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摘 要:我国刑法规定的强奸罪是指男性以暴力、胁迫或其他手段强行与妇女发生性行为的犯罪,而男性的性权利被女性直接侵犯的案子时有发生,但是往往由于没有法律的规定而不能立案,由此引发了社会对强奸罪规定的合理性的广泛讨论。实际上强行发生性行为还包括女性强迫女性、男性强迫男性的情形,在同样是在性权利被侵犯的条件下,却只有男性侵害女性的才构成强奸罪,可见强奸罪对犯罪主体和侵害对象的的规定缺乏合理性。此外,强奸罪的客观方面、犯罪客体、主观方面的规定也存在着不完善之处。
关键词:强奸罪;性权利;性行为
我国刑法第二百三十六条规定,以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。我国刑法法学界对强奸罪的定义和构成要件往往做如下分析:“强奸罪是以暴力、胁迫或者其他手段,违背妇女意志,强行与妇女发生性交的行为。强奸罪的客体是妇女的性自由权利。妇女的性自由是指妇女根据自己的意愿发生性行为的权利。本罪的客观方面,表现为以暴力、胁迫或者其他手段,违背妇女意志强行与之性交的行为。犯罪的主题是年满14周岁,具备刑事责任的男性。本罪的主观方面是直接故意,并具有违背妇女意志强行与之发生性交的故意内容。”[1]笔者认为强奸罪的规定存在着以下几方面的缺陷,一是犯罪对象和犯罪主体的规定不合理;二是法学界普遍将强奸罪侵犯的客体描述为妇女的性自由,该表述是不科学的;三是在客观方面将强奸的行为限定为性交,这是片面的;四是强奸罪的主观方面描述为违背妇女的意志强行与之发生性关系,但是如何是违背妇女的意志没有做出具体的规定。本文将对上面四个方面的问题进行分析,并提出解决的方法。
一、强奸罪的犯罪对象与主体
我国刑法规定强奸罪的犯罪主体是年满十四周岁的男子,女子不能构成强奸罪的直接实行犯。[2]而近些年来发生了多起女子以暴力、胁迫等其他手段,违背男子的意志,强行与男子发生性关系的案件。由于缺乏法律的规定,碰到这类案件司法机关不能够以强奸罪立案侦查,而只能区别犯罪对象对待,若是儿童则构成猥亵儿童罪,若是成年男子则无罪。法律规定的不完善导致男性的性权利受到女性侵犯的时候往往得不到法律救济或得不到有效的法律救济。
当然,我国法律这样规定不是平白无故的,强奸罪作为一种古老的罪名,往往有很深的历史渊源。刑法在对强奸罪的规制上,对待同样的行为,因为男女性别的不同而产生截然相反的结果,说到底是男女的社会地位的不同。中国历史上男女的社会地位随着各种社会制度的转变而不断发生变化。进入封建社会,女性逐渐处于附属地位,决定了其在强势的男性面前只能被动地为男性所占有,若要主动地使用暴力、胁迫或其他手段去要求男性与之发生性关系这在封建社会是不可思议的事情,并且立法者也不愿接受这种事实。虽然现在的社会制度变化了,但中国的封建制度延续了几千年,男尊女卑的思想仍然存。刑事立法突出强调对女性的性的自主权的保护,而漠视男性的性的自主权也同样受到侵犯的客观存在的事实,一方面女性的权利相对男性的确是容易受到损害,但深层次的原因是男性主义观念的扭曲折射,反映了历史文化传统所形成的男尊女卑这种根深蒂固的思想意识。[3]既然男尊女卑的社会土壤已经不复存在,法律就应该将女性也规定为强奸罪犯罪主体,这不仅是男女平等的体现,更是女性主体地位的体现。
二、强奸罪的客体
目前很多教科书,包括一些权威的刑法学专家编著的教科书都认为强奸罪侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利,该说法不科学。我们知道故意杀人罪侵犯的是人的生命权、故意伤害侵犯的是人的身体权、侮辱诽谤罪侵犯的是人的名誉权,而这几种罪的犯罪客体都没有强调的的权利是不可侵犯的,为什么强奸罪却强调侵犯的客体是对妇女的神圣不可侵犯的性权利。本人认为它根本的原因是认为妇女是弱者。人的权利都是不可侵犯的,并不是强调了不可侵犯他人就不能侵犯,没有强调就可以侵犯,之所以这样强调主要是男权思想在作怪。为了体现那女的平等,应当将不可侵犯删除,一来体现了在法律面前人人平等,二来也体现了对妇女的尊重。妇女性的权利说法太笼统,性的权利包括过性生活的权利,也包括不过性生活的权利。众所周知,强奸罪是强迫妇女与之发生性行为,要是不让妇女过性生活显然不构成强奸罪,显然强奸罪侵犯的客体是前者。
我们应该知道两点常识:1、强奸罪是强迫妇女与之发生性行为;2、任何妇女,无论是婚内性行为还是婚外性行为,都是不可侵犯的。当妇女不想实施性行为,而他人违背妇女的意愿,逼迫妇女实施时,就构成强奸罪,当妇女想实施而他人违背妇女意愿不让她实施则不构成强奸罪。在侵害对象是妇女的前提下,强奸罪侵犯妇女性权利指的是妇女不想实施性行为的权利。而本人主张男女都能成为强奸罪犯罪对象,故强奸罪的的客体可以概括为:强奸罪侵犯的是他人的性自主权,具体是指他人不想实施性行为的权利。
三、强奸罪的客观方面
我国现行刑法将强奸罪对象限定为女性,并就既遂与未遂界限因侵犯对象年龄的不同而规定了两种不同的判断标准。1、在被害人是已满14周岁的女性的情况下,以插入说,即两性生殖器官是否结合作为判断强奸罪既未遂的区分标准;2、在被害人是未满14周岁的幼女的情况下,以接触说,即两性生殖器官是否接触作为强奸罪既未遂的区分标准。笔者主张男女都可以成为强奸罪的主体与对象,这意味着上述两种判断标准不能适用年满十四周岁的女性强奸女性和男性强奸男性的情况。事实上,性交的方式有多种多样的,中国现行刑法中的强奸罪将性行为仅仅理解为男女两性生殖器官的结合,这是对性行为的理解是不够全面的。传统意义上的性交,是指男性阴茎插入女性阴道,通过阴茎和阴道的接触产生快感,最终一方或双方达到高潮的过程。在这种层面上,性交的功能,就是使得精子与卵子相遇并结合,进而使女性受孕从而产生下一代,达到人类不断繁衍的目的。人与动物单纯的生殖功能不同的是,人类的性交,更多时间是为了获得心理及生理上的快感,达到一定程度的性满足。所以,人类性交的概念,除了阴茎与阴道的接触以外,还包括各种对性器官以及快感区的刺激手段,所以就出现了诸如口交、肛交、同性恋等人类特有的性名词。性交是一种性满足的方法,但性满足不一定指性交。笔者建议将“性交”定义扩展为:以生殖器进入他人之生殖器、肛门或者口腔,以身体其他部位或者工具进入他人之生殖器或者肛门的行为。
四、强奸罪的主观方面
学界认为强奸罪的主观方面是直接故意,故意的内容是违背妇女的意志强行与之发生性关系,本人基本认同。[4]如何判断违背妇女的意志?
笔者认为判断是否违背妇女的意愿需同时满足三个因素:妇女对性行为的发生是否有清醒的认识?自己能否决定性行为的发生?内心是否情愿?但在没有受到直接强制的条件下,妇女为利用对方而与之发生性关系,对是否违背妇女的意志如何判断?对此,笔者主张:1、非法的利益不受保护,即使被奸淫的对象认为很重要,若是为非法利益而与被利用方发生性行为,无论如何也不能构成胁迫。2、对于合法的权益,要考虑如果得不到保护,会对被奸淫方产生何种影响以及能否通过其他的手段保护的可行性。该合法权益一旦不能得到保护,会对被奸淫方产生严重损害,并且在其他的救助方式不可行的条件下,那么,即使得到了被奸淫方发生性行为的同意,也构成强奸。
最后,处分性行为的意思是否真实、有效。所谓真实是指性行为的一方清醒地认识到是在和谁发生性行为。如果某男子采用欺骗的手段,让妇女误认为他就是自己想要与之发生性行为的对象,该性行为的发生就是违背妇女的意愿。有效是指有资格作出性行为的意思表示。
笔者认为男性和女性都可以成为强奸罪的犯罪对象,上述以女性作为犯罪对象得出的结论同样适用于男性为被侵害对象的情形,作为判断男性的意志是否被违背的标准。
五、对强奸罪的重新定义
综上,我们可以对强奸罪做出新的定义:强奸罪是以暴力、胁迫或其他手段,违背他人意志,强行与他人发生性行为的行为。强奸罪的客体是他人的性自主权,具体是指他人不想实施性行为的权利;本罪的客观方面,表现为以暴力、胁迫或者其他手段,违背他人意志强行与之发生性行为的行为;犯罪的主体是年满14周岁,具备刑事责任的自然人;本罪的主观方面是直接故意,并具有违背他人意志强行与之发生性行为的故意内容。
注释:
[1]高铭暄 马克昌:《刑法学》,北京大学出版社,高等教育出版社,2000年版,第476—477页。
[2]当然,这不排除女性可以构成强奸罪的教唆犯、帮助犯和间接正犯。
[3]马云鹏:《男性应被纳入强奸罪犯罪对象》,中国法律信息网,2005年11月28日。
[4]之所以强调“基本”,是因为本文主张男性和女性都可以成为强奸罪的侵害对象,而不仅是女性才可以成为侵害对象,但为方便论述,不妨在侵害的对象是妇女的前提下来展开。
关键词:强奸罪;性权利;性行为
我国刑法第二百三十六条规定,以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。我国刑法法学界对强奸罪的定义和构成要件往往做如下分析:“强奸罪是以暴力、胁迫或者其他手段,违背妇女意志,强行与妇女发生性交的行为。强奸罪的客体是妇女的性自由权利。妇女的性自由是指妇女根据自己的意愿发生性行为的权利。本罪的客观方面,表现为以暴力、胁迫或者其他手段,违背妇女意志强行与之性交的行为。犯罪的主题是年满14周岁,具备刑事责任的男性。本罪的主观方面是直接故意,并具有违背妇女意志强行与之发生性交的故意内容。”[1]笔者认为强奸罪的规定存在着以下几方面的缺陷,一是犯罪对象和犯罪主体的规定不合理;二是法学界普遍将强奸罪侵犯的客体描述为妇女的性自由,该表述是不科学的;三是在客观方面将强奸的行为限定为性交,这是片面的;四是强奸罪的主观方面描述为违背妇女的意志强行与之发生性关系,但是如何是违背妇女的意志没有做出具体的规定。本文将对上面四个方面的问题进行分析,并提出解决的方法。
一、强奸罪的犯罪对象与主体
我国刑法规定强奸罪的犯罪主体是年满十四周岁的男子,女子不能构成强奸罪的直接实行犯。[2]而近些年来发生了多起女子以暴力、胁迫等其他手段,违背男子的意志,强行与男子发生性关系的案件。由于缺乏法律的规定,碰到这类案件司法机关不能够以强奸罪立案侦查,而只能区别犯罪对象对待,若是儿童则构成猥亵儿童罪,若是成年男子则无罪。法律规定的不完善导致男性的性权利受到女性侵犯的时候往往得不到法律救济或得不到有效的法律救济。
当然,我国法律这样规定不是平白无故的,强奸罪作为一种古老的罪名,往往有很深的历史渊源。刑法在对强奸罪的规制上,对待同样的行为,因为男女性别的不同而产生截然相反的结果,说到底是男女的社会地位的不同。中国历史上男女的社会地位随着各种社会制度的转变而不断发生变化。进入封建社会,女性逐渐处于附属地位,决定了其在强势的男性面前只能被动地为男性所占有,若要主动地使用暴力、胁迫或其他手段去要求男性与之发生性关系这在封建社会是不可思议的事情,并且立法者也不愿接受这种事实。虽然现在的社会制度变化了,但中国的封建制度延续了几千年,男尊女卑的思想仍然存。刑事立法突出强调对女性的性的自主权的保护,而漠视男性的性的自主权也同样受到侵犯的客观存在的事实,一方面女性的权利相对男性的确是容易受到损害,但深层次的原因是男性主义观念的扭曲折射,反映了历史文化传统所形成的男尊女卑这种根深蒂固的思想意识。[3]既然男尊女卑的社会土壤已经不复存在,法律就应该将女性也规定为强奸罪犯罪主体,这不仅是男女平等的体现,更是女性主体地位的体现。
二、强奸罪的客体
目前很多教科书,包括一些权威的刑法学专家编著的教科书都认为强奸罪侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利,该说法不科学。我们知道故意杀人罪侵犯的是人的生命权、故意伤害侵犯的是人的身体权、侮辱诽谤罪侵犯的是人的名誉权,而这几种罪的犯罪客体都没有强调的的权利是不可侵犯的,为什么强奸罪却强调侵犯的客体是对妇女的神圣不可侵犯的性权利。本人认为它根本的原因是认为妇女是弱者。人的权利都是不可侵犯的,并不是强调了不可侵犯他人就不能侵犯,没有强调就可以侵犯,之所以这样强调主要是男权思想在作怪。为了体现那女的平等,应当将不可侵犯删除,一来体现了在法律面前人人平等,二来也体现了对妇女的尊重。妇女性的权利说法太笼统,性的权利包括过性生活的权利,也包括不过性生活的权利。众所周知,强奸罪是强迫妇女与之发生性行为,要是不让妇女过性生活显然不构成强奸罪,显然强奸罪侵犯的客体是前者。
我们应该知道两点常识:1、强奸罪是强迫妇女与之发生性行为;2、任何妇女,无论是婚内性行为还是婚外性行为,都是不可侵犯的。当妇女不想实施性行为,而他人违背妇女的意愿,逼迫妇女实施时,就构成强奸罪,当妇女想实施而他人违背妇女意愿不让她实施则不构成强奸罪。在侵害对象是妇女的前提下,强奸罪侵犯妇女性权利指的是妇女不想实施性行为的权利。而本人主张男女都能成为强奸罪犯罪对象,故强奸罪的的客体可以概括为:强奸罪侵犯的是他人的性自主权,具体是指他人不想实施性行为的权利。
三、强奸罪的客观方面
我国现行刑法将强奸罪对象限定为女性,并就既遂与未遂界限因侵犯对象年龄的不同而规定了两种不同的判断标准。1、在被害人是已满14周岁的女性的情况下,以插入说,即两性生殖器官是否结合作为判断强奸罪既未遂的区分标准;2、在被害人是未满14周岁的幼女的情况下,以接触说,即两性生殖器官是否接触作为强奸罪既未遂的区分标准。笔者主张男女都可以成为强奸罪的主体与对象,这意味着上述两种判断标准不能适用年满十四周岁的女性强奸女性和男性强奸男性的情况。事实上,性交的方式有多种多样的,中国现行刑法中的强奸罪将性行为仅仅理解为男女两性生殖器官的结合,这是对性行为的理解是不够全面的。传统意义上的性交,是指男性阴茎插入女性阴道,通过阴茎和阴道的接触产生快感,最终一方或双方达到高潮的过程。在这种层面上,性交的功能,就是使得精子与卵子相遇并结合,进而使女性受孕从而产生下一代,达到人类不断繁衍的目的。人与动物单纯的生殖功能不同的是,人类的性交,更多时间是为了获得心理及生理上的快感,达到一定程度的性满足。所以,人类性交的概念,除了阴茎与阴道的接触以外,还包括各种对性器官以及快感区的刺激手段,所以就出现了诸如口交、肛交、同性恋等人类特有的性名词。性交是一种性满足的方法,但性满足不一定指性交。笔者建议将“性交”定义扩展为:以生殖器进入他人之生殖器、肛门或者口腔,以身体其他部位或者工具进入他人之生殖器或者肛门的行为。
四、强奸罪的主观方面
学界认为强奸罪的主观方面是直接故意,故意的内容是违背妇女的意志强行与之发生性关系,本人基本认同。[4]如何判断违背妇女的意志?
笔者认为判断是否违背妇女的意愿需同时满足三个因素:妇女对性行为的发生是否有清醒的认识?自己能否决定性行为的发生?内心是否情愿?但在没有受到直接强制的条件下,妇女为利用对方而与之发生性关系,对是否违背妇女的意志如何判断?对此,笔者主张:1、非法的利益不受保护,即使被奸淫的对象认为很重要,若是为非法利益而与被利用方发生性行为,无论如何也不能构成胁迫。2、对于合法的权益,要考虑如果得不到保护,会对被奸淫方产生何种影响以及能否通过其他的手段保护的可行性。该合法权益一旦不能得到保护,会对被奸淫方产生严重损害,并且在其他的救助方式不可行的条件下,那么,即使得到了被奸淫方发生性行为的同意,也构成强奸。
最后,处分性行为的意思是否真实、有效。所谓真实是指性行为的一方清醒地认识到是在和谁发生性行为。如果某男子采用欺骗的手段,让妇女误认为他就是自己想要与之发生性行为的对象,该性行为的发生就是违背妇女的意愿。有效是指有资格作出性行为的意思表示。
笔者认为男性和女性都可以成为强奸罪的犯罪对象,上述以女性作为犯罪对象得出的结论同样适用于男性为被侵害对象的情形,作为判断男性的意志是否被违背的标准。
五、对强奸罪的重新定义
综上,我们可以对强奸罪做出新的定义:强奸罪是以暴力、胁迫或其他手段,违背他人意志,强行与他人发生性行为的行为。强奸罪的客体是他人的性自主权,具体是指他人不想实施性行为的权利;本罪的客观方面,表现为以暴力、胁迫或者其他手段,违背他人意志强行与之发生性行为的行为;犯罪的主体是年满14周岁,具备刑事责任的自然人;本罪的主观方面是直接故意,并具有违背他人意志强行与之发生性行为的故意内容。
注释:
[1]高铭暄 马克昌:《刑法学》,北京大学出版社,高等教育出版社,2000年版,第476—477页。
[2]当然,这不排除女性可以构成强奸罪的教唆犯、帮助犯和间接正犯。
[3]马云鹏:《男性应被纳入强奸罪犯罪对象》,中国法律信息网,2005年11月28日。
[4]之所以强调“基本”,是因为本文主张男性和女性都可以成为强奸罪的侵害对象,而不仅是女性才可以成为侵害对象,但为方便论述,不妨在侵害的对象是妇女的前提下来展开。