作权人保护保护作品完整权时，利用其商标法中有关使“公众混淆可能性”的侵权认定标准，来规范著作权法中的精神权利。
（二）对我国划分标准的构建：两步走
对于法国采取全然的主观主义，其做法比较极端，其极端也有一定好处：充分尊重了著作权人对于自己辛苦劳动果实所享有的精神性权利，同时要求他人在改编作品的同时要及时和作者沟通交流，不能因为得到了作品的改编权、摄制权等财产权利而对作品过度改编。但全然采取主观主义依照我国国情是行不通的，其中一个顾虑便是害怕著作权人对精神权利的滥用而导致太多不合理的诉讼。
对于美国类推适用其《兰哈姆》法中规定，采取商标侵权认定中“公众混淆可能性”的做法有一定道理。现在很多文学作品被翻拍成电影、影视剧，制片方看重的首要因素便是该作品被读者广泛认可，甚为流行，俨然是电影受关注的基础。传统名著如《傲慢与偏见》、《色戒》等，流行小说像《盗墓笔记》、《匆匆那年》等都是书先于电影火。“改编自某某小说”显然有了商标的识别、品质保障、广告宣传、文化推广的功能。如果公众看到改编后的作品，认为其与原作品之间的确是一脉相承的，能感受到改编后的作品确实是源于原作品的，不会对原作品的思想、观点或内容产生误解，没有产生混淆，则改编行为落入改编权范围内。所以，利用商标法“公众混淆可能性”判定的方法值得我国借鉴。 因而，结合上述对改编权、保护作品完整权的厘定，和对法国、美国做法的分析、借鉴，笔者认为在认定改编权和保护作品完整权的界限时，应当分“两步走”：
第一步：“实质性相似” “公众混淆可能性”的认定。这一步是从客观方面来认定。从对改编权的分析可知，改编要在原作基础上创作出新作品，意味着改编作品要和原作品“实质性相似”，若非实质性相似，就如挂羊头卖狗肉，改编后的作品徒有“改编自某某作品”的名而已。“实质性相似”要求创造在后的作品与创造在先的作品在思想表达形式或思想内容方面构成同一，采取的方法一般有“思想内容一思想表现形式”二分法和“抽象观察法”。⑧由于“实质性相似”是通用认定侵权时的标准之一，再此对具体认定方法就不再赘述。若改编作品与原作品已经非实质性相似了，那么改编行为就跨出了改编权控制范围，是否侵犯其他权利需进一步考量。由于改编后的作品目的是向公众公开、传播的，单单靠“实质性相似”的认定还不够，还要加上公众考量的因素。因为作者使声誉受损的相对方就是公众的评价，若将此因素忽略，不太合理。参考商标法中认定“公众混淆可能性”的因素⑨，要以相关公众的一般注意力为标准，应以整体比对为主，主要部分比对为辅，并在隔离状态下分别进行，同时要考虑原作品的知名度，其知名度都越高，公众认为改编后的作品质量也不差的可能性就越高。当改编者对作品的修改达到了造成公众的误解，并做出对原作的负面评价时，该改编行为就跨出了改编权控制范围，可能对原作者的保护作品完整权构成侵犯，是否真的侵犯了还要看下一步。
第二步：看原作者的主观，是否认为改编行为可能使他声誉受损。这一步是从主观方面来认定。第一步是第二步的基础，如果第一步就是不成立，即原作与改编后的作品仍实质性相似、公众并没有将两者混淆，那么第二步就无从谈起，即便原作者自认为声誉受损，也不能构成侵犯其保护作品完整权。这样就有效规避著作权人滥用其精神权利，避免上述提到的对赵薇瞪眼表演也要起诉的状况。如果第一步成立，进而看作者主观，若作者主观上认为改编行为已经或可能使他声誉受损，则侵犯了其保护作品完整权；反之，若作者主观上并没此想法，那么并不侵犯保护作品完整权。
四、結语
在确定改编权与保护作品完整权的化界标准时，分别从客观主观方面入手，先是“实质性相似” “公众混淆可能性”的认定，再从作者主观因素上考量。看似用“两步走”作为化界标准有点严苛，但有其严苛的意义：对于文学作品改编成电影有太多的限制，演员的演技、观众的需求等等，最重要的是经济及技术上的考量，像《鬼吹灯》系列讲述的盗墓故事，其中像虚构的闻所未闻的墓葬，或是据作者考究在现实中的确存在过的神秘动植物，若要用电影完美呈现出来，经济上压力大，我国现有技术也未必能支持。同时也要顾及原作作者的精神权利，精神权利并非是至高无上的权利⑩，当有限制。所以，综合现实因素，这样严格的有先后顺序的“两步走”能尽量均衡各方利益，同时解决《著作权法实施条例》第十条中，著作权人许可他人改编权的情况下，被许可人何时才会超越改编权侵犯保护作品完整权的问题。希望本文提出的“两步走”能对我国司法实践中有关作品改编权与保护作品完整权的边界划分问题有所助益。
注释：
①《中华人民共和国著作权法实施条例》第十条：著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动，但是这种改动不得歪曲篡改原作品。
②崔国斌.著作权法原理与案例.北京大学出版社.2014.412.
③《中华人民共和国著作权法》第十条第十四款：改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。
④陈锦川.著作权审判原理解读与实务指导.法律出版社.2014.316.
⑤⑥王迁.著作权法（第1版）.中国人民大学出版社.2015.156.
⑦美国《视觉艺术家权利法》中相关规定，只有油画、素描、绘画、雕刻、照片等视觉艺术作品才受到保护，而且前提是至多不超过200份的复印件，每一份都有作者的签名和编号。
⑧ 吴汉东.试论”实质性相似 接触“的侵权认定规则.法学.2015.63.
⑨王莲峰.商标法学（第二版）.北京大学出版社.2014.123.
⑩ 郑成思.有关作者精神权利的几个理论问题.中国法学.1990（3）.71.
关键词 改编权 作品 完整权 边界划分
作者简介：顾佳静，华东政法大学知识产权专业本科生。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.180
近来，影视行业掀起一股ip热，各类文学作品被改编成影视作品，其中隐含着许多法律问题。比如《鬼吹灯》系列作品由于以独特的笔触讲述惊心动魄的盗墓故事，造成读者的广泛的热捧，也同时引发了“盗墓文学”热。中国电影股份有限公司和陆川经作者张牧野许可将《鬼吹灯之精绝古城》改编拍摄成电影《九层妖塔》并上映。但与该电影的高票房形成反差的是，该电影的口碑不尽如人意，社会评价极低。电影的故事情节、人物设置、故事背景均与原著相差甚远。原告认为这样的改编超出了法律允许的必要的改动范围，达到了对原著歪曲、篡改的程度，侵犯了其保护作品完整权。何种程度属于“歪曲、篡改”？著作权立法时并未明说。此案件涉及的核心问题便在于保护作品完整权和改编权的边界划分该如何确定。
一、问题提出的缘由
素来“作品”和“改编作品”天然得存在矛盾：一方面，原著作品作者希望改编后的作品能较完整、合理的表达出作者在原著中想要传达的信息及其思想感情，即原作者希望的是改编者能用不同于原作的方式“传其意”；而另一方面，改编者出于诸多考量，尤其是将文学作品改编拍摄成电影，根据戏剧效果、拍摄手法、观众喜好等等因素必然会对原作删减或添加些更适合放到银幕上的情节，在这样的增减、修改再创作过程中，在改编权的范围内的改编当然是法律所允许的，但若对原作的改编过度，造成对原作歪曲、篡改，达到了有损作者声誉的程度，则会侵犯原作者的保护作品完整权。①因此，改编权与保护作品完整权在某些情况下会不可避免地重叠②。由此产生了问题，什么情况下改编达到了歪曲、篡改的程度？这个标准是由谁来判断的（是依原作者的主观为准还是依社会公众的文化诉求为准）？像这类问题在司法实践中并未得到很好解决。
二、理清改编权与保护作品完整权
在确定改编权和保护作品完整权的化界标准前，首先要理清改编权与保护作品完整权各自是什么。
改编权是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利③。从改编权的权利本质内涵上讲，改编权所控制的是许可他人实施的，在保留原作品基本表达的基础上改变原作品创作出新作品的行为。④因而改编后的作品应当与原作品“实质性相似”同时又达到“独创性”构成新作品才算真正意义上的改编行为。
保护作品完整权即指保护作品不受歪曲、篡改的权利。所谓歪曲是指故意改变事物的真相或内容；而篡改则指用作伪的手段对作品进行改动或曲解。很多国家像英国、加拿大、澳大利亚等国家，将“达到损害作者声誉的程度”纳入保护作品完整权的评判标准，虽然我国在定义保护作品完整权时未将其纳入评判标准，但完全可以用此来解释“歪曲”和“篡改”，即如果对作品的修改实质性的改变了作者在作品中原本要表达的思想、感情，导致作者声誉受到损害，即是对保护作品完整权的侵犯。⑤因而在判断侵犯作品完整权时当从主观与客观两方面入手。
改编权是财产性权利，而保护作品完整权是精神性权利。精神性权利因其有强烈的人身依赖性，是作者独有的，不能转让，但财产性权利可以经许可转让。因而，将文学作品经许可被改编摄制成電影，被授权者仅可能获得财产性权利，而原作作者仍拥有着精神性权利，同一作品上权属不同就可能导致冲突。
三、改编权与保护作品完整权的划分标准该如何确定
（一）他国划分标准
1.法国：主观主义。法国是极其注重著作精神性权利的国家。只要原作作者自己认为他人的改编行为是自己无法容忍的，就构成对其保护作品完整权的侵犯。即便这种改编在公众看来是合理的，比如原作中的女主角是个短发女孩而改编成电影中的女主角拥有一头秀丽长发（女主角的性格是尊于原作的），原作作者也可以告电影制片方侵犯了其保护作品完整权，无需证明该改编对作者声誉的损害或损害可能性，甚至无需讲明其拒绝容忍这种行为的理由⑥。
2.美国：公众混淆的可能性。在美国，艺术作品的著作权人才享有保护作品完整权⑦，其他作品的著作权人无此项精神权利。美国学者认为，“这是因为以电影产业为代表的美国娱乐产业巨头们排斥在电影改编领域中适用保护作品精神权利的规定，因为担心会带来诉讼风险，增加电影创作成本。”但在相当长时间内，美国司法机关运用《兰哈姆法》第43条对侵犯著作权人精神权利的行为来进行规制。也就是说，美国判断改编者超越改编权限，侵犯著作权人保护保护作品完整权时，利用其商标法中有关使“公众混淆可能性”的侵权认定标准，来规范著作权法中的精神权利。
（二）对我国划分标准的构建：两步走
对于法国采取全然的主观主义，其做法比较极端，其极端也有一定好处：充分尊重了著作权人对于自己辛苦劳动果实所享有的精神性权利，同时要求他人在改编作品的同时要及时和作者沟通交流，不能因为得到了作品的改编权、摄制权等财产权利而对作品过度改编。但全然采取主观主义依照我国国情是行不通的，其中一个顾虑便是害怕著作权人对精神权利的滥用而导致太多不合理的诉讼。
对于美国类推适用其《兰哈姆》法中规定，采取商标侵权认定中“公众混淆可能性”的做法有一定道理。现在很多文学作品被翻拍成电影、影视剧，制片方看重的首要因素便是该作品被读者广泛认可，甚为流行，俨然是电影受关注的基础。传统名著如《傲慢与偏见》、《色戒》等，流行小说像《盗墓笔记》、《匆匆那年》等都是书先于电影火。“改编自某某小说”显然有了商标的识别、品质保障、广告宣传、文化推广的功能。如果公众看到改编后的作品，认为其与原作品之间的确是一脉相承的，能感受到改编后的作品确实是源于原作品的，不会对原作品的思想、观点或内容产生误解，没有产生混淆，则改编行为落入改编权范围内。所以，利用商标法“公众混淆可能性”判定的方法值得我国借鉴。 因而，结合上述对改编权、保护作品完整权的厘定，和对法国、美国做法的分析、借鉴，笔者认为在认定改编权和保护作品完整权的界限时，应当分“两步走”：
第一步：“实质性相似” “公众混淆可能性”的认定。这一步是从客观方面来认定。从对改编权的分析可知，改编要在原作基础上创作出新作品，意味着改编作品要和原作品“实质性相似”，若非实质性相似，就如挂羊头卖狗肉，改编后的作品徒有“改编自某某作品”的名而已。“实质性相似”要求创造在后的作品与创造在先的作品在思想表达形式或思想内容方面构成同一，采取的方法一般有“思想内容一思想表现形式”二分法和“抽象观察法”。⑧由于“实质性相似”是通用认定侵权时的标准之一，再此对具体认定方法就不再赘述。若改编作品与原作品已经非实质性相似了，那么改编行为就跨出了改编权控制范围，是否侵犯其他权利需进一步考量。由于改编后的作品目的是向公众公开、传播的，单单靠“实质性相似”的认定还不够，还要加上公众考量的因素。因为作者使声誉受损的相对方就是公众的评价，若将此因素忽略，不太合理。参考商标法中认定“公众混淆可能性”的因素⑨，要以相关公众的一般注意力为标准，应以整体比对为主，主要部分比对为辅，并在隔离状态下分别进行，同时要考虑原作品的知名度，其知名度都越高，公众认为改编后的作品质量也不差的可能性就越高。当改编者对作品的修改达到了造成公众的误解，并做出对原作的负面评价时，该改编行为就跨出了改编权控制范围，可能对原作者的保护作品完整权构成侵犯，是否真的侵犯了还要看下一步。
第二步：看原作者的主观，是否认为改编行为可能使他声誉受损。这一步是从主观方面来认定。第一步是第二步的基础，如果第一步就是不成立，即原作与改编后的作品仍实质性相似、公众并没有将两者混淆，那么第二步就无从谈起，即便原作者自认为声誉受损，也不能构成侵犯其保护作品完整权。这样就有效规避著作权人滥用其精神权利，避免上述提到的对赵薇瞪眼表演也要起诉的状况。如果第一步成立，进而看作者主观，若作者主观上认为改编行为已经或可能使他声誉受损，则侵犯了其保护作品完整权；反之，若作者主观上并没此想法，那么并不侵犯保护作品完整权。
四、結语
在确定改编权与保护作品完整权的化界标准时，分别从客观主观方面入手，先是“实质性相似” “公众混淆可能性”的认定，再从作者主观因素上考量。看似用“两步走”作为化界标准有点严苛，但有其严苛的意义：对于文学作品改编成电影有太多的限制，演员的演技、观众的需求等等，最重要的是经济及技术上的考量，像《鬼吹灯》系列讲述的盗墓故事，其中像虚构的闻所未闻的墓葬，或是据作者考究在现实中的确存在过的神秘动植物，若要用电影完美呈现出来，经济上压力大，我国现有技术也未必能支持。同时也要顾及原作作者的精神权利，精神权利并非是至高无上的权利⑩，当有限制。所以，综合现实因素，这样严格的有先后顺序的“两步走”能尽量均衡各方利益，同时解决《著作权法实施条例》第十条中，著作权人许可他人改编权的情况下，被许可人何时才会超越改编权侵犯保护作品完整权的问题。希望本文提出的“两步走”能对我国司法实践中有关作品改编权与保护作品完整权的边界划分问题有所助益。
注释：
①《中华人民共和国著作权法实施条例》第十条：著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动，但是这种改动不得歪曲篡改原作品。
②崔国斌.著作权法原理与案例.北京大学出版社.2014.412.
③《中华人民共和国著作权法》第十条第十四款：改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。
④陈锦川.著作权审判原理解读与实务指导.法律出版社.2014.316.
⑤⑥王迁.著作权法（第1版）.中国人民大学出版社.2015.156.
⑦美国《视觉艺术家权利法》中相关规定，只有油画、素描、绘画、雕刻、照片等视觉艺术作品才受到保护，而且前提是至多不超过200份的复印件，每一份都有作者的签名和编号。
⑧ 吴汉东.试论”实质性相似 接触“的侵权认定规则.法学.2015.63.
⑨王莲峰.商标法学（第二版）.北京大学出版社.2014.123.
⑩ 郑成思.有关作者精神权利的几个理论问题.中国法学.1990（3）.71.