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作为重要的配套法规,《劳动合同法实施条例》在《劳动合同法》实施8个多月后由国务院公布。面对新的调整,企业在管理上应做哪些改变,应采取哪些措施以减少新法带来的各种风险及纠纷?人力资源管理者应如何调整思路,提高员工管理水平?针对这些问题,我们不妨对《劳动合同法实施条例》进行一次扫描和解读,以便企业经营者、人力资源工作者更快地适应它带来的种种变化。
一、事实劳动关系与“双倍工资”
《劳动合同法实施条例》(以下简称《实施条例》)链接:
第五条 自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
解读:用好第一个月的“宽限期”
当前,部分劳动者不愿意和企业签合同,却又反过来状告企业没有订立书面的劳动合同。针对这种情况,《实施条例》作出了明确的界定,其关键是看谁不愿签合同。
对于企业来说,原来那种过了试用期再签合同的做法以后行不通了。在员工入职后(包括在试用期内)第一个月必须解决员工的书面合同问题,要么签约,要么解聘,否则从第二个月起,用工成本就会翻倍。
而目前在实践中,这类争议中最大的麻烦是举证艰难——双方都说因对方的原因而无法签约,却都无法拿出有力的证据。在这种情况下,仲裁或法院裁决的结果,往往并不对企业有利。因此,建议企业对员工未入职前即进行比较深入详细的了解和调查,争取先签合同再进公司。如果实在做不到,务必在建立劳动关系后尽早书面通知。如果发现劳动者犹豫不决,就要书面催告,并明确不签约的后果。如果劳动者不签,则建议当机立断,在第—个月内书面通知终止劳动关系。这里HR管理者要牢记,即使是劳动者拒签合同,单位也只有在第一个月内终止劳动关系的情况下,才无需支付经济补偿金。换句话说,这一个月的无成本宽限期可谓“过期不候”。从第二个月起,哪怕是劳动者的原因不签合同,企业也必须支付这笔以“双倍工资”形式出现的用人成本。
二、试用期的工资如何计算
《实施条例》链接:
第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
解读:工资可以打八折
《实施条例》明确了无论是单位相同岗位的最低档工资,还是合同约定的工资,在试用期均可打八折,只要不低于最低工资标准。
三、合同签订地与履行地不一致,争议如何解决
《实施条例》链接:
第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度劳动者月平均工资标准等事项,按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,从其约定。
解读:规避用工成本的异地履行台同将“无缝可钻”
《实施条例》明确了异地履行合同时劳动标准的法律适用问题。我们结合2008年5月起实施的《劳动争议调解仲裁法》的规定,可以发现,《实施条例》对司法实践中长期存在颇多问题的合同异地履行争议,将起到明确的指导作用。举个例子,比如甲单位在A地,注册也在A地,在B地接到一个项目,需要在B地进行为期9个月的用工,则即使B地并没有甲这个单位的存在,哪怕连个分支机构也没有,B地作为合同履行地仍具有管辖权,且是优先管辖权。如果劳动者在B地与甲单位发生法律纠纷,则有权受理的是B地的仲裁委员会和法院。这样规定,主要是考虑到目前劳动力多是从不发达地区向发达地区流动,因此法律适用上应当向劳动者利益倾斜,适用发达地区的劳动标准;除非单位所在地劳动标准更高且双方另有约定。
四、无固定期限合同的订立条件
《实施条例》链接:
第九条 《劳动合同法》第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括《劳动合同法》施行前的工作年限。
解读:“工作十年”与《劳动合同法》实施日无关
《劳动合同法》规定工作满10年的劳动者可以与用人单位签订无固定期限合同。有些人认为,这个“十年”应当自2008年1月1日《劳动合同法》实施后才开始计算,此前的工龄都不算。部分企业甚至采取用工龄来“买断”合同重新计算的做法,实际上都不能规避无固定期限劳动合同的订立。
此外,《实施条例》再次明确了无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”。它将《劳动合同法》中规定的十四个合同解除条件作了详细的列举,明确了对无固定期限合同也同样适用。前一段时间有人认为“无固定期限合同是回到计划经济体制,是制度的倒退”。《实施条例》的这种表述,无疑是对于这种论调的一种回应。
五、经济补偿金增加了适用情形
《实施条例》链接:
第二十二条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的,用人单位应当依照《劳动合同法》第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。
解读:以完成一定工作为期限的合同也适用经济补偿金条款
劳动者签订以完成一定工作任务为期限的合同,在其工作完成之后,用人单位提出解约,是否要支付补偿金呢?《劳动合同法》对此没有规定。这是一个法律“漏洞”。利用这一漏洞,有些企业将合同全部改为这种以完成某个工作任务为期限的合同,或干脆约定完成多少工作任务,劳动合同即告终止。《实施条例》明确了这种合同也适用经济补偿金条款,无异于提示某些企业:这招不好使了!
六、“代通知补偿金”的支付标准
《实施条例》链接:
第二十条 用人单位依照《劳动合同法》第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳 动者上一个月的工资标准确定。
第二十七条 《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。
解读:“代通知补偿金”以正常情况的工资性收入计算
针对“代通知金”是否适用补偿金的标准问题,《实施条例》作了明确规定,适用劳动者上个月的正常情况下的工资性收入确定,这样在代通知金上就不能适用封顶数——市或地区平均工资的“三倍”数了。《劳动合同法》第四十七条规定:“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。”因此,有些高薪收入阶层人士,虽然在计算经济补偿金时要受到一定限制(不超过市或地区平均工资的三倍和12个月的“封顶数”),但在支付“代通知补偿金”时则不再受三倍平均工资的限制了。
七、用人单位违法解约时,经济补偿和赔偿金是否并用
《实施条例》链接:
第二十五条 用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同,依照《劳动合同法》第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
解读:是二信而不是三信
《劳动合同法》规定用人单位违法解除或终止合同的,应当向劳动者支付赔偿金,赔偿金的标准是经济补偿金的二倍。那么,是不是劳动者可以因此同时获得赔偿金和经济补偿金了呢?《实施条例》这一条款明确的问题是:赔偿金支付后,经济补偿金不必再给。
八、变相的“自我派遣”届禁止之列
《实施条例》链接:
第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于《劳动合同法》第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。
第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。
第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿,依照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定执行。
第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的,依照《劳动合同法》第四十八条的规定执行。
解读:劳务派遣公司要提高管理水平
无论单位是全资设立还是参股、出资设立的劳动派遣公司,都不能向本单位或所属单位派遣劳动者。
劳务派遣公司不仅不能以小时工的形式与被派遣的劳动者建立非标准劳动关系,而且要向劳动者承担《劳动合同法》规定的各项法定义务。
在下列情形下,派遣公司应当向劳动者支付经济补偿金:
1.派遣公司有违法用工、严重违约、规章制度违法损害劳动者合法权益或不依法缴纳社会保险费等法定情形的,劳动者主动解除与派遣公司的劳动合同;
2.派遣公司向劳动者提出协商解除劳动合同的动议,并与劳动者协商一致解除劳动合同的;
3.在劳动者无过错情况下,派遣公司因法定原因,并提前三十日通知解除劳动合同的;
4.派遣公司的经济性裁员;
5.除派遣公司维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,双方终止固定期限劳动合同的;
6.在派遣公司被依法宣告破产或被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散而终止合同的;
7.如果派遣公司违法解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,派遣公司应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,派遣公司应当依法支付相当于经济补偿金标准双倍的赔偿金。
除上面八项内容之外,《实施条例》对单位的劳动者名册、后合同义务、合同终止条件、服务期等也作了具体规定,并且明确了法律责任和劳动行政部门职责等,在此不再一一展开。《实施条例》的出台为HR管理者进行日常劳动人事管理提供了更细致、更具可操作性的要求,同时也为仲裁和法院处理劳动争议案件点亮了一盏明灯,对我们正确理解和适用《劳动合同法》无疑将起到不可低估的重要作用。
一、事实劳动关系与“双倍工资”
《劳动合同法实施条例》(以下简称《实施条例》)链接:
第五条 自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
解读:用好第一个月的“宽限期”
当前,部分劳动者不愿意和企业签合同,却又反过来状告企业没有订立书面的劳动合同。针对这种情况,《实施条例》作出了明确的界定,其关键是看谁不愿签合同。
对于企业来说,原来那种过了试用期再签合同的做法以后行不通了。在员工入职后(包括在试用期内)第一个月必须解决员工的书面合同问题,要么签约,要么解聘,否则从第二个月起,用工成本就会翻倍。
而目前在实践中,这类争议中最大的麻烦是举证艰难——双方都说因对方的原因而无法签约,却都无法拿出有力的证据。在这种情况下,仲裁或法院裁决的结果,往往并不对企业有利。因此,建议企业对员工未入职前即进行比较深入详细的了解和调查,争取先签合同再进公司。如果实在做不到,务必在建立劳动关系后尽早书面通知。如果发现劳动者犹豫不决,就要书面催告,并明确不签约的后果。如果劳动者不签,则建议当机立断,在第—个月内书面通知终止劳动关系。这里HR管理者要牢记,即使是劳动者拒签合同,单位也只有在第一个月内终止劳动关系的情况下,才无需支付经济补偿金。换句话说,这一个月的无成本宽限期可谓“过期不候”。从第二个月起,哪怕是劳动者的原因不签合同,企业也必须支付这笔以“双倍工资”形式出现的用人成本。
二、试用期的工资如何计算
《实施条例》链接:
第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
解读:工资可以打八折
《实施条例》明确了无论是单位相同岗位的最低档工资,还是合同约定的工资,在试用期均可打八折,只要不低于最低工资标准。
三、合同签订地与履行地不一致,争议如何解决
《实施条例》链接:
第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度劳动者月平均工资标准等事项,按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,从其约定。
解读:规避用工成本的异地履行台同将“无缝可钻”
《实施条例》明确了异地履行合同时劳动标准的法律适用问题。我们结合2008年5月起实施的《劳动争议调解仲裁法》的规定,可以发现,《实施条例》对司法实践中长期存在颇多问题的合同异地履行争议,将起到明确的指导作用。举个例子,比如甲单位在A地,注册也在A地,在B地接到一个项目,需要在B地进行为期9个月的用工,则即使B地并没有甲这个单位的存在,哪怕连个分支机构也没有,B地作为合同履行地仍具有管辖权,且是优先管辖权。如果劳动者在B地与甲单位发生法律纠纷,则有权受理的是B地的仲裁委员会和法院。这样规定,主要是考虑到目前劳动力多是从不发达地区向发达地区流动,因此法律适用上应当向劳动者利益倾斜,适用发达地区的劳动标准;除非单位所在地劳动标准更高且双方另有约定。
四、无固定期限合同的订立条件
《实施条例》链接:
第九条 《劳动合同法》第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括《劳动合同法》施行前的工作年限。
解读:“工作十年”与《劳动合同法》实施日无关
《劳动合同法》规定工作满10年的劳动者可以与用人单位签订无固定期限合同。有些人认为,这个“十年”应当自2008年1月1日《劳动合同法》实施后才开始计算,此前的工龄都不算。部分企业甚至采取用工龄来“买断”合同重新计算的做法,实际上都不能规避无固定期限劳动合同的订立。
此外,《实施条例》再次明确了无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”。它将《劳动合同法》中规定的十四个合同解除条件作了详细的列举,明确了对无固定期限合同也同样适用。前一段时间有人认为“无固定期限合同是回到计划经济体制,是制度的倒退”。《实施条例》的这种表述,无疑是对于这种论调的一种回应。
五、经济补偿金增加了适用情形
《实施条例》链接:
第二十二条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的,用人单位应当依照《劳动合同法》第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。
解读:以完成一定工作为期限的合同也适用经济补偿金条款
劳动者签订以完成一定工作任务为期限的合同,在其工作完成之后,用人单位提出解约,是否要支付补偿金呢?《劳动合同法》对此没有规定。这是一个法律“漏洞”。利用这一漏洞,有些企业将合同全部改为这种以完成某个工作任务为期限的合同,或干脆约定完成多少工作任务,劳动合同即告终止。《实施条例》明确了这种合同也适用经济补偿金条款,无异于提示某些企业:这招不好使了!
六、“代通知补偿金”的支付标准
《实施条例》链接:
第二十条 用人单位依照《劳动合同法》第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳 动者上一个月的工资标准确定。
第二十七条 《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。
解读:“代通知补偿金”以正常情况的工资性收入计算
针对“代通知金”是否适用补偿金的标准问题,《实施条例》作了明确规定,适用劳动者上个月的正常情况下的工资性收入确定,这样在代通知金上就不能适用封顶数——市或地区平均工资的“三倍”数了。《劳动合同法》第四十七条规定:“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。”因此,有些高薪收入阶层人士,虽然在计算经济补偿金时要受到一定限制(不超过市或地区平均工资的三倍和12个月的“封顶数”),但在支付“代通知补偿金”时则不再受三倍平均工资的限制了。
七、用人单位违法解约时,经济补偿和赔偿金是否并用
《实施条例》链接:
第二十五条 用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同,依照《劳动合同法》第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
解读:是二信而不是三信
《劳动合同法》规定用人单位违法解除或终止合同的,应当向劳动者支付赔偿金,赔偿金的标准是经济补偿金的二倍。那么,是不是劳动者可以因此同时获得赔偿金和经济补偿金了呢?《实施条例》这一条款明确的问题是:赔偿金支付后,经济补偿金不必再给。
八、变相的“自我派遣”届禁止之列
《实施条例》链接:
第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于《劳动合同法》第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。
第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。
第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿,依照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定执行。
第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的,依照《劳动合同法》第四十八条的规定执行。
解读:劳务派遣公司要提高管理水平
无论单位是全资设立还是参股、出资设立的劳动派遣公司,都不能向本单位或所属单位派遣劳动者。
劳务派遣公司不仅不能以小时工的形式与被派遣的劳动者建立非标准劳动关系,而且要向劳动者承担《劳动合同法》规定的各项法定义务。
在下列情形下,派遣公司应当向劳动者支付经济补偿金:
1.派遣公司有违法用工、严重违约、规章制度违法损害劳动者合法权益或不依法缴纳社会保险费等法定情形的,劳动者主动解除与派遣公司的劳动合同;
2.派遣公司向劳动者提出协商解除劳动合同的动议,并与劳动者协商一致解除劳动合同的;
3.在劳动者无过错情况下,派遣公司因法定原因,并提前三十日通知解除劳动合同的;
4.派遣公司的经济性裁员;
5.除派遣公司维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,双方终止固定期限劳动合同的;
6.在派遣公司被依法宣告破产或被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散而终止合同的;
7.如果派遣公司违法解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,派遣公司应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,派遣公司应当依法支付相当于经济补偿金标准双倍的赔偿金。
除上面八项内容之外,《实施条例》对单位的劳动者名册、后合同义务、合同终止条件、服务期等也作了具体规定,并且明确了法律责任和劳动行政部门职责等,在此不再一一展开。《实施条例》的出台为HR管理者进行日常劳动人事管理提供了更细致、更具可操作性的要求,同时也为仲裁和法院处理劳动争议案件点亮了一盏明灯,对我们正确理解和适用《劳动合同法》无疑将起到不可低估的重要作用。