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【摘要】：“三权分置”政策的提出，使得土地经营权抵押成为了可能。由于缺乏相应的法律规定，土地经营权抵押的具体问题还不明晰。本文试从中央文件精神出发，以服务于改革为目的，对土地经营权抵押进行综合研究，希望对正在进行的土地经营权抵押制度的改革和构建有所裨益。
【关键词】：三权分置；土地承包经营权；土地经营权；土地经营权抵押
一、引言
目前，我国农地权利制度正面临第二次分置。第一次是农村集体土地所有权与家庭土地承包经营权的分置。这次分置摒弃了农村集体土地所有权和经营权的合一，调动了农民生产的积极性，解决了农民的生存难题；第二次便是近些年提出的“三权分置”政策，即土地所有权、土地承包权以及土地经营权的分离。这次改革的主要目的是赋予土地经营权抵押融资的功能。虽然缺乏法律依据，但是“三权分置”理论却得到了各项政策、决议的支持并大有先行试点而后在全国推行之势。
二、“三权分置”视域下土地经营权的性质
对土地经营权性质之界定是构建土地经营权抵押制度的理论基石，目前理论界争议较大的主要包括债权性质说与物权性质说两种学说。
（一）债权说
债权说从实然角度出发，在现行法律的框架内对土地经营权进行解释。这种观点的优点在于，民众可以通过租赁合同设立相应的权利义务，且不需要进行不动产登记，便于操作，但弊端也较为明显。首先，债权类型的土地经营权保护性较弱。基于合同的相对性，租赁关系仅是土地经营权人与原承包农户两者之间的法律关系，一般不能对抗第三人；再者，这种形式的经营权除了遵循《合同法》关于租赁合同的指导性规定之外，还必须按照一些强制性规定进行设立，例如《合同法》规定的租赁期限不得超过二十年等。一般而言，绝大多数土地经营权人都希望长期、稳定的占有土地，这些规定显然与土地经营权人长期经营土地的意愿相背离。另外，我国《物权法》规定的抵押权客体只有动产与不动产。如果将土地经营权规定为债权，那么根据“物权法定”原则，对土地经营权进行抵押便不合法，此种情形下，只能算作土地经营权人的债权质押。这就与政策层面允许土地经营权向金融机构抵押融资的价值追求相背离。由此可见，将土地经营权规定为债权具有较多弊端，很难满足改革的需要。
●物权性质说
物权性质说认为分离后的土地经营权性质是用益物权，主要是从应然角度出发。物权说主要有以下优点：一是较好的保障土地经营权人的权利。基于物权的支配性、排他性等特征，土地经营权人除了可以对抗原承包方恶意违约外，还可以直接对抗第三人；二是突破了《合同法》关于“租赁合同”的强制性规定，满足了土地经营权人对权利需求的稳定性；三是便于抵押人以经营权抵押贷款。作为一项独立的用益物权，抵押人可以不经他人同意将承包地进行抵押获得贷款，进而提高了效率。
综上可见，物权性质说较好的弥补了债权性质说的不足，它能够更好的使土地经营权人保护自身权利，满足了权利人对土地的长期稳定的需求，并且使得土地经营权作为一项独立的权利有了抵押、流转上的可能。因此笔者认为，为加快“三权分置”政策实施，服务改革，应该将土地经营权界定为一项物权。
三、确权登记是土地经营权抵押权设立的前提
“对各项土地权利权属的明晰、确认，是落实‘三权分置’的基础，也是决定土地经营权能否有效抵押的前提”[1]。土地经营权从土地承包经营权中分置出来，如果土地经营权人想要获得土地经营权，就应首先确认土地承包经营权的权利状态；而如果土地经营权人要在土地经营权上设立抵押，则还需要证明自己权利的合法性。通过这种层层分析，我们可以得到：若要對土地经营权进行抵押，则需要明确土地承包经营权和土地经营权的权利归属。
现行法律依承包方式的不同，对土地承包经营权采取了两种公示方法：对于以招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权采取登记生效主义，而对于以家庭承包方式取得的土地承包经营权采取债权意思主义，即登记既非生效要件，也非对抗要件。后者之所以在规定上有所不同，主要是基于农村是个“熟人社会”，因此规定以家庭承包方式获得的土地承包经营权在设立上不需要进行登记。但随着“三权分置”政策的提出，从土地承包经营权之上分置出来的土地经营权不仅可以在熟人之间流转，还可以在“陌生人”之间进行流转，甚至还允许其作为标的物向金融机构进行抵押融资，这与以其他方式获得的土地承包经营权市场化流转已毫无差异。因此，为了减少后续权属不明的纠纷发生，建议以家庭承包方式取得的土地承包经营权在设立之时，采取登记生效主义。
先登记原则是不动产权利的各项变动均应以初始登记作为基础，因处分不动产权利而申请相应的处分登记的，被处分的不动产权利应当已经登记[2]。如前所述，“三权分置”视域下的土地经营权具有用益物权的属性，若要对土地经营权进行抵押，应符合不动产抵押权设立的一般原理，对土地经营权进行确权登记。目前，对于农村土地的土地承包经营权确权登记正在进行，而对于土地经营权的确权登记尚未开始，笔者认为，为了加快落实“三权分置”政策，减少后续土地经营权在流转过程中产权不明晰，应把握土地经营权确权登记颁证工作的契机，开始对土地经营权进行权属登记。
四、土地经营权抵押权设立的方式
土地经营权作为不动产用益物权，在对其设立抵押时应适用《物权法》关于不动产物权变动的相关规定，即订立书面合同并对抵押权进行登记。但作为一种新生事物，土地经营权有其特殊性，如何对其特殊性予以解释并符合担保法的相关规则，是下文主要研究的内容。
（一）土地经营权抵押不需征得发包方或承包方同意
通过家庭承包方式取得土地承包经营权的农户以其取得的土地经营权设立抵押是否需要经过发包方同意？根据《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第六条的第四项规定，承包方在进行抵押之时要明确告知发包方承包土地的抵押事宜。通过合法流转方式获得土地经营权的农业经营主体申请贷款的，是否需要经过承包方的同意？根据《暂行办法》第七条的规定，此类主体若以其土地经营权进行抵押的，需要经过承包人同意。笔者认为，以上两种做法具有不合理之处。首先在于，抵押合同的签订是抵押人与抵押权人之间的合意，根据合同相对性原理，自然无需告知发包方或者经承包方同意；再次，土地经营权从土地承包经营权中分置之后，作为一项独立的用益物权，是“物之归属的权利，法律赋予权利人直接支配其物之力”[3]，具有排他性，支配型等特征，如果抵押还要告知发包方或经承包方同意”，便在一定程度上阻碍了权利人行使权利。 （二）土地经营权抵押采用登记生效主义
在现行抵押制度中，就登记的作用规定了两种制度安排，即登记对抗主义与登记生效主义。两种制度也分别在《物权法》187条与188条中得到了体现。土地经营权抵押权的设立可类推适用以其他方式取得的土地承包经营权设立抵押时所遵循的登记生效主义。这主要由于是“三权分置”视域下的土地经营权不需要承担社会保障功能，完全按照现代市场法则进行处分，与以其他方式取得的土地承包经营权处理方式相类似。还应注意到由于土地经营权属于《物权法》184条所规定的禁止抵押的财产，建议在相关试点地区暂停实施该条规定；同时将土地经营权解释到《物权法》第180条第1款第7项所规定的“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”之中，使之更好切合现行法律的规定。
五、土地经营权抵押主体与客体的界定
（一）抵押人
根据对现行“三权分置”政策的理解，土地经营权根据现实经营主体的不同可分为两种法权模式：农户自己经营和规模经营户经营。农户自己经营的情形是农户基于其集体经济组织成员的身份取得土地承包经营权，通过该权利对所承包的土地进行耕种，此种情形下，土地承包经营权主体和土地经营权主体合二为一，土地经营权未从土地承包经营权中分置；规模经营户经营是指农户将从土地承包经营权中分置出来的土地经营权让渡给家庭农场、种粮大户等规模经营户经营。当约定的期限届满，土地经营权消灭，土地承包经营权即恢复到之前的完满状态，这时农户既可以自己行使，也可以再次在其上为此类人设定土地经营权。与之相对应，土地经营权的抵押人就包括农户和规模经营户两类。
（二）抵押权人
在土地经营权抵押的抵押权人的界定上，各地试点地区采取的普遍做法是把银行等金融机构作为抵押权人，这种操作具有较强的可行性，可以在未来的制度构建中予以规定。那是否所有的金融机构都可以进行农业贷款，在金融机构测选择上，房绍坤教授认为应当十分谨慎。“只有经过主管部门批准，取得了相应资质的金融机构才能取得抵押权人的资格”[4]，笔者对此观点表示认同。同时笔者建议为了加快落实“三权分置”政策，应把抵押权人的范围限定在与农业相关的金融机构上，强调农商银行的服务性质，建立以农商银行为核心的金融服务体系，大力开展低息贷款等惠农政策。
（三）抵押权客体的界定
如前所述，土地經营权抵押的客体为土地经营权。这里需要考虑的问题在于土地经营权抵押的效力是否及于地上农作物。
一般而言，当农作物从土地中分离出来，农作物成为独立之物，此时土地经营权抵押的效力便不及于此；但如果农作物未从土地中分离出来，土地经营权抵押的客体是否包括未分离之农作物，这时便需要进行讨论。笔者认为土地经营权与地上农作物并不具备建设用地使用权与地上建筑物密不可分的物理状态，所以，不能类推适用《物权法》146条所规定的一并处分主义。况且，如果适用一并处分主义，那么在抵押权存续期间内，土地经营权人便不能获取农作物的收益，影响贷款清偿。由此可见在土地经营权设立抵押之时，抵押权效力不应及于地上农作物。
六、土地经营权抵押权的实现方式
（一）传统抵押权实现方式
根据《物权法》195条的规定，抵押权人在实现抵押权之时，可与抵押人协议折价、拍卖、变卖。如前所述，抵押权人为农商银行等金融机构，不具备亲自耕种的条件。因此，土地经营权抵押权的实现不能采取协议折价的方式，只能采取采取拍卖、变卖的方式。
当然，如果抵押权人与抵押人未就抵押权的实现方式达成协议，可以采取公力救济的方式。一是向人民法院起诉，在取得生效裁判后向人民法院申请强制拍卖、变卖；二是启动实现担保物权的特别程序，经人民法院审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，抵押权人可根据该裁定向人民法院申请强制执行。
（二）现代抵押物处置的措施运用
土地经营权的实现除了可以采取上述方式，还可以采取《国务院关于开展农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第15条规定的贷款重组、按序清偿、协议转让、交易平台挂牌再流转等方式；除此之外，还可以创新抵押权的实现方式——设立强制管理制度。
1.强制管理
协议转让、交易平台挂牌再流转的流转方式与《物权法》所规定的协议拍卖、变卖本质上一至，故在此不在赘述。但问题是以拍卖、变卖、协议转让、交易平台挂牌再流转等方式实现抵押权时可能会出现无人受让的情况，对此，笔者建议可以引进强制管理制度加以解决。所谓强制管理，是指执行机关在实现抵押权时委托管理人对被执行的抵押财产进行管理，并以其管理所得之收益清偿债权的制度。强制管理的优势性在于其以不动产或不动产权利的使用价值及其收益作为执行标的，通过管理人对执行标的的管理来获得收益，清偿债务，以此来保障金融机构的利益。目前，我国法律和政策皆未规定强制管理制度，但一些试点地区已有此身影[5]。笔者建议，为了加快土地经营权抵押制度的建立，可在后续立法中将强制管理作为抵押权的实现方式加以规定。
2.贷款重组
贷款重组主要是指“银企通过重新签定借款合同及其从属合同，对不良贷款（或有不良贷款参加）的偿债主体、担保方式或者期限、金额、利率、还款计划等要素作出调整的行为”[6]。贷款重组的主要作用是化解不良贷款，减少金融机构的损失，保障银行债权的实现。在土地经营权抵押制度中，贷款重组的表现形式是银行等金融机构在农户或第三方经营者等借款人难移还贷的情况下，对借款人实行一定的宽让措施以促进贷款的回收。农户或第三方经营者只有同时具备以下两个条件时，金融机构才有可能实施这一制度：一是要有还贷的真实意思且之前无不良记录；二是生产经营正常，有望通过贷款重组还清部分本金及贷款合同期间所生孳息。这一制度目前是国内外处置不良信贷资产的重要方式，但目前在我国土地经营领域的使用上却慎之又慎。因此，笔者建议为了推进土地经营权抵押的顺利进行，政府应积极协调各部门，完善相关实施办法，提供相应政策优惠，为贷款重组创造一个有利的外部环境。 3按序清偿
一般而言，按序清偿可分为对内、对外两层关系。在对内关系上，可将土地经营权的各项权能依次分为收益权、使用权、占有权、处分权，当债务人难以偿还债务时，抵押权人可依上述权能顺序来实现抵押权。具体表现为，抵押权人收取地上农作物的收益，仍不足清偿时再取得土地经营权的占有、使用和一定的处分权[7]。在对外关系上，按序清偿指的是担保物权的优先受偿规则，即对抵押物处置的收益应有享有抵押权的金融机构优先受偿。
需要注意的是，有学者主张在土地经营权实现时，应承认本集体经济组织的成员在同等条件下的优先受让权[8]。笔者对此表示不赞同。如前所述，土地经营权作为一项独立的用益物权，具有支配性和排他性，不再具有身份性。权利人对土地经营权的处分完全按照市场规则进行，受让人的地位平等，本集体经济组织成员自然无所谓优先权；且理性的交易相对人在进行交易时，必然会对土地权利登记簿进行查詢，明确土地经营权的权利主体、剩余期限以及权利行使限制等，“如果仍然赋予本集体经济组织成员以优先权，就会徒增潜在交易相对人的征信成本”[9]。
注释：
[1]焦富民.“三权分置”视域下承包土地的经营权抵押制度之构建[J]. 政法论坛，2016，（05）：25-36.
[2]参见孙宪忠. 不动产登记基本范畴解析[J]. 法学家，2014，（06）：12-25.
[3]王泽鉴.民法物权（第二版）[M].北京：北京大学出版社，2010.
[4]房绍坤. 论土地承包经营权抵押的制度构建[J]. 法学家，2014，（02）：41-47.
[5]《铜陵市农村土地承包经营权抵押融资管理办法》第23条。
[6]刘堃. 刍议贷款重组[J].新金融，2004，（07）：36-38.
[7]参见赵析蔓. 我国农村土地承包经营权抵押之困境与出路分析——以土地确权登记为切入点[J]. 农业经济，2016，（09）：95-97.
[8]参见韦福. 农村土地承包经营权抵押关系主体及其权利义务的立法构思[J]. 广西社会科学，2012，（06）：90-93.
[9]高圣平. 承包土地的经营权抵押规则之构建——兼评重庆城乡统筹综合配套改革试点模式[J]. 法商研究，2016，（01）：3-12.
【关键词】：三权分置；土地承包经营权；土地经营权；土地经营权抵押
一、引言
目前，我国农地权利制度正面临第二次分置。第一次是农村集体土地所有权与家庭土地承包经营权的分置。这次分置摒弃了农村集体土地所有权和经营权的合一，调动了农民生产的积极性，解决了农民的生存难题；第二次便是近些年提出的“三权分置”政策，即土地所有权、土地承包权以及土地经营权的分离。这次改革的主要目的是赋予土地经营权抵押融资的功能。虽然缺乏法律依据，但是“三权分置”理论却得到了各项政策、决议的支持并大有先行试点而后在全国推行之势。
二、“三权分置”视域下土地经营权的性质
对土地经营权性质之界定是构建土地经营权抵押制度的理论基石，目前理论界争议较大的主要包括债权性质说与物权性质说两种学说。
（一）债权说
债权说从实然角度出发，在现行法律的框架内对土地经营权进行解释。这种观点的优点在于，民众可以通过租赁合同设立相应的权利义务，且不需要进行不动产登记，便于操作，但弊端也较为明显。首先，债权类型的土地经营权保护性较弱。基于合同的相对性，租赁关系仅是土地经营权人与原承包农户两者之间的法律关系，一般不能对抗第三人；再者，这种形式的经营权除了遵循《合同法》关于租赁合同的指导性规定之外，还必须按照一些强制性规定进行设立，例如《合同法》规定的租赁期限不得超过二十年等。一般而言，绝大多数土地经营权人都希望长期、稳定的占有土地，这些规定显然与土地经营权人长期经营土地的意愿相背离。另外，我国《物权法》规定的抵押权客体只有动产与不动产。如果将土地经营权规定为债权，那么根据“物权法定”原则，对土地经营权进行抵押便不合法，此种情形下，只能算作土地经营权人的债权质押。这就与政策层面允许土地经营权向金融机构抵押融资的价值追求相背离。由此可见，将土地经营权规定为债权具有较多弊端，很难满足改革的需要。
●物权性质说
物权性质说认为分离后的土地经营权性质是用益物权，主要是从应然角度出发。物权说主要有以下优点：一是较好的保障土地经营权人的权利。基于物权的支配性、排他性等特征，土地经营权人除了可以对抗原承包方恶意违约外，还可以直接对抗第三人；二是突破了《合同法》关于“租赁合同”的强制性规定，满足了土地经营权人对权利需求的稳定性；三是便于抵押人以经营权抵押贷款。作为一项独立的用益物权，抵押人可以不经他人同意将承包地进行抵押获得贷款，进而提高了效率。
综上可见，物权性质说较好的弥补了债权性质说的不足，它能够更好的使土地经营权人保护自身权利，满足了权利人对土地的长期稳定的需求，并且使得土地经营权作为一项独立的权利有了抵押、流转上的可能。因此笔者认为，为加快“三权分置”政策实施，服务改革，应该将土地经营权界定为一项物权。
三、确权登记是土地经营权抵押权设立的前提
“对各项土地权利权属的明晰、确认，是落实‘三权分置’的基础，也是决定土地经营权能否有效抵押的前提”[1]。土地经营权从土地承包经营权中分置出来，如果土地经营权人想要获得土地经营权，就应首先确认土地承包经营权的权利状态；而如果土地经营权人要在土地经营权上设立抵押，则还需要证明自己权利的合法性。通过这种层层分析，我们可以得到：若要對土地经营权进行抵押，则需要明确土地承包经营权和土地经营权的权利归属。
现行法律依承包方式的不同，对土地承包经营权采取了两种公示方法：对于以招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权采取登记生效主义，而对于以家庭承包方式取得的土地承包经营权采取债权意思主义，即登记既非生效要件，也非对抗要件。后者之所以在规定上有所不同，主要是基于农村是个“熟人社会”，因此规定以家庭承包方式获得的土地承包经营权在设立上不需要进行登记。但随着“三权分置”政策的提出，从土地承包经营权之上分置出来的土地经营权不仅可以在熟人之间流转，还可以在“陌生人”之间进行流转，甚至还允许其作为标的物向金融机构进行抵押融资，这与以其他方式获得的土地承包经营权市场化流转已毫无差异。因此，为了减少后续权属不明的纠纷发生，建议以家庭承包方式取得的土地承包经营权在设立之时，采取登记生效主义。
先登记原则是不动产权利的各项变动均应以初始登记作为基础，因处分不动产权利而申请相应的处分登记的，被处分的不动产权利应当已经登记[2]。如前所述，“三权分置”视域下的土地经营权具有用益物权的属性，若要对土地经营权进行抵押，应符合不动产抵押权设立的一般原理，对土地经营权进行确权登记。目前，对于农村土地的土地承包经营权确权登记正在进行，而对于土地经营权的确权登记尚未开始，笔者认为，为了加快落实“三权分置”政策，减少后续土地经营权在流转过程中产权不明晰，应把握土地经营权确权登记颁证工作的契机，开始对土地经营权进行权属登记。
四、土地经营权抵押权设立的方式
土地经营权作为不动产用益物权，在对其设立抵押时应适用《物权法》关于不动产物权变动的相关规定，即订立书面合同并对抵押权进行登记。但作为一种新生事物，土地经营权有其特殊性，如何对其特殊性予以解释并符合担保法的相关规则，是下文主要研究的内容。
（一）土地经营权抵押不需征得发包方或承包方同意
通过家庭承包方式取得土地承包经营权的农户以其取得的土地经营权设立抵押是否需要经过发包方同意？根据《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第六条的第四项规定，承包方在进行抵押之时要明确告知发包方承包土地的抵押事宜。通过合法流转方式获得土地经营权的农业经营主体申请贷款的，是否需要经过承包方的同意？根据《暂行办法》第七条的规定，此类主体若以其土地经营权进行抵押的，需要经过承包人同意。笔者认为，以上两种做法具有不合理之处。首先在于，抵押合同的签订是抵押人与抵押权人之间的合意，根据合同相对性原理，自然无需告知发包方或者经承包方同意；再次，土地经营权从土地承包经营权中分置之后，作为一项独立的用益物权，是“物之归属的权利，法律赋予权利人直接支配其物之力”[3]，具有排他性，支配型等特征，如果抵押还要告知发包方或经承包方同意”，便在一定程度上阻碍了权利人行使权利。 （二）土地经营权抵押采用登记生效主义
在现行抵押制度中，就登记的作用规定了两种制度安排，即登记对抗主义与登记生效主义。两种制度也分别在《物权法》187条与188条中得到了体现。土地经营权抵押权的设立可类推适用以其他方式取得的土地承包经营权设立抵押时所遵循的登记生效主义。这主要由于是“三权分置”视域下的土地经营权不需要承担社会保障功能，完全按照现代市场法则进行处分，与以其他方式取得的土地承包经营权处理方式相类似。还应注意到由于土地经营权属于《物权法》184条所规定的禁止抵押的财产，建议在相关试点地区暂停实施该条规定；同时将土地经营权解释到《物权法》第180条第1款第7项所规定的“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”之中，使之更好切合现行法律的规定。
五、土地经营权抵押主体与客体的界定
（一）抵押人
根据对现行“三权分置”政策的理解，土地经营权根据现实经营主体的不同可分为两种法权模式：农户自己经营和规模经营户经营。农户自己经营的情形是农户基于其集体经济组织成员的身份取得土地承包经营权，通过该权利对所承包的土地进行耕种，此种情形下，土地承包经营权主体和土地经营权主体合二为一，土地经营权未从土地承包经营权中分置；规模经营户经营是指农户将从土地承包经营权中分置出来的土地经营权让渡给家庭农场、种粮大户等规模经营户经营。当约定的期限届满，土地经营权消灭，土地承包经营权即恢复到之前的完满状态，这时农户既可以自己行使，也可以再次在其上为此类人设定土地经营权。与之相对应，土地经营权的抵押人就包括农户和规模经营户两类。
（二）抵押权人
在土地经营权抵押的抵押权人的界定上，各地试点地区采取的普遍做法是把银行等金融机构作为抵押权人，这种操作具有较强的可行性，可以在未来的制度构建中予以规定。那是否所有的金融机构都可以进行农业贷款，在金融机构测选择上，房绍坤教授认为应当十分谨慎。“只有经过主管部门批准，取得了相应资质的金融机构才能取得抵押权人的资格”[4]，笔者对此观点表示认同。同时笔者建议为了加快落实“三权分置”政策，应把抵押权人的范围限定在与农业相关的金融机构上，强调农商银行的服务性质，建立以农商银行为核心的金融服务体系，大力开展低息贷款等惠农政策。
（三）抵押权客体的界定
如前所述，土地經营权抵押的客体为土地经营权。这里需要考虑的问题在于土地经营权抵押的效力是否及于地上农作物。
一般而言，当农作物从土地中分离出来，农作物成为独立之物，此时土地经营权抵押的效力便不及于此；但如果农作物未从土地中分离出来，土地经营权抵押的客体是否包括未分离之农作物，这时便需要进行讨论。笔者认为土地经营权与地上农作物并不具备建设用地使用权与地上建筑物密不可分的物理状态，所以，不能类推适用《物权法》146条所规定的一并处分主义。况且，如果适用一并处分主义，那么在抵押权存续期间内，土地经营权人便不能获取农作物的收益，影响贷款清偿。由此可见在土地经营权设立抵押之时，抵押权效力不应及于地上农作物。
六、土地经营权抵押权的实现方式
（一）传统抵押权实现方式
根据《物权法》195条的规定，抵押权人在实现抵押权之时，可与抵押人协议折价、拍卖、变卖。如前所述，抵押权人为农商银行等金融机构，不具备亲自耕种的条件。因此，土地经营权抵押权的实现不能采取协议折价的方式，只能采取采取拍卖、变卖的方式。
当然，如果抵押权人与抵押人未就抵押权的实现方式达成协议，可以采取公力救济的方式。一是向人民法院起诉，在取得生效裁判后向人民法院申请强制拍卖、变卖；二是启动实现担保物权的特别程序，经人民法院审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，抵押权人可根据该裁定向人民法院申请强制执行。
（二）现代抵押物处置的措施运用
土地经营权的实现除了可以采取上述方式，还可以采取《国务院关于开展农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第15条规定的贷款重组、按序清偿、协议转让、交易平台挂牌再流转等方式；除此之外，还可以创新抵押权的实现方式——设立强制管理制度。
1.强制管理
协议转让、交易平台挂牌再流转的流转方式与《物权法》所规定的协议拍卖、变卖本质上一至，故在此不在赘述。但问题是以拍卖、变卖、协议转让、交易平台挂牌再流转等方式实现抵押权时可能会出现无人受让的情况，对此，笔者建议可以引进强制管理制度加以解决。所谓强制管理，是指执行机关在实现抵押权时委托管理人对被执行的抵押财产进行管理，并以其管理所得之收益清偿债权的制度。强制管理的优势性在于其以不动产或不动产权利的使用价值及其收益作为执行标的，通过管理人对执行标的的管理来获得收益，清偿债务，以此来保障金融机构的利益。目前，我国法律和政策皆未规定强制管理制度，但一些试点地区已有此身影[5]。笔者建议，为了加快土地经营权抵押制度的建立，可在后续立法中将强制管理作为抵押权的实现方式加以规定。
2.贷款重组
贷款重组主要是指“银企通过重新签定借款合同及其从属合同，对不良贷款（或有不良贷款参加）的偿债主体、担保方式或者期限、金额、利率、还款计划等要素作出调整的行为”[6]。贷款重组的主要作用是化解不良贷款，减少金融机构的损失，保障银行债权的实现。在土地经营权抵押制度中，贷款重组的表现形式是银行等金融机构在农户或第三方经营者等借款人难移还贷的情况下，对借款人实行一定的宽让措施以促进贷款的回收。农户或第三方经营者只有同时具备以下两个条件时，金融机构才有可能实施这一制度：一是要有还贷的真实意思且之前无不良记录；二是生产经营正常，有望通过贷款重组还清部分本金及贷款合同期间所生孳息。这一制度目前是国内外处置不良信贷资产的重要方式，但目前在我国土地经营领域的使用上却慎之又慎。因此，笔者建议为了推进土地经营权抵押的顺利进行，政府应积极协调各部门，完善相关实施办法，提供相应政策优惠，为贷款重组创造一个有利的外部环境。 3按序清偿
一般而言，按序清偿可分为对内、对外两层关系。在对内关系上，可将土地经营权的各项权能依次分为收益权、使用权、占有权、处分权，当债务人难以偿还债务时，抵押权人可依上述权能顺序来实现抵押权。具体表现为，抵押权人收取地上农作物的收益，仍不足清偿时再取得土地经营权的占有、使用和一定的处分权[7]。在对外关系上，按序清偿指的是担保物权的优先受偿规则，即对抵押物处置的收益应有享有抵押权的金融机构优先受偿。
需要注意的是，有学者主张在土地经营权实现时，应承认本集体经济组织的成员在同等条件下的优先受让权[8]。笔者对此表示不赞同。如前所述，土地经营权作为一项独立的用益物权，具有支配性和排他性，不再具有身份性。权利人对土地经营权的处分完全按照市场规则进行，受让人的地位平等，本集体经济组织成员自然无所谓优先权；且理性的交易相对人在进行交易时，必然会对土地权利登记簿进行查詢，明确土地经营权的权利主体、剩余期限以及权利行使限制等，“如果仍然赋予本集体经济组织成员以优先权，就会徒增潜在交易相对人的征信成本”[9]。
注释：
[1]焦富民.“三权分置”视域下承包土地的经营权抵押制度之构建[J]. 政法论坛，2016，（05）：25-36.
[2]参见孙宪忠. 不动产登记基本范畴解析[J]. 法学家，2014，（06）：12-25.
[3]王泽鉴.民法物权（第二版）[M].北京：北京大学出版社，2010.
[4]房绍坤. 论土地承包经营权抵押的制度构建[J]. 法学家，2014，（02）：41-47.
[5]《铜陵市农村土地承包经营权抵押融资管理办法》第23条。
[6]刘堃. 刍议贷款重组[J].新金融，2004，（07）：36-38.
[7]参见赵析蔓. 我国农村土地承包经营权抵押之困境与出路分析——以土地确权登记为切入点[J]. 农业经济，2016，（09）：95-97.
[8]参见韦福. 农村土地承包经营权抵押关系主体及其权利义务的立法构思[J]. 广西社会科学，2012，（06）：90-93.
[9]高圣平. 承包土地的经营权抵押规则之构建——兼评重庆城乡统筹综合配套改革试点模式[J]. 法商研究，2016，（01）：3-12.