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摘要：《美国法律史》用较为客观和中立的立场介绍了美国法律史。它揭掉那被众多国内学者披上的辉煌美丽的面纱，让我们看到了一个为社会利益服务的工具性的法律，以及随之兴衰的法律职业群体。
关键词：正当程序原则 美国法律史 遵循先例
作者简介：丁山、桂茹燕，同济大学法学院2009级法律硕士。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-010-02
《美国法律史》以时间为经度,以公法和私法中的各部门法为纬度,将美国法律的发展历史,尤其是一些著名案例（如马布里诉麦迪逊案）和重要人物（如马歇尔、塔尼、沃伦等）简明扼要地介绍给了读者。在这篇叙议结合的论著中，作者的论述部分是较为中立和客观的，没有受太多的意识形态影响而将这本书写成美国法律史和司法制度的赞美诗。尽管在开篇，作者说：“美国的制度始终体现了法制主义”，并认为“为美国独立而进行的斗争是一种法律斗争，或者说，它至少是以解决法律问题的名义发动起来的。”豍意在强调法律在美国的地位和作用（用马克思主义的历史观看来，“波士顿倾茶”事件引发的为法律而斗争只是表象，而不是独立革命的真正动力和目标），但是作者在随后的篇章中，不止一次地揭露出了美国的立法腐败，司法慵懒和行政专断，也对法官的普选制和法律从业人员的素质和操守提出疑问，对于斯宾塞的哲学及其对法律的影响也做了中肯的评价。
正如美国法学会的“法律重述”绝非仅限于法律的回顾，读《美国法律史》的过程，也绝非仅限于经历一次法律的历史回顾，而是一个让人去除杂音，辨明真相，并引发思考做判断和选择的过程。以“正当程序原则”为例，这个最高法院大法官的法宝经历了从形式性到实质性的发展，适用范围从地域到社会阶层到种族，以及到法的各部门，都有历史上的发展和反复，绝非中国人从“辛普森案件”中理解到的刑事诉讼取证程序的“正当程序”。“在今天的公法律师看来，正当程序条款是那样直截了当地把最重要的实质性限制加到了政府权力之上，以至于他可能忘记，正当程序曾经怎样被限制在其最初的含义之中。”从屠宰场案和格兰格案，到合租公寓雪茄烟案和洛克纳案，我们看到实质性正当程序原则得以适用的艰辛路程。豎读完本书，反思我们标榜美国的“正当程序原则”，并希望能够解决中国目前法律适用，尤其想解决程序法的修订和实施中出现的问题的时候，我们不得不问是否真正理解了“正当程序”的过去和现在，幕前和幕后呢？或者说我们是否真正理解了法律正义的定义以及法律本身的地位和作用呢？
本书前言总结：“他（作者）认为：美国法律史的演变过程是联邦权与州权、人权与财产权相互斗争又相互妥协的过程。法律在其间起着平衡和调节作用。”既然美国法律的历史一直都是处于斗争和妥协之中的，那么就能推导出法律在美国从来都不是至高无上的，因为一旦至高无上，则无需去斗争以争取至高无上的地位，美国司法机关的设立，就是为了和行政力量抗衡，时刻为法律的地位而斗争；而一旦妥协，则意味着也不再至高无上。在马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔通过以退为进的斗争方法取得了——从本书的论证来说，更准确的说是维护了——“司法审查权”，运用这一“司法审查权”，马歇尔在麦卡洛克诉马里兰州案和吉本斯诉奥格登案中，极大地迎合了国会立法和政府行政权力的扩张。假设马歇尔的“司法审查权”是用来限制国会和行政的扩张行为的，他还能成功维护“司法审查权”么？这在本书第六章“新政和判例”的描述中可以找到类似答案：当最高法院的大法官们用“司法审查权”否定一系列新政法案而招致乌纱帽难保的时候，他们不得不在司法态度上来个180度的大转弯。这是一场司法审查权和行政权的较量，是一场彻底的妥协。而且“1936年后，最高法院再也没有根据正当程序宣告管理法规无效。正当程序授权法官在他们认为立法机关的行动不明智时判决法律违宪，这种观点已经被明确抛弃。”“实质性正当程序的衰落现在在我们的公法中已成为不可动摇的趋势”。豏法官们借口说他们不能根据法官们的经济理论取向来干预行政法令，实质上是法律地位并非至高无上的反映。
作者本人也指出：“到了本世纪中，法律已经屈从于相对主义和行为主义。…法律不是社会行为的主人，而是社会行为的奴隶。”“概念的变化使人们看到了公正不是意志的体现，而是需求的反映。”豐并认为“实现法律目标的途径是：承认一定的利益，确定法律承认这些利益的限度，在确定的限度内尽力保护得到承认的利益。”这些论述可以看出，法律是为利益服务的，利益是高于法律的，法律为利益服务的广度和深度也是有限的，一旦法律有碍于利益的实现，那么法律必须被更改，而不是利益必须被牺牲。这点也许有人会拿美国宪法来提出质疑，认为美国的宪法条文相对稳定，不是朝令夕改的，我的反驳是：（1）美国宪法大都是规定一些基本的空泛的内容的，基本适用于各个社会发展阶段的基本利益，所以表面上相对稳定。（2）一旦与社会利益发生冲突，如蓄奴制，则宪法也是必须被更改的。（3）聪明的法律解释者们用尽各种办法，在尽量不更改宪法条文的形式下解决社会利益和宪法的冲突，而不惜歪曲立法愿意。如“隔离但平等”原则的解释。
所以即使在美国，法律也只是一门为社会利益服务的工具，而工具不可能成为顶礼膜拜的偶像：因为偶像是一种一旦确定，就不能被更改的标志。一尊佛像在人们建造的时候可以捏捏鼻子拉拉耳朵，而一旦进了庙上了香，则只可远观不可亵玩。法律作为工具，仅是有一种制定标准，服务于特定对象即社会利益，而一旦不具有服务于社会利益功能的时候，必然会被更改标准或者废弃。即使是宪法也是如此。
那么，美国法律所保护的，也就是为之斗争和妥协的利益，到底是怎么样的呢？本书介绍了对宪法、行政法、劳工法、契约法（合同法）、侵权行为法、财产法、公司法等各部门法的演变，笔者总结如下：（1）建国时期为了保护独立战争的胜利果实，法律倾向于防卫政权，并有限地赋予利益阶层的政治经济权利。这时法律上的平等和自由是非常有限的，公平和正义仅存于有财产的白人手中。（2）罗斯福新政前，美国为了最大限度地发展经济，保护即得利益，采用了极端放任的自由主义和社会达尔文主义，法律首要保护的是人的财产权，选举权和人身自由的解放总是和社会经济利益的需求有关。（3）罗斯福新政时期，美国重新审视了自由主义和社会达尔文主义，法律所保护的利益开始多元化，开始向少数群体和弱势群体作出更多的保护性倾斜，也如作者所说的法律从契约到身份的转变。但始终不能也永远不会达到让社会各阶层享受平等权益。
还有一点必须明确的是：这些拿法律作为工具去实现利益的人，每个时代是不一样的。他们可以具有传奇性和戏剧性，让人认为是历史偶然的选择决定了美国法律的价值取向，如：如果内战前的总统来自南方蓄奴州，那么美国的平等和民主可能就没有这么快发展到今天这个样子。但是在这些偶然性中，我们可以发现法律所服务的利益总是来自社会的精英阶层，至少是中产阶级以上或者大资本家阶层。法律为这些利益服务的时候，必然表现出一些偏袒，一些舍弃。其中最明显的就是黑人的财产权和人身权。贫苦的没有发言权的社会阶层的利益，必然是每个时代的“戴着有色眼镜”的法律的盲点。因此在美国，可以说是资本家诸如垄断资本家、金融寡头和跨国公司，在左右着美国法律的价值取向，并在任何时代都有办法来粉饰其法律的实施过程以实现其利益目标。
综上，本书用较为客观和中立的立场介绍了美国法律史。它揭掉那被众多国内学者披上的辉煌美丽的面纱，让我们看到了一个为社会利益服务的工具性的法律，以及随之兴衰的法律职业群体。历史总是被胜利者所描述和记录的，法律也是因胜利群体的利益而不断被扬弃，虽然表面上看起来是那么庄严神圣。本书的尾篇对陈旧腐败的司法体制提出了批评，对美国法律将来的发展提出了担忧和希望，尤其是行政权的日益扩张和跨国公司对经济政治的影响。笔者认为这些担忧和希望，是法律职业群体所不能左右的。这是法律的从属性地位所决定的。只有社会利益需求产生变化，法律才会随之变化。如果社会利益代表的是自由主义经济者和社会达尔文主义者的利益，那么市场行为的逐利性、短视性、投机性，自然会导致法律绝对遵从契约自由，特别注重保护私有财产。黑格尔把法律归为哲学的一部分，并认为哲学是具有滞后性和总结性的，“密拉法的猫头鹰只到黄昏时才起飞。”所以除非法律所代表的利益群体具有先进性和哲学智慧，否则法律永远只能补偿性和滞后性的甚至片面性的。从这个侧面去理解，我们可以发现霍姆斯的话：“法律的灵魂从来不是逻辑，而始终是经验”更加意味深长。
反思当今的中国法律和中国社会，如果我们承认法律是为社会利益服务的工具，是社会利益至上而不是法律至上，我们就能够理解为什么有些案件可以不依法律正常程序而得到快速判决，有些案件却告诉无门；为什么一边在强调“命案必破”，一边要将大量上访人员强行遣送回乡；为什么是民意而不是绝对的法律正义来主导案件的审判。因为无论是美国还是中国，法律职业人员，包括法官、检察官和律师都不是不食人间烟火的神仙，他们为了事业和名誉甚至为了养家糊口，所作所为一定会受社会利益群体的影响，并且不断迎合社会的发展需要。中国的经济增长奇迹必然会导致大量的社会问题和违法犯罪，立法和司法的滞后性和效率低下远远不能解决当今社会利益的需求，对于社会影响重大的案件采取及时的侦破和解决，稳定社会情绪当然是无可厚非的一种举措。至于在解决问题的过程中，是否出现了程序违法，是否侵犯了当事人的合法权益，甚至造成了冤假错案，这些似乎成了是可以接受的成本。法律为了社会利益而违反自己本身的原则，在本书所述的美国法律史中也随处可见。如最高法院运用司法审查权，作出了大量并不是遵循先例的判决。遵循先例还是遵循社会利益需要，从来都不是值得相提并论的问题。
法治的建设是有过程和代价的，法律从社会治理的工具转化到政府和个人的行为准则，从而形成法治而不是人治的社会，是和社会、经济、政治的现状有密切联系的。可以说是前因后果的关系：只有社会、经济和政治发展到一定程度，有法治的需求的时候，法律才会由从属性的工具而成为统领社会的最高行为准则。《美国法律史》生动地展现了这一幕，法律的公平正义和自由，在各个发展阶段都随社会需求有不同的定义，甚至几经反复。通过阅读本书，在了解了美国法律的实然状态后，我们得到的启发是要更多地了解社会、经济和政治与法律的关系，了解社会的需求并随之改进我们的法律工作，这可谓是一种妥协，法律崇高理想与社会实际需求的妥协。当然，我们也需要斗争，那就是用法律为武器，用正义和公平来正面影响社会的道德观价值观。这是一个斗争和妥协交织的过程。相比美国，我们有加倍的信心和希望，因为我们的社会主流利益从初衷来说应当是属于绝大多数的社会成员的。
注释：
①②③④[美]史劳伦斯·M·弗里德曼著．苏彦新译．美国法律史．中国社会科学出版社．2007年版．第2页，第49页，第174页，第175页，第232页．
关键词：正当程序原则 美国法律史 遵循先例
作者简介：丁山、桂茹燕，同济大学法学院2009级法律硕士。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-010-02
《美国法律史》以时间为经度,以公法和私法中的各部门法为纬度,将美国法律的发展历史,尤其是一些著名案例（如马布里诉麦迪逊案）和重要人物（如马歇尔、塔尼、沃伦等）简明扼要地介绍给了读者。在这篇叙议结合的论著中，作者的论述部分是较为中立和客观的，没有受太多的意识形态影响而将这本书写成美国法律史和司法制度的赞美诗。尽管在开篇，作者说：“美国的制度始终体现了法制主义”，并认为“为美国独立而进行的斗争是一种法律斗争，或者说，它至少是以解决法律问题的名义发动起来的。”豍意在强调法律在美国的地位和作用（用马克思主义的历史观看来，“波士顿倾茶”事件引发的为法律而斗争只是表象，而不是独立革命的真正动力和目标），但是作者在随后的篇章中，不止一次地揭露出了美国的立法腐败，司法慵懒和行政专断，也对法官的普选制和法律从业人员的素质和操守提出疑问，对于斯宾塞的哲学及其对法律的影响也做了中肯的评价。
正如美国法学会的“法律重述”绝非仅限于法律的回顾，读《美国法律史》的过程，也绝非仅限于经历一次法律的历史回顾，而是一个让人去除杂音，辨明真相，并引发思考做判断和选择的过程。以“正当程序原则”为例，这个最高法院大法官的法宝经历了从形式性到实质性的发展，适用范围从地域到社会阶层到种族，以及到法的各部门，都有历史上的发展和反复，绝非中国人从“辛普森案件”中理解到的刑事诉讼取证程序的“正当程序”。“在今天的公法律师看来，正当程序条款是那样直截了当地把最重要的实质性限制加到了政府权力之上，以至于他可能忘记，正当程序曾经怎样被限制在其最初的含义之中。”从屠宰场案和格兰格案，到合租公寓雪茄烟案和洛克纳案，我们看到实质性正当程序原则得以适用的艰辛路程。豎读完本书，反思我们标榜美国的“正当程序原则”，并希望能够解决中国目前法律适用，尤其想解决程序法的修订和实施中出现的问题的时候，我们不得不问是否真正理解了“正当程序”的过去和现在，幕前和幕后呢？或者说我们是否真正理解了法律正义的定义以及法律本身的地位和作用呢？
本书前言总结：“他（作者）认为：美国法律史的演变过程是联邦权与州权、人权与财产权相互斗争又相互妥协的过程。法律在其间起着平衡和调节作用。”既然美国法律的历史一直都是处于斗争和妥协之中的，那么就能推导出法律在美国从来都不是至高无上的，因为一旦至高无上，则无需去斗争以争取至高无上的地位，美国司法机关的设立，就是为了和行政力量抗衡，时刻为法律的地位而斗争；而一旦妥协，则意味着也不再至高无上。在马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔通过以退为进的斗争方法取得了——从本书的论证来说，更准确的说是维护了——“司法审查权”，运用这一“司法审查权”，马歇尔在麦卡洛克诉马里兰州案和吉本斯诉奥格登案中，极大地迎合了国会立法和政府行政权力的扩张。假设马歇尔的“司法审查权”是用来限制国会和行政的扩张行为的，他还能成功维护“司法审查权”么？这在本书第六章“新政和判例”的描述中可以找到类似答案：当最高法院的大法官们用“司法审查权”否定一系列新政法案而招致乌纱帽难保的时候，他们不得不在司法态度上来个180度的大转弯。这是一场司法审查权和行政权的较量，是一场彻底的妥协。而且“1936年后，最高法院再也没有根据正当程序宣告管理法规无效。正当程序授权法官在他们认为立法机关的行动不明智时判决法律违宪，这种观点已经被明确抛弃。”“实质性正当程序的衰落现在在我们的公法中已成为不可动摇的趋势”。豏法官们借口说他们不能根据法官们的经济理论取向来干预行政法令，实质上是法律地位并非至高无上的反映。
作者本人也指出：“到了本世纪中，法律已经屈从于相对主义和行为主义。…法律不是社会行为的主人，而是社会行为的奴隶。”“概念的变化使人们看到了公正不是意志的体现，而是需求的反映。”豐并认为“实现法律目标的途径是：承认一定的利益，确定法律承认这些利益的限度，在确定的限度内尽力保护得到承认的利益。”这些论述可以看出，法律是为利益服务的，利益是高于法律的，法律为利益服务的广度和深度也是有限的，一旦法律有碍于利益的实现，那么法律必须被更改，而不是利益必须被牺牲。这点也许有人会拿美国宪法来提出质疑，认为美国的宪法条文相对稳定，不是朝令夕改的，我的反驳是：（1）美国宪法大都是规定一些基本的空泛的内容的，基本适用于各个社会发展阶段的基本利益，所以表面上相对稳定。（2）一旦与社会利益发生冲突，如蓄奴制，则宪法也是必须被更改的。（3）聪明的法律解释者们用尽各种办法，在尽量不更改宪法条文的形式下解决社会利益和宪法的冲突，而不惜歪曲立法愿意。如“隔离但平等”原则的解释。
所以即使在美国，法律也只是一门为社会利益服务的工具，而工具不可能成为顶礼膜拜的偶像：因为偶像是一种一旦确定，就不能被更改的标志。一尊佛像在人们建造的时候可以捏捏鼻子拉拉耳朵，而一旦进了庙上了香，则只可远观不可亵玩。法律作为工具，仅是有一种制定标准，服务于特定对象即社会利益，而一旦不具有服务于社会利益功能的时候，必然会被更改标准或者废弃。即使是宪法也是如此。
那么，美国法律所保护的，也就是为之斗争和妥协的利益，到底是怎么样的呢？本书介绍了对宪法、行政法、劳工法、契约法（合同法）、侵权行为法、财产法、公司法等各部门法的演变，笔者总结如下：（1）建国时期为了保护独立战争的胜利果实，法律倾向于防卫政权，并有限地赋予利益阶层的政治经济权利。这时法律上的平等和自由是非常有限的，公平和正义仅存于有财产的白人手中。（2）罗斯福新政前，美国为了最大限度地发展经济，保护即得利益，采用了极端放任的自由主义和社会达尔文主义，法律首要保护的是人的财产权，选举权和人身自由的解放总是和社会经济利益的需求有关。（3）罗斯福新政时期，美国重新审视了自由主义和社会达尔文主义，法律所保护的利益开始多元化，开始向少数群体和弱势群体作出更多的保护性倾斜，也如作者所说的法律从契约到身份的转变。但始终不能也永远不会达到让社会各阶层享受平等权益。
还有一点必须明确的是：这些拿法律作为工具去实现利益的人，每个时代是不一样的。他们可以具有传奇性和戏剧性，让人认为是历史偶然的选择决定了美国法律的价值取向，如：如果内战前的总统来自南方蓄奴州，那么美国的平等和民主可能就没有这么快发展到今天这个样子。但是在这些偶然性中，我们可以发现法律所服务的利益总是来自社会的精英阶层，至少是中产阶级以上或者大资本家阶层。法律为这些利益服务的时候，必然表现出一些偏袒，一些舍弃。其中最明显的就是黑人的财产权和人身权。贫苦的没有发言权的社会阶层的利益，必然是每个时代的“戴着有色眼镜”的法律的盲点。因此在美国，可以说是资本家诸如垄断资本家、金融寡头和跨国公司，在左右着美国法律的价值取向，并在任何时代都有办法来粉饰其法律的实施过程以实现其利益目标。
综上，本书用较为客观和中立的立场介绍了美国法律史。它揭掉那被众多国内学者披上的辉煌美丽的面纱，让我们看到了一个为社会利益服务的工具性的法律，以及随之兴衰的法律职业群体。历史总是被胜利者所描述和记录的，法律也是因胜利群体的利益而不断被扬弃，虽然表面上看起来是那么庄严神圣。本书的尾篇对陈旧腐败的司法体制提出了批评，对美国法律将来的发展提出了担忧和希望，尤其是行政权的日益扩张和跨国公司对经济政治的影响。笔者认为这些担忧和希望，是法律职业群体所不能左右的。这是法律的从属性地位所决定的。只有社会利益需求产生变化，法律才会随之变化。如果社会利益代表的是自由主义经济者和社会达尔文主义者的利益，那么市场行为的逐利性、短视性、投机性，自然会导致法律绝对遵从契约自由，特别注重保护私有财产。黑格尔把法律归为哲学的一部分，并认为哲学是具有滞后性和总结性的，“密拉法的猫头鹰只到黄昏时才起飞。”所以除非法律所代表的利益群体具有先进性和哲学智慧，否则法律永远只能补偿性和滞后性的甚至片面性的。从这个侧面去理解，我们可以发现霍姆斯的话：“法律的灵魂从来不是逻辑，而始终是经验”更加意味深长。
反思当今的中国法律和中国社会，如果我们承认法律是为社会利益服务的工具，是社会利益至上而不是法律至上，我们就能够理解为什么有些案件可以不依法律正常程序而得到快速判决，有些案件却告诉无门；为什么一边在强调“命案必破”，一边要将大量上访人员强行遣送回乡；为什么是民意而不是绝对的法律正义来主导案件的审判。因为无论是美国还是中国，法律职业人员，包括法官、检察官和律师都不是不食人间烟火的神仙，他们为了事业和名誉甚至为了养家糊口，所作所为一定会受社会利益群体的影响，并且不断迎合社会的发展需要。中国的经济增长奇迹必然会导致大量的社会问题和违法犯罪，立法和司法的滞后性和效率低下远远不能解决当今社会利益的需求，对于社会影响重大的案件采取及时的侦破和解决，稳定社会情绪当然是无可厚非的一种举措。至于在解决问题的过程中，是否出现了程序违法，是否侵犯了当事人的合法权益，甚至造成了冤假错案，这些似乎成了是可以接受的成本。法律为了社会利益而违反自己本身的原则，在本书所述的美国法律史中也随处可见。如最高法院运用司法审查权，作出了大量并不是遵循先例的判决。遵循先例还是遵循社会利益需要，从来都不是值得相提并论的问题。
法治的建设是有过程和代价的，法律从社会治理的工具转化到政府和个人的行为准则，从而形成法治而不是人治的社会，是和社会、经济、政治的现状有密切联系的。可以说是前因后果的关系：只有社会、经济和政治发展到一定程度，有法治的需求的时候，法律才会由从属性的工具而成为统领社会的最高行为准则。《美国法律史》生动地展现了这一幕，法律的公平正义和自由，在各个发展阶段都随社会需求有不同的定义，甚至几经反复。通过阅读本书，在了解了美国法律的实然状态后，我们得到的启发是要更多地了解社会、经济和政治与法律的关系，了解社会的需求并随之改进我们的法律工作，这可谓是一种妥协，法律崇高理想与社会实际需求的妥协。当然，我们也需要斗争，那就是用法律为武器，用正义和公平来正面影响社会的道德观价值观。这是一个斗争和妥协交织的过程。相比美国，我们有加倍的信心和希望，因为我们的社会主流利益从初衷来说应当是属于绝大多数的社会成员的。
注释：
①②③④[美]史劳伦斯·M·弗里德曼著．苏彦新译．美国法律史．中国社会科学出版社．2007年版．第2页，第49页，第174页，第175页，第232页．