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摘 要：动物园饲养动物损害责任的侵权责任构成规则与被侵权人过错抗辩事由规则应该被区分。动物园饲养动物损害责任仅适用于动物园设置了隔离措施的情形，在事实层面分为被侵权人是在隔离区之外还是之内被动物侵害两类，应当适用不同的规则。参观者在动物园隔离区之外被动物侵害的情形，动物园应当承担未尽管理职责侵权责任，适用无过错责任。动物园尽到管理职责是类似监护人责任的法定减责事由，以体现其公益性和开放性。参观者在动物园隔离区之内被动物侵害的情形，动物园应当承担未尽防止进入隔离区义务侵权责任，是一种违反防止进入高度危险区域义务的侵权责任，适用过错推定责任。
关键词：饲养动物；损害责任；隔离区；无过错责任；过错推定责任
作者简介：王竹，男，法学博士，四川大学法学院教授、博士生导师，从事民法学研究。
基金项目：教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中国侵权责任法改革研究”，项目编号：16JJD820015
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2017）06-0078-11
1《侵权责任法》第81条规定：“动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。”作为未来民法典的组成部分，这种对动物园饲养动物损害责任的一般性规定方式在比较法上较为罕见。2近年来发生的“北京八达岭野生动物园老虎伤人事件”（以下简称“北京老虎案”）和“宁波雅戈尔动物园老虎伤人事件”（以下简称“宁波老虎案”）等动物园饲养动物损害热点事件，为我们检验这一规则的妥当性和未来《民法典·侵权责任编》上完善动物园饲养动物损害责任规则提供了鲜活的案例素材。1纵观《侵权责任法》实施以来的动物园饲养动物损害责任案例，大多同时存在动物园未尽管理职责和被侵权人过错两类事实。从法理上，应当将动物园的侵权责任作为责任构成规则和被侵权人过错作为抗辩事由规则予以区分。
一、动物园饲养动物损害责任的类型化思路
（一）动物园饲养动物损害责任的典型案例
为了进一步明确动物园饲养动物损害责任的事实类型，笔者选取了如下五个典型案例，简要回顾其案件事实：
1. 杭州骆驼案。2010年4月5日，原告王某到杭州动物园游玩并在摄影处骑骆驼拍照留念。因骆驼回头、挪动，王某受惊从骆驼上摔落受伤。后杭州动物园管理人员立即拨打120进行急救。本案发生时，《侵权责任法》已经通过但尚未生效，法院依据《民法通则》第106条第2款（过错责任）而非第127条（饲养动物损害责任）作出了判决。2
2. 上海猴子案。2011年4月10日，原告谢叶阳与其父母至被告上海动物园游玩。原告穿过笼舍外设置的防护栏，给猴子喂食时，右手中指被猴子咬伤。事发时，上海动物园无工作人员在场，原告父亲向动物园相关部门投诉后，自行带原告至上海市儿童医院医治并报警。经查：笼舍是铁制网状，在笼舍2米处悬挂“禁止跨越栏杆”“禁止敲打”“禁止嬉弄”等图文并茂的警示牌，距笼舍外1.50米处建有高1.12米的金属防护栏，金属防护栏栏杆间距15厘米左右。经现场试验，原告谢叶阳及10周岁以下（偏瘦小）儿童可以通过栏杆间隙钻入。3
3. 阜阳猴子案。2014年6月19日，马某到颍州西湖开发公司经营管理的公园游玩，在距离猴子笼有四、五十米的公园亭子旁休息，站着吃烧饼。一猴子发现马某吃东西，便扑向马某，马某被扑倒摔伤。经查：该公园在引进猴子时采取圈养方式饲养，后由于管理不善，猴子逃出圈养的笼子，近几年猴子一直处于散养状态。在猴子逃出笼子后，公园开始设置铁丝阻挡游客靠近，并在亭子旁悬挂了提示牌，提示牌上面书写“因猴子外逃，为防止伤人，此段暂时封闭，敬请谅解”的字样。2013年，铁丝被其他游客弄掉，之后公园再没有采取其他切实有效保护游客安全的措施，凉亭旁的提示牌由于风刮日晒字迹已不清晰醒目。4
4. 北京老虎案。2016年7月23日，驾车进入北京八达岭野生动物世界的赵某中途下车，被老虎拖走，其母周某下车去救助遭老虎撕咬。该事件造成周某死亡，赵某受伤。8月24日，北京市延庆区通报调查结果，认定游客未遵守规定，对警示未予理会，擅自下车，不属于生产安全责任事故。赵某不认同该调查报告，于2016年11月22日正式起诉园方。5
5. 宁波老虎案。2017年1月29日，张某及妻子和两个孩子、李某某夫婦一行6人到雅戈尔动物园北门，张某妻子和两个孩子以及李某某妻子购票入园后，张某、李某某未买票，从动物园北门西侧翻越3米高的动物园外围墙，又无视警示标识钻过铁丝网，再爬上老虎散放区3米高的围墙（围墙外侧有明显的警示标识，顶部装有70厘米宽网格状铁栅栏）。张某进入老虎散放区。李某某未进入，爬下围墙。随后张某被老虎伤害致死。6
（二）动物园饲养动物损害案件事实的类型化维度
笔者认为，动物园饲养动物与普通饲养动物的最大差别在于动物园以特定方式将动物的活动范围限制在隔离区内并设置了一定的隔离措施以确保参观者的安全。因此，动物园饲养动物损害案件在事实层面可以用“隔离措施的设置”和“被侵权人受损位置”两个维度进行区分。所谓隔离措施的设置，区分为设置了隔离措施和隔离措施缺失两种情况。动物园饲养的野生动物或高或低地具有一定的危险性，设置隔离措施的目的主要是保护参观者安全。隔离措施是否与动物危险性相当是判断动物园是否尽到管理职责的重要依据，但如果隔离措施失去功能（如“阜阳猴子案”中的动物逃逸）或者动物园主动去除隔离措施（如“杭州骆驼案”中安排参观者与动物照相），则应该认定为隔离措施缺失。
所谓的被侵权人受损位置，要区分在隔离区之外还是隔离区之内。动物园的通常参观模式为参观者在动物隔离区之外1进行参观，典型的动物园饲养动物损害案件大多是动物将肢体伸出隔离措施2或者参观者将肢体伸入隔离措施3导致损害。动物园的管理职责在于避免这种动物和参观者肢体的接触，共同的特点是被侵权人的身体主体部分在隔离区之外。 值得讨论的是被侵权人受损在隔离区之内的情形。两起老虎伤人案件在事实层面的差别是，动物园是否尽到了预防参观者违规进入隔离区之内的义务和参观者违规进入隔离区的主观过错程度。因此，不论是“北京老虎案”中受害人在猛兽区中途下车，还是“宁波老虎案”中受害人翻入老虎散放区，都应该认定为被侵权人受损在隔离区之内的情形，并在这一事实认定的基础上探讨应该适用的法律规则。
我们将上文列出的典型案例纳入“隔离措施的设置”和“被侵权人受损位置”两个维度的区分（详见表1）。
（三）动物园饲养动物损害案件的法律规则需求
按照上述两个维度将动物园饲养动物损害案件在事实层面划分为四种不同的类型，那么在法律规则的设计和适用上，应该是分别适用不同的规则或者合并某些事实类别并适用同一规则，而合并适用同一规则的前提是两种情形的事实差别在价值判断层面无区分价值或者区分价值不大。如果按照分别适用不同规则的思路，应该有如下四种规则需求（见表2），具体说明如下：
1. 动物园未尽管理职责侵权责任。《侵权责任法》第81条的规定，应当认定为动物园未尽管理职责侵权责任的规定，争议的焦点在于该规则的归责原则到底是无过错责任还是过错推定责任。
2. 动物园未尽防止进入隔离区义务侵权责任。以“北京老虎案”和“宁波老虎案”为代表，在动物园的侵权责任构成上，应该界定为动物园未尽防止进入隔离区义务侵权责任，并需要对参观者未经许可进入隔离区的主观过错是否构成抗辩事由进行探讨。《侵权责任法》未区分动物园身处隔离区内外的被侵权人的不同情形，因此该类案件在现行法下也应该适用《侵权责任法》第81条，这是这两起案件的争议焦点所在。
3. 逃逸动物损害责任。值得思考的是，由于隔离措施的缺失，动物逃逸到隔离区之外导致被侵权人损害的，到底应该适用《侵权责任法》第81条关于动物园饲养动物损害责任的规定，还是应该适用第82条关于逃逸动物损害责任的规定。从《侵权责任法》第十章“饲养动物损害责任”的体例安排来看，第78—80条是对饲养动物致害不同严格程度的无过错责任[1]（P622）的规定，第81条是对动物园这一特殊饲养主体的特殊规定，这两组规则是一般与特殊意义上的并列关系。而第82条则是针对“遗弃”“逃逸”这两种动物脱离管理特殊情形的规定，应该认定为是与第78—81条这四条动物在饲养人管理下的规范再构成一般与特殊意义上的并列关系。因此，这类特殊的动物园饲养动物损害责任，首要的特殊性在于“逃逸”而非“动物园”，应该适用第82条关于逃逸动物损害责任的规定，确定由其“原饲养人”动物园承担无过错责任。1
4. 饲养动物损害责任。在隔离措施缺失的情形下，无论是动物园组织参观者进入隔离区之内，还是参观者违规自行进入隔离区之内与动物接触或者拍照，在责任构成的结构上并无实质差别，差别只是在于动物园的管理职责内容和参观者的被侵权人过错。当动物园的隔离措施缺失，而参观者已经进入到隔离区之内，此时动物园与普通动物饲养人在管理模式上的核心差别已经不复存在，适用《侵权责任法》第81条的前提已经“名存实亡”，应该直接适用《侵权责任法》第78—80条关于饲养动物损害责任的一般规定。
（四）设置了隔离措施的动物园饲养动物损害责任规则设计
从上文的分析可以看出，如果隔离措施缺失，无论被侵权人是在隔离区之外还是之内被动物侵害，都无需适用动物园饲养动物损害责任的特殊规则。因此，动物园饲养动物损害责任的特殊规则，实际上仅适用于设置了隔离措施的情形，在事实层面分为被侵权人是在隔离区之外还是之内被动物侵害，理论框架上需要解决两个层面的问题：第一，被侵权人是在隔离区之外还是之内被动物侵害，是否应该适用同样的规则？第二，如果适用不同的规则，两种情形的规则应该分别如何设计？
对于第一个问题，可以通过《侵权责任法》草案起草机关撰写的权威解读中的举例来观察：案例1是被侵权人与老虎近距离拍照时受损的案件，案例2是大象在围栏内用鼻子扔石头致损的案件，案例3是参观者在上海野生动物园内违规下车被老虎袭击致死的案件，案例4被侵权人在海洋馆潜水被鲨鱼咬伤的案件，案例5是猩猩从铁栅栏中伸出手臂导致小孩手臂受伤的案件。[2]（P401，402）其中，案例1、3、4是被侵权人在隔离区内，案例2和5是被侵權人在隔离区外。可见，草案起草机关或者是未注意到这一事实层面的区分，或者是认为这两种情形应该适用相同的规则，并设计了《侵权责任法》第81条的统一规则。
笔者认为，被侵权人是在隔离区之外还是之内被动物侵害在事实层面的差别是具有决定性的，由于动物园的隔离区设置是安全措施的核心，隔离区内外的危险程度完全不同。因此，二者分别对应的动物园未尽管理职责侵权责任与未尽防止进入隔离区义务侵权责任在侵权责任构成上也有较大的差别。动物园未尽管理职责侵权责任，是一种特殊的饲养动物损害责任，是一种作为侵权2，其特殊性在于动物的饲养人是动物园，其职责核心在于避免隔离区内的动物与隔离区外的参观者发生接触进而导致损害。而动物园未尽防止进入隔离区义务侵权责任，是一种不作为侵权，其职责核心在于预防参观者进入隔离区进而与动物发生接触。
质言之，动物园预防参观者进入隔离区的义务，在实质上更类似其他预防他人进入危险区域的义务，如《侵权责任法》第76条规定的“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害”的情形中，管理人应该采取的“安全措施”和尽到的“警示义务”。在这种情形下，动物园隔离区内的危险是抽象的危险，制度设计的核心已经不是危险的具体类型，而是如何预防他人进入该危险区域。可见，对动物园饲养动物损害两种不同事实类型的案例适用了同一规则，这是导致理论和实务出现争议的制度根源。
二、动物园未尽管理职责侵权责任的规则设计
（一）设计动物园饲养动物损害责任的考量因素 1. 动物园的概念和特征
原建设部2002年颁布的《园林基本术语标准》（CJJ-T91-2002）在第3.1条“城市绿地”下，第3.1.4条“动物园 zoo”规定：“在人工饲养条件下，异地保护野生动物，供观赏、普及科学知识、进行科学研究和动物繁育，并具有良好设施的绿地。”借鉴这一术语标准，笔者认为，《侵权责任法》第81条意义上的动物园，是指在人工饲养条件下，异地保护野生动物，供观赏、普及科学知识、进行科学研究和动物繁育的公共场所。这一定義具有以下特征：
（1）公益性。动物园通过异地保护饲养野生动物，其目的在于观赏、普及科学知识、进行科学研究和动物繁育。这明显不同于个人饲养的宠物、看家犬，也不同于畜牧场饲养的肉用动物或者农用动物，具有明显的、不可替代的公益性。[3]（P648—649）实务中已经有判例明确认定动物园饲养的护院犬致害不适用动物园饲养动物损害责任，而适用普通饲养动物损害责任。1
（2）开放性。作为公共场所，动物园必须具有开放性。非开放性的私人动物收藏，尽管仍然可以承担“观赏、进行科学研究和动物繁育”的功能，但不能承担“普及科学知识”这一重要职能。因此，私人动物收藏的公益性，也明显低于开放性的动物园，不宜认定为动物园。需要强调的是，动物园的开放性与是否收费或者具有营利性并无直接关系，后者更多地取决于举办者的性质和经费来源，并与注意义务的程度具有一定关系。
（3）实质性。《园林基本术语标准（CJJ/T91-2002）条文说明》第3.1.4条“动物园”“指独立的动物园。附属于公园中的‘动物角’不属于动物园。普通的动物饲养场、马戏团所属的动物活动用地不属于动物园。动物园包括城市动物园和野生动物园等”。笔者认为，这一限定主要是从行政管理的角度进行考虑，而《侵权责任法》上的动物园则应该适用实质性标准。因此，“普通的动物饲养场、马戏团所属的动物活动用地不属于动物园”，但附属于公园中的“动物角”应该属于动物园，包括公园中的动物园区2和特定动物展示区3。另外，除了城市动物园和野生动物园，举办目的包括动物园的各类公园，如动植物园4，也应该认定为《侵权责任法》意义上的动物园。[1]（P625—626）
2.设计动物园饲养动物损害责任规则的考量因素
设计动物园饲养动物损害责任规则，首先需要体现其公益性。过于严苛的动物园饲养动物损害责任，尽管在个案中可能让被侵权人有机会获得更加充分的救济，但并不利于动物园的建设和发展，对动物园的展示方式也会产生过大的限制。例如，可能导致动物园不得不使用更密的栅栏和全封闭的玻璃，或者设置过宽的隔离带等，不利于参观者观赏和普及科学知识。这也会进一步导致动物园的运营成本上升，不利于从事科学研究和动物繁育，最终降低动物园的公益性。
其次，还需要考虑保持动物园的开放性。极端情况下，承担了较重责任的动物园，为了避免过重的侵权责任，只能选择关闭动物园或者转而不再对公众开放，使其失去开放性而降低其公益性。关闭动物园后动物的处置也会带来新的社会问题。
鉴于动物园饲养动物的公益性和开放性，应该在损害预防和社会公益之间寻求平衡。在规则设计上，既要求动物园充分尽到管理职责，又不能苛加过重的责任以免阻吓动物园的开设和正常运营。
（二）从文义看《侵权责任法》第81条的规定是过错推定责任
就《侵权责任法》第81条适用的归责原则，学说上存在“过错推定责任说”和“无过错责任说”两种观点，在《侵权责任法》起草过程中也存在争议。[4]（P145—146）持过错推定责任说的学者认为，该条后段规定的“但能够证明尽到管理职责的，不承担责任”是典型的过错推定责任。[3]（P646—647）持“无过错责任说”的学者认为，“动物园饲养的动物是满足人民物质和文化生活提高的需求”并不足以成为适用过错推定责任的理由，因此应该适用饲养动物致害的一般性规则即无过错责任。[1]（P623）
《最高人民法院公报》刊载的“上海猴子案”的裁判摘要第一句就明确指出，“《侵权责任法》第八十一条就动物园无过错责任作出了明确规定”，采纳了无过错责任说。[5]按照这样的理解，“能够证明尽到管理职责”是无过错责任的法定免责事由。
笔者认为，严格从文义解释出发，《侵权责任法》第81条规定的是过错推定责任。与该条结构最为类似的条文是《侵权责任法》的第38条：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”对比与该条相邻的第39条“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任”，可以清晰地看到，第39条规定的是过错责任，而第38条规定的是过错推定责任。1
那么我们应该认为，与第38条具有同一结构的第81条，从立法条文看，适用的是过错推定责任。动物园可以通过“证明尽到管理职责”来反证自己没有过错。另外，尽管“上海猴子案”的裁判摘要采纳了无过错责任，但从该案两审法院的裁判说理来看却无法直接得出这一结论。相反，上海市长宁区人民法院一审认为：“动物园……根据其专业能力应能预见此危险发生的可能性，而未采取必要补救措施，动物园有过错，未尽到其管理职责。”上海市第一中级人民法院二审尽管在说理部分回避了“过错”的提法，仅指出“基于以上原因，原审法院认为上海动物园未尽到管理职责，并无不当”，但仍然认定：“综合本案双方过错情况，原审法院酌定谢叶阳的法定代理人对谢叶阳的受伤承担60%的责任，上海动物园承担40%的责任，尚属合理，法院予以维持。”可见，该案两审法官仍然是依据比较过错的思维方式在进行责任分担。[5]
（三）动物园未尽管理职责侵权责任适用过错推定责任的不合理性 笔者认为，将动物园饲养动物损害规定为过错推定责任，具有明显的不合理性。
1. 饲养动物损害的严格责任本质与责任保险分担。动物园未尽管理职责侵权责任和普通人饲养动物损害在本质上都是饲养动物损害，属于严格责任。2至于饲养人，不论是我国《侵权责任法》上作出区分的动物园和普通人，还是未明确区分的畜牧场等特殊主体，饲养主体上的差别在法律制度上的投影应该体现为管理职责的界定不同，而非责任构成意义上的归责原则差别。承担严格责任的动物饲养人，可以根据其主体类型不同，購买不同类型的责任保险，实现损害赔偿责任的社会分担。1
2.“非营利性”难以界定和认定。主张缓和动物园未尽管理职责侵权责任的另一理由，是动物园的“非营利性”。2有学者认为，动物园大多是国家设立的，具有一定的公益性质，且其饲养动物也要遵循严格的管理规范。[3]（P646）从该条制定的目的看，其是为了减轻为公众提供服务的国家动物园的责任，所以，对于该条应当进行目的性限缩，将其限于国家的动物园。[6]（P414）不过至少从“宁波老虎案”来看，作为上市公司资产，这一前提性假设也是站不住脚的。动物园的确因为经费来源不同存在营利性与否的区分，但这只能在是否尽到管理职责的维度上进行判断，是“量”的问题，不是“质”的问题。因此即使是“非营利性”的动物园，也不应该因此而适用过错推定责任。
3.缓和动物园饲养动物损害责任将导致评价矛盾。《侵权责任法》第78条对普通人饲养动物损害适用无过错责任，对动物园饲养动物损害却适用过错推定责任，这就存在着明显的评价矛盾：第一，动物园饲养的动物相比于普通人饲养的动物，可能更加危险，却承担更加缓和的责任，不尽合理。第二，《城市动物园管理规定》第16条规定：“动物园管理机构应当严格执行建设部颁发的《动物园动物管理技术规程》标准。”而《侵权责任法》第79条规定：“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”动物园拥有专业的防护设施和工作人员，却因为第81条的规定，绕开第79条违反管理规定饲养动物承担无过错责任的规定，相对于普通动物饲养人来说，存在明显的评价矛盾。第三，《侵权责任法》第82条规定：“遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。”如果动物园的动物被遗弃或者逃逸，因为“由原饲养人或者管理人”即动物园承担责任，继续适用过错推定责任原则，这种评价矛盾将进一步被放大。
（四）对《侵权责任法》第81条的无过错责任改造与缓和
综上，《侵权责任法》第81条将动物园饲养动物损害规定为过错推定责任，并无足够正当性，应该回归到无过错责任，作为制度设计的基线。
同时应该看到，动物园的公益性与监护人所履行的监护职责的公益性具有类似性。监护人履行监护职责，其公益性明显强于私益性。尤其对于非亲权的监护人来讲，公益性更为明显。正是由于监护职责的公益性，《侵权责任法》第32条第1款才会规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”这样在对监护人替代责任适用无过错责任的同时，通过尽到监护职责可以减轻责任的方式，一定程度上实现了“无过错责任的衡平化”，能够鼓励监护人履行其监护职责[3]（P54），也体现了监护职责的公益性。
未来《民法典·侵权责任编》上的动物园未尽管理职责侵权责任，应该参考监护人责任的结构，在适用无过错责任的同时，动物园能够证明尽到管理职责的情形，可以作为法定减轻事由。笔者建议，将第81条修改为：“动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任。动物园能够证明尽到管理职责的，可以减轻其侵权责任。”
因为动物园未尽管理职责侵权责任与普通饲养动物致害责任的差别仅仅是动物园尽到管理职责的法定减责事由，因此无需就被侵权人过错的抗辩事由做不同设计。即适用《侵权责任法》第78条后段规定的：“但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”3
（五）动物园应尽的管理职责类别
草案起草机关撰写的权威解读指出：“如果动物园能够证明兽舍设施、设备没有瑕疵、有明显的警示牌，管理人员对游客挑逗、投打动物或者擅自翻越栏杆靠近动物等行为进行了劝阻，可以说该尽的管理职责已经做得很好了，那么动物园就可以不承担侵权责任。”[2]（P403）从司法实务反映的情况来看，这一解读仅涉及了动物园在损害发生之前的预防性义务，没有考虑到损害发生之时和之后还负有积极的避免损害进一步扩大的义务。笔者认为，动物园应尽的管理职责，按照时间维度应该分为事前的隔离与警示措施、事中的监控与救助措施和事后的抢救与送医措施。考虑到相关规则过于细致不宜在未来《民法典·侵权责任编》中予以规定，笔者在此提出具体建议，供未来最高人民法院制定“侵权责任法司法解释”参考。
1. 事前管理职责——隔离与警示措施。动物园应该使用足够安全的隔离措施将参观者和动物进行物理隔离，既要防止动物逃脱，也要防止参观者进入，尤其要避免动物和参观者的肢体接触，并安排定期巡查，排查安全隐患，制止游客违规参观行为。对于成年人，应该在设置足够安全的物理性措施的同时辅之以警示标识，对于未成年人则应该进行特殊的预防。例如在“上海猴子案”中，经现场试验，原告谢叶阳及10周岁以下（偏瘦小）儿童可以通过栏杆间隙钻入。1未尽事前隔离与警示措施在因果关系上主要是可能导致损害发生。
2. 事中管理职责——监控与救助措施。动物园应该通过现场巡查、视频监控等方式及时发现并立即处理动物伤人事件。在动物园饲养动物损害事件发生时，动物园应该采取紧急救助措施，帮助被侵权人及时脱离险境。未尽事中监控与救助措施在因果关系上主要是可能导致损害的扩大。例如在“杭州骆驼案”中杭州动物园管理人员立即拨打120急救，而在“上海猴子案”中则无人在现场，被侵权人只能自行就医。2 3. 事后管理职责——抢救与送医措施。被侵权人脱离险境后，动物园应该第一时间进行抢救，尤其是对特定野生动物造成的损害或者注入的毒物，动物园比普通医院更具备专业知识。在提供必要抢救的同时，还应该及时送医，并根据专业知识告知近亲属或者医务人员必要的疫苗措施。如有必要，还应该指派专业人员为医院提供特定动物知识的专业协助。未尽事后抢救与送医措施在因果关系上主要是可能导致损害的进一步扩大。
三、动物园未尽防止进入隔离区义务侵权责任的规则设计
（一）违反防止进入高度危险区域义务的侵权责任
有的学者主张，类似“北京老虎案”的情形，应该认定为违反安全保障义务的侵权责任。[7]这种观点混淆了安全保障义务与防止进入高度危险区域义务。《侵权责任法》上对违反防止进入高度危险区域义务的侵权责任的典型规定是第76条：“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。”鉴于该条规则与动物园未尽防止进入隔离区义务侵权责任同为违反防止进入高度危险区域义务的侵权责任的子类型，笔者在此作一并说明。
1. 防止进入高度危险区域义务与安全保障义务的差别
所谓安全保障义务，又称交往安全义务，是指安全保障义务人对进入其管理范围后负有的使其免受人身、财产损害的合理限度义务。违反交往安全义务的责任的核心功能在于避免和防止危险，那么个人都应该在自己掌握的范围内采取一切措施来防止给他人造成损害。[8]（P102）主要包括对自己掌控范围内的安全责任、因承担任务而担负责任和因事先行为（特别是因事先危险行为）而产生的责任等三类责任。[8]（P105）而防止进入高度危险区域义务，是指通过必要的安全措施和警示标识，预防他人进入其管理的危险区域，进而使其免受人身、财产损害的合理限度义务。
《侵权责任法》第37条规定的公共场所安全保障义务仅适用于进入了其管理的公共场所的民事主体而不包括预防进入的义务，其目的是保证公共场所的安全性。《侵权责任法》第76条所规定的管理人“采取安全措施并尽到警示义务”，不是对已经进入“高度危险活动区域或者高度危险物存放区域”的人提供安全保障，而是通过预防其进入该危险区域而预防损害的发生。可见，这两种义务在设置目的和避免损害的方式上差异明显。
2. 对《侵权责任法》第76条归责原则的厘清
《侵权责任法》第76条后段规定“管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任”的减责和免责事由，很容易被误解为是类似《侵权责任法》第32条第1款第2句规定的“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”法定减责事由，进而可以与前文改造后的动物园未尽管理职责侵权责任归入同一类型，适用无过错责任原则。
应该明确，该条前段规定的“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害”的事实已经足以认定构成被侵权人重大过失或者故意，即使不存在“管理人已经采取安全措施并尽到警示义务”的事实，已经可以减轻或者免除管理人的责任。质言之，“管理人已经采取安全措施并尽到警示义务”是侵权责任构成的规定，而非抗辩事由规定。
从文义上看，《侵权责任法》第76条在法律事实层面适用于“未经许可”进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域的情形，由此可以推导出，第69—73条规定的高度危险责任适用于“经过许可”进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域的情形。可见，第76条的适用情形，与未经许可进入动物园隔离区之内受损的情形具有实质类似性。《侵权责任法》第76条的规范要旨，应当是“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害”适用过错推定责任；那么，如果管理人能够证明“已经采取安全措施并尽到警示义务的”，应当免除其侵权责任。
3. 违反防止进入高度危险区域义务的侵权责任适用过错推定责任
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款规定：“依法不得进入高速公路的车辆、行人，进入高速公路发生交通事故造成自身损害，当事人请求高速公路管理者承担赔偿责任的，适用侵权责任法第七十六条的规定。”该条司法解释基于“依法不得进入高速公路的车辆、行人”与“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域”的类似性，进行了参照适用，实际上也将《侵权责任法》第76条确定为了违反防止进入高度危险区域义务的侵权责任的典型规范模式。
违反防止进入高度危险区域义务的侵权责任是危险责任领域的特殊规则，损害的发生并非危险源直接造成，而是负有违反防止进入高度危险区域义务的管理人未尽该义务造成，其责任基础是过错，而非危险。这种危险责任领域的过错责任并非孤例，《侵权责任法》第75条第2句规定：“所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。”这是一种基于“防止他人非法占有高度注意义务”的过错推定责任。笔者认为，“防止他人非法占有高度危险物注意义务”与“防止进入高度危险区域义务”有异曲同工之妙，前者是防止高度危险物被非法占有进而导致损害，后者是防止被侵权人进入高度危险区域，在过错的认定上，应该采用类似的过错推定责任原则为宜。
（二）动物园防止进入隔离区义务属于防止进入高度危险区域义务
通过具体分析动物园防止进入隔离区义务的内容，我们可以进一步明确，这是一种防止进入高度危险区域义务。
1.参观者进入动物园隔离区之内的具体方式
需要区分动物园运营方式，以确定“进入”隔离区之内的具体方式，进而确定防止进入隔离区义务的类別。从案件事实类型的角度出发，应该区分为围栏式运营和开放式运营两种。所谓围栏式运营，即城市动物园通常的展示方式，通过将动物圈入一定的围栏实现与参观者的物理隔离，隔离措施主要是以动物为中心，“宁波老虎案”也属于这种模式。这种情况下，防止进入隔离区义务较为明确，即不但要防止动物脱离围栏或者透过围栏致害，还要预防参观者越过，尤其是未成年人穿越围栏，进入隔离区之内。 所谓开放式运营，即野生动物园通常的展示方式，动物采用分区开放式管理，参观者乘坐车辆进入参观，通过车辆将实现参观者与动物的隔离，隔离措施实际上主要是以参观者为中心。这种情形下，又要特别区分是动物园提供的车辆还是自驾的车辆，核心差别在于动物园对参观者离开车辆的控制能力和方式。如果是动物园提供的车辆，那么防止进入隔离区义务主要可以通过车辆管理的方式来实现。如果是自驾车，那么动物园主要通过参观前和参观过程中的提醒来实现，“北京老虎案”属于这种模式。参观前要通过文字、语言乃至通过协议来确认参观者已经确知了违规参观的风险，并要重点落实未成年人陪同参观者的责任。参观过程中要不断地通过醒目的文字和图形标识以及必要的语音广播1来提示风险，并通过适当的方式与自驾进入的车辆保持在线沟通。对于规模巨大的野生动物园区，区域的设置还应该有明显的标志提醒游客注意是否已经驶出危险区域。[7]
2.动物园应尽的防止进入隔离区义务的类别
在时间维度上，动物园应尽的防止进入隔离区义务相比于管理职责有所提前，这是因为设置防止进入隔离区义务的直接目的是预防参观者进入，进而间接地预防损害的发生。具体来说：
第一，事前的预防与警示义务。动物园防止进入隔离区义务与管理职责在事前义务上都有警示的内容，但内容不同。前者的核心是“禁止进入”，后者的核心是“避免接触”。“防止”进入隔离区义务在事前体现为“防”，即预防，核心是预防参观者违规进入。违反事前的预防与警示义务在因果关系上体现为可能导致损害的发生。
第二，事中的监控与制止义务。动物园防止进入隔离区义务也有监控义务，但监控的重点在于是否有参观者违规进入或者试图进入隔离区，并及时予以制止。与参观者在隔离区外受到损害往往快速发生、不易察觉不同，进入隔离区之内需要一定的过程和时间，动作也较为明显，因此存在一定的时间段可供发现后及时制止。违反事中的监控与制止义务在因果关系上仍然体现为可能导致损害的发生。
第三，事后的救助与医疗义务。就动物园防止进入隔离区义务而言，救助义务并非在事中，而是事后，因为作为防止进入高度危险区域义务，其作为的时间点在于“进入”时而非“致害”时。一旦参观者进入隔离区内，动物园应该采取紧急措施，尽快分离动物和参观者，避免损害发生或者进一步扩大。如果已经发生损害，应该及时提供医疗服务。在必要情况下，应该麻醉动物；迫不得已情况下，应该击毙对被侵权人有重大人身危险的动物。违反事后的救助与医疗义务在因果关系上体现为可能导致损害的扩大。
3.动物园应尽的防止进入隔离区义务的程度
动物园应尽的防止进入隔离区义务的程度，不但要预防完全民事行为能力人，还要提高注意义务，达到能够预防特殊对象（自杀者、精神病人和未成年人）的程度，尤其是未成年人还可能有不理会规定和要求莽撞行事的倾向。[9]（P125）自杀者如果选择以进入危险动物隔离区之内的极端方式来结束自己的生命，那么在试图进入隔离区时较之一般的成年人可能准备更为充分、行动更为坚决。精神病人由于无法形成对危险的正确认知，警示措施可能无法对其产生效果。而以成年人为预防假想对象的安全措施设置，往往注意到了高、厚、长，忽略了未成年人因为矮、瘦、小的穿越行为。另外，动物越危险，进入隔离区之内受到的损害更大、后果更严重，对物理性隔离的要求更高。
4.作为防止进入高度危险区域义务的动物园防止进入隔离区义务
通过上述分析可以看到，在动物园隔离区之外因动物致害造成参观者受损的情形，与参观者违规进入隔离区之内被动物侵害造成损害，在事实上存在明显差别。动物园的防止进入隔离区义务是一种作为义务，违反这种义务导致损害是一种不作为侵权。这种类型与动物园违反管理职责侵权责任有本质区别，而应该与《侵权责任法》第76条规定的违反防止进入高度危险作业区域义务责任一起，共同作为违反防止进入高度危险区域义务的侵权责任的两个子类型，适用过错推定责任。
（三）未经许可进入动物园隔离区之内受损的规则设计
笔者建议，对于未经许可进入动物园隔离区之内受损的特殊规则，未来《民法典·侵权责任编》应该明确规定：“未经许可进入动物园隔离区之内受到损害，动物园能够证明已经采取足够安全措施并尽到充分警示义务的，不承担侵权责任。”作为《侵权责任法》第81条对应条款的第二款。该条文的主旨如下：
第一，作为过错推定责任，动物园负有的实际上是一种高度的注意义务，必须能够证明已经采取“足够的”安全措施并尽到“充分的”警示义务，才能认定为没有过错。如果安全措施不足够或者警示义务不充分，则存在一定的过错，应当承担侵权责任。
第二，未经许可进入动物园隔离区之内，参观者构成违规参观。如果安全措施足够且警示充分，应当认定为被侵权人故意；如果安全措施不到位或者警示不充分，则根据实际情况认定被侵权人主观上是故意还是重大过失。
第三，动物园不能证明自己没有过错的，根据参观者主观上是故意还是重大过失，不同程度减轻责任。只有动物园证明自己没有过错的，才能免除责任，不存在受害人故意制度适用的可能。
参 考 文 献
[1] 程啸：《侵权责任法》（第二版），北京：法律出版社，2015.
[2] 王胜明：《中华人民共和国侵权责任法解读》，北京：中国法制出版社，2010.
[3] 王利明：《侵权责任法研究》（下卷），北京：中国人民大学出版社，2011.
[4] 全国人大常委会法制工作委员会民法室：《侵权责任法立法背景与观点全集》，北京：法律出版社，2010.
[5] 《谢叶阳诉上海动物园饲养动物致人损害纠纷案》，载《最高人民法院公报》2013年第8期.
[6] 周友军：《侵权法学》，北京：中国人民大学出版社，2011.
[7] 朱浩然：《八达岭野生动物园老虎伤人事件的法律分析——从野生动物园安全保障义务角度》，載《上海政法学院学报》（法治论丛）2016年第5期.
[8] 马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，北京：法律出版社，2006.
[9] 埃尔温·多伊奇、汉斯-于尔根·阿伦斯：《德国侵权法（第5版）——侵权行为、损害赔偿及痛苦抚慰金》，叶名怡、温大军译，刘志阳校，北京：中国人民大学出版社，2016.
[责任编辑 李宏弢]
关键词：饲养动物；损害责任；隔离区；无过错责任；过错推定责任
作者简介：王竹，男，法学博士，四川大学法学院教授、博士生导师，从事民法学研究。
基金项目：教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中国侵权责任法改革研究”，项目编号：16JJD820015
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2017）06-0078-11
1《侵权责任法》第81条规定：“动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。”作为未来民法典的组成部分，这种对动物园饲养动物损害责任的一般性规定方式在比较法上较为罕见。2近年来发生的“北京八达岭野生动物园老虎伤人事件”（以下简称“北京老虎案”）和“宁波雅戈尔动物园老虎伤人事件”（以下简称“宁波老虎案”）等动物园饲养动物损害热点事件，为我们检验这一规则的妥当性和未来《民法典·侵权责任编》上完善动物园饲养动物损害责任规则提供了鲜活的案例素材。1纵观《侵权责任法》实施以来的动物园饲养动物损害责任案例，大多同时存在动物园未尽管理职责和被侵权人过错两类事实。从法理上，应当将动物园的侵权责任作为责任构成规则和被侵权人过错作为抗辩事由规则予以区分。
一、动物园饲养动物损害责任的类型化思路
（一）动物园饲养动物损害责任的典型案例
为了进一步明确动物园饲养动物损害责任的事实类型，笔者选取了如下五个典型案例，简要回顾其案件事实：
1. 杭州骆驼案。2010年4月5日，原告王某到杭州动物园游玩并在摄影处骑骆驼拍照留念。因骆驼回头、挪动，王某受惊从骆驼上摔落受伤。后杭州动物园管理人员立即拨打120进行急救。本案发生时，《侵权责任法》已经通过但尚未生效，法院依据《民法通则》第106条第2款（过错责任）而非第127条（饲养动物损害责任）作出了判决。2
2. 上海猴子案。2011年4月10日，原告谢叶阳与其父母至被告上海动物园游玩。原告穿过笼舍外设置的防护栏，给猴子喂食时，右手中指被猴子咬伤。事发时，上海动物园无工作人员在场，原告父亲向动物园相关部门投诉后，自行带原告至上海市儿童医院医治并报警。经查：笼舍是铁制网状，在笼舍2米处悬挂“禁止跨越栏杆”“禁止敲打”“禁止嬉弄”等图文并茂的警示牌，距笼舍外1.50米处建有高1.12米的金属防护栏，金属防护栏栏杆间距15厘米左右。经现场试验，原告谢叶阳及10周岁以下（偏瘦小）儿童可以通过栏杆间隙钻入。3
3. 阜阳猴子案。2014年6月19日，马某到颍州西湖开发公司经营管理的公园游玩，在距离猴子笼有四、五十米的公园亭子旁休息，站着吃烧饼。一猴子发现马某吃东西，便扑向马某，马某被扑倒摔伤。经查：该公园在引进猴子时采取圈养方式饲养，后由于管理不善，猴子逃出圈养的笼子，近几年猴子一直处于散养状态。在猴子逃出笼子后，公园开始设置铁丝阻挡游客靠近，并在亭子旁悬挂了提示牌，提示牌上面书写“因猴子外逃，为防止伤人，此段暂时封闭，敬请谅解”的字样。2013年，铁丝被其他游客弄掉，之后公园再没有采取其他切实有效保护游客安全的措施，凉亭旁的提示牌由于风刮日晒字迹已不清晰醒目。4
4. 北京老虎案。2016年7月23日，驾车进入北京八达岭野生动物世界的赵某中途下车，被老虎拖走，其母周某下车去救助遭老虎撕咬。该事件造成周某死亡，赵某受伤。8月24日，北京市延庆区通报调查结果，认定游客未遵守规定，对警示未予理会，擅自下车，不属于生产安全责任事故。赵某不认同该调查报告，于2016年11月22日正式起诉园方。5
5. 宁波老虎案。2017年1月29日，张某及妻子和两个孩子、李某某夫婦一行6人到雅戈尔动物园北门，张某妻子和两个孩子以及李某某妻子购票入园后，张某、李某某未买票，从动物园北门西侧翻越3米高的动物园外围墙，又无视警示标识钻过铁丝网，再爬上老虎散放区3米高的围墙（围墙外侧有明显的警示标识，顶部装有70厘米宽网格状铁栅栏）。张某进入老虎散放区。李某某未进入，爬下围墙。随后张某被老虎伤害致死。6
（二）动物园饲养动物损害案件事实的类型化维度
笔者认为，动物园饲养动物与普通饲养动物的最大差别在于动物园以特定方式将动物的活动范围限制在隔离区内并设置了一定的隔离措施以确保参观者的安全。因此，动物园饲养动物损害案件在事实层面可以用“隔离措施的设置”和“被侵权人受损位置”两个维度进行区分。所谓隔离措施的设置，区分为设置了隔离措施和隔离措施缺失两种情况。动物园饲养的野生动物或高或低地具有一定的危险性，设置隔离措施的目的主要是保护参观者安全。隔离措施是否与动物危险性相当是判断动物园是否尽到管理职责的重要依据，但如果隔离措施失去功能（如“阜阳猴子案”中的动物逃逸）或者动物园主动去除隔离措施（如“杭州骆驼案”中安排参观者与动物照相），则应该认定为隔离措施缺失。
所谓的被侵权人受损位置，要区分在隔离区之外还是隔离区之内。动物园的通常参观模式为参观者在动物隔离区之外1进行参观，典型的动物园饲养动物损害案件大多是动物将肢体伸出隔离措施2或者参观者将肢体伸入隔离措施3导致损害。动物园的管理职责在于避免这种动物和参观者肢体的接触，共同的特点是被侵权人的身体主体部分在隔离区之外。 值得讨论的是被侵权人受损在隔离区之内的情形。两起老虎伤人案件在事实层面的差别是，动物园是否尽到了预防参观者违规进入隔离区之内的义务和参观者违规进入隔离区的主观过错程度。因此，不论是“北京老虎案”中受害人在猛兽区中途下车，还是“宁波老虎案”中受害人翻入老虎散放区，都应该认定为被侵权人受损在隔离区之内的情形，并在这一事实认定的基础上探讨应该适用的法律规则。
我们将上文列出的典型案例纳入“隔离措施的设置”和“被侵权人受损位置”两个维度的区分（详见表1）。
（三）动物园饲养动物损害案件的法律规则需求
按照上述两个维度将动物园饲养动物损害案件在事实层面划分为四种不同的类型，那么在法律规则的设计和适用上，应该是分别适用不同的规则或者合并某些事实类别并适用同一规则，而合并适用同一规则的前提是两种情形的事实差别在价值判断层面无区分价值或者区分价值不大。如果按照分别适用不同规则的思路，应该有如下四种规则需求（见表2），具体说明如下：
1. 动物园未尽管理职责侵权责任。《侵权责任法》第81条的规定，应当认定为动物园未尽管理职责侵权责任的规定，争议的焦点在于该规则的归责原则到底是无过错责任还是过错推定责任。
2. 动物园未尽防止进入隔离区义务侵权责任。以“北京老虎案”和“宁波老虎案”为代表，在动物园的侵权责任构成上，应该界定为动物园未尽防止进入隔离区义务侵权责任，并需要对参观者未经许可进入隔离区的主观过错是否构成抗辩事由进行探讨。《侵权责任法》未区分动物园身处隔离区内外的被侵权人的不同情形，因此该类案件在现行法下也应该适用《侵权责任法》第81条，这是这两起案件的争议焦点所在。
3. 逃逸动物损害责任。值得思考的是，由于隔离措施的缺失，动物逃逸到隔离区之外导致被侵权人损害的，到底应该适用《侵权责任法》第81条关于动物园饲养动物损害责任的规定，还是应该适用第82条关于逃逸动物损害责任的规定。从《侵权责任法》第十章“饲养动物损害责任”的体例安排来看，第78—80条是对饲养动物致害不同严格程度的无过错责任[1]（P622）的规定，第81条是对动物园这一特殊饲养主体的特殊规定，这两组规则是一般与特殊意义上的并列关系。而第82条则是针对“遗弃”“逃逸”这两种动物脱离管理特殊情形的规定，应该认定为是与第78—81条这四条动物在饲养人管理下的规范再构成一般与特殊意义上的并列关系。因此，这类特殊的动物园饲养动物损害责任，首要的特殊性在于“逃逸”而非“动物园”，应该适用第82条关于逃逸动物损害责任的规定，确定由其“原饲养人”动物园承担无过错责任。1
4. 饲养动物损害责任。在隔离措施缺失的情形下，无论是动物园组织参观者进入隔离区之内，还是参观者违规自行进入隔离区之内与动物接触或者拍照，在责任构成的结构上并无实质差别，差别只是在于动物园的管理职责内容和参观者的被侵权人过错。当动物园的隔离措施缺失，而参观者已经进入到隔离区之内，此时动物园与普通动物饲养人在管理模式上的核心差别已经不复存在，适用《侵权责任法》第81条的前提已经“名存实亡”，应该直接适用《侵权责任法》第78—80条关于饲养动物损害责任的一般规定。
（四）设置了隔离措施的动物园饲养动物损害责任规则设计
从上文的分析可以看出，如果隔离措施缺失，无论被侵权人是在隔离区之外还是之内被动物侵害，都无需适用动物园饲养动物损害责任的特殊规则。因此，动物园饲养动物损害责任的特殊规则，实际上仅适用于设置了隔离措施的情形，在事实层面分为被侵权人是在隔离区之外还是之内被动物侵害，理论框架上需要解决两个层面的问题：第一，被侵权人是在隔离区之外还是之内被动物侵害，是否应该适用同样的规则？第二，如果适用不同的规则，两种情形的规则应该分别如何设计？
对于第一个问题，可以通过《侵权责任法》草案起草机关撰写的权威解读中的举例来观察：案例1是被侵权人与老虎近距离拍照时受损的案件，案例2是大象在围栏内用鼻子扔石头致损的案件，案例3是参观者在上海野生动物园内违规下车被老虎袭击致死的案件，案例4被侵权人在海洋馆潜水被鲨鱼咬伤的案件，案例5是猩猩从铁栅栏中伸出手臂导致小孩手臂受伤的案件。[2]（P401，402）其中，案例1、3、4是被侵权人在隔离区内，案例2和5是被侵權人在隔离区外。可见，草案起草机关或者是未注意到这一事实层面的区分，或者是认为这两种情形应该适用相同的规则，并设计了《侵权责任法》第81条的统一规则。
笔者认为，被侵权人是在隔离区之外还是之内被动物侵害在事实层面的差别是具有决定性的，由于动物园的隔离区设置是安全措施的核心，隔离区内外的危险程度完全不同。因此，二者分别对应的动物园未尽管理职责侵权责任与未尽防止进入隔离区义务侵权责任在侵权责任构成上也有较大的差别。动物园未尽管理职责侵权责任，是一种特殊的饲养动物损害责任，是一种作为侵权2，其特殊性在于动物的饲养人是动物园，其职责核心在于避免隔离区内的动物与隔离区外的参观者发生接触进而导致损害。而动物园未尽防止进入隔离区义务侵权责任，是一种不作为侵权，其职责核心在于预防参观者进入隔离区进而与动物发生接触。
质言之，动物园预防参观者进入隔离区的义务，在实质上更类似其他预防他人进入危险区域的义务，如《侵权责任法》第76条规定的“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害”的情形中，管理人应该采取的“安全措施”和尽到的“警示义务”。在这种情形下，动物园隔离区内的危险是抽象的危险，制度设计的核心已经不是危险的具体类型，而是如何预防他人进入该危险区域。可见，对动物园饲养动物损害两种不同事实类型的案例适用了同一规则，这是导致理论和实务出现争议的制度根源。
二、动物园未尽管理职责侵权责任的规则设计
（一）设计动物园饲养动物损害责任的考量因素 1. 动物园的概念和特征
原建设部2002年颁布的《园林基本术语标准》（CJJ-T91-2002）在第3.1条“城市绿地”下，第3.1.4条“动物园 zoo”规定：“在人工饲养条件下，异地保护野生动物，供观赏、普及科学知识、进行科学研究和动物繁育，并具有良好设施的绿地。”借鉴这一术语标准，笔者认为，《侵权责任法》第81条意义上的动物园，是指在人工饲养条件下，异地保护野生动物，供观赏、普及科学知识、进行科学研究和动物繁育的公共场所。这一定義具有以下特征：
（1）公益性。动物园通过异地保护饲养野生动物，其目的在于观赏、普及科学知识、进行科学研究和动物繁育。这明显不同于个人饲养的宠物、看家犬，也不同于畜牧场饲养的肉用动物或者农用动物，具有明显的、不可替代的公益性。[3]（P648—649）实务中已经有判例明确认定动物园饲养的护院犬致害不适用动物园饲养动物损害责任，而适用普通饲养动物损害责任。1
（2）开放性。作为公共场所，动物园必须具有开放性。非开放性的私人动物收藏，尽管仍然可以承担“观赏、进行科学研究和动物繁育”的功能，但不能承担“普及科学知识”这一重要职能。因此，私人动物收藏的公益性，也明显低于开放性的动物园，不宜认定为动物园。需要强调的是，动物园的开放性与是否收费或者具有营利性并无直接关系，后者更多地取决于举办者的性质和经费来源，并与注意义务的程度具有一定关系。
（3）实质性。《园林基本术语标准（CJJ/T91-2002）条文说明》第3.1.4条“动物园”“指独立的动物园。附属于公园中的‘动物角’不属于动物园。普通的动物饲养场、马戏团所属的动物活动用地不属于动物园。动物园包括城市动物园和野生动物园等”。笔者认为，这一限定主要是从行政管理的角度进行考虑，而《侵权责任法》上的动物园则应该适用实质性标准。因此，“普通的动物饲养场、马戏团所属的动物活动用地不属于动物园”，但附属于公园中的“动物角”应该属于动物园，包括公园中的动物园区2和特定动物展示区3。另外，除了城市动物园和野生动物园，举办目的包括动物园的各类公园，如动植物园4，也应该认定为《侵权责任法》意义上的动物园。[1]（P625—626）
2.设计动物园饲养动物损害责任规则的考量因素
设计动物园饲养动物损害责任规则，首先需要体现其公益性。过于严苛的动物园饲养动物损害责任，尽管在个案中可能让被侵权人有机会获得更加充分的救济，但并不利于动物园的建设和发展，对动物园的展示方式也会产生过大的限制。例如，可能导致动物园不得不使用更密的栅栏和全封闭的玻璃，或者设置过宽的隔离带等，不利于参观者观赏和普及科学知识。这也会进一步导致动物园的运营成本上升，不利于从事科学研究和动物繁育，最终降低动物园的公益性。
其次，还需要考虑保持动物园的开放性。极端情况下，承担了较重责任的动物园，为了避免过重的侵权责任，只能选择关闭动物园或者转而不再对公众开放，使其失去开放性而降低其公益性。关闭动物园后动物的处置也会带来新的社会问题。
鉴于动物园饲养动物的公益性和开放性，应该在损害预防和社会公益之间寻求平衡。在规则设计上，既要求动物园充分尽到管理职责，又不能苛加过重的责任以免阻吓动物园的开设和正常运营。
（二）从文义看《侵权责任法》第81条的规定是过错推定责任
就《侵权责任法》第81条适用的归责原则，学说上存在“过错推定责任说”和“无过错责任说”两种观点，在《侵权责任法》起草过程中也存在争议。[4]（P145—146）持过错推定责任说的学者认为，该条后段规定的“但能够证明尽到管理职责的，不承担责任”是典型的过错推定责任。[3]（P646—647）持“无过错责任说”的学者认为，“动物园饲养的动物是满足人民物质和文化生活提高的需求”并不足以成为适用过错推定责任的理由，因此应该适用饲养动物致害的一般性规则即无过错责任。[1]（P623）
《最高人民法院公报》刊载的“上海猴子案”的裁判摘要第一句就明确指出，“《侵权责任法》第八十一条就动物园无过错责任作出了明确规定”，采纳了无过错责任说。[5]按照这样的理解，“能够证明尽到管理职责”是无过错责任的法定免责事由。
笔者认为，严格从文义解释出发，《侵权责任法》第81条规定的是过错推定责任。与该条结构最为类似的条文是《侵权责任法》的第38条：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”对比与该条相邻的第39条“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任”，可以清晰地看到，第39条规定的是过错责任，而第38条规定的是过错推定责任。1
那么我们应该认为，与第38条具有同一结构的第81条，从立法条文看，适用的是过错推定责任。动物园可以通过“证明尽到管理职责”来反证自己没有过错。另外，尽管“上海猴子案”的裁判摘要采纳了无过错责任，但从该案两审法院的裁判说理来看却无法直接得出这一结论。相反，上海市长宁区人民法院一审认为：“动物园……根据其专业能力应能预见此危险发生的可能性，而未采取必要补救措施，动物园有过错，未尽到其管理职责。”上海市第一中级人民法院二审尽管在说理部分回避了“过错”的提法，仅指出“基于以上原因，原审法院认为上海动物园未尽到管理职责，并无不当”，但仍然认定：“综合本案双方过错情况，原审法院酌定谢叶阳的法定代理人对谢叶阳的受伤承担60%的责任，上海动物园承担40%的责任，尚属合理，法院予以维持。”可见，该案两审法官仍然是依据比较过错的思维方式在进行责任分担。[5]
（三）动物园未尽管理职责侵权责任适用过错推定责任的不合理性 笔者认为，将动物园饲养动物损害规定为过错推定责任，具有明显的不合理性。
1. 饲养动物损害的严格责任本质与责任保险分担。动物园未尽管理职责侵权责任和普通人饲养动物损害在本质上都是饲养动物损害，属于严格责任。2至于饲养人，不论是我国《侵权责任法》上作出区分的动物园和普通人，还是未明确区分的畜牧场等特殊主体，饲养主体上的差别在法律制度上的投影应该体现为管理职责的界定不同，而非责任构成意义上的归责原则差别。承担严格责任的动物饲养人，可以根据其主体类型不同，購买不同类型的责任保险，实现损害赔偿责任的社会分担。1
2.“非营利性”难以界定和认定。主张缓和动物园未尽管理职责侵权责任的另一理由，是动物园的“非营利性”。2有学者认为，动物园大多是国家设立的，具有一定的公益性质，且其饲养动物也要遵循严格的管理规范。[3]（P646）从该条制定的目的看，其是为了减轻为公众提供服务的国家动物园的责任，所以，对于该条应当进行目的性限缩，将其限于国家的动物园。[6]（P414）不过至少从“宁波老虎案”来看，作为上市公司资产，这一前提性假设也是站不住脚的。动物园的确因为经费来源不同存在营利性与否的区分，但这只能在是否尽到管理职责的维度上进行判断，是“量”的问题，不是“质”的问题。因此即使是“非营利性”的动物园，也不应该因此而适用过错推定责任。
3.缓和动物园饲养动物损害责任将导致评价矛盾。《侵权责任法》第78条对普通人饲养动物损害适用无过错责任，对动物园饲养动物损害却适用过错推定责任，这就存在着明显的评价矛盾：第一，动物园饲养的动物相比于普通人饲养的动物，可能更加危险，却承担更加缓和的责任，不尽合理。第二，《城市动物园管理规定》第16条规定：“动物园管理机构应当严格执行建设部颁发的《动物园动物管理技术规程》标准。”而《侵权责任法》第79条规定：“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”动物园拥有专业的防护设施和工作人员，却因为第81条的规定，绕开第79条违反管理规定饲养动物承担无过错责任的规定，相对于普通动物饲养人来说，存在明显的评价矛盾。第三，《侵权责任法》第82条规定：“遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。”如果动物园的动物被遗弃或者逃逸，因为“由原饲养人或者管理人”即动物园承担责任，继续适用过错推定责任原则，这种评价矛盾将进一步被放大。
（四）对《侵权责任法》第81条的无过错责任改造与缓和
综上，《侵权责任法》第81条将动物园饲养动物损害规定为过错推定责任，并无足够正当性，应该回归到无过错责任，作为制度设计的基线。
同时应该看到，动物园的公益性与监护人所履行的监护职责的公益性具有类似性。监护人履行监护职责，其公益性明显强于私益性。尤其对于非亲权的监护人来讲，公益性更为明显。正是由于监护职责的公益性，《侵权责任法》第32条第1款才会规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”这样在对监护人替代责任适用无过错责任的同时，通过尽到监护职责可以减轻责任的方式，一定程度上实现了“无过错责任的衡平化”，能够鼓励监护人履行其监护职责[3]（P54），也体现了监护职责的公益性。
未来《民法典·侵权责任编》上的动物园未尽管理职责侵权责任，应该参考监护人责任的结构，在适用无过错责任的同时，动物园能够证明尽到管理职责的情形，可以作为法定减轻事由。笔者建议，将第81条修改为：“动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任。动物园能够证明尽到管理职责的，可以减轻其侵权责任。”
因为动物园未尽管理职责侵权责任与普通饲养动物致害责任的差别仅仅是动物园尽到管理职责的法定减责事由，因此无需就被侵权人过错的抗辩事由做不同设计。即适用《侵权责任法》第78条后段规定的：“但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”3
（五）动物园应尽的管理职责类别
草案起草机关撰写的权威解读指出：“如果动物园能够证明兽舍设施、设备没有瑕疵、有明显的警示牌，管理人员对游客挑逗、投打动物或者擅自翻越栏杆靠近动物等行为进行了劝阻，可以说该尽的管理职责已经做得很好了，那么动物园就可以不承担侵权责任。”[2]（P403）从司法实务反映的情况来看，这一解读仅涉及了动物园在损害发生之前的预防性义务，没有考虑到损害发生之时和之后还负有积极的避免损害进一步扩大的义务。笔者认为，动物园应尽的管理职责，按照时间维度应该分为事前的隔离与警示措施、事中的监控与救助措施和事后的抢救与送医措施。考虑到相关规则过于细致不宜在未来《民法典·侵权责任编》中予以规定，笔者在此提出具体建议，供未来最高人民法院制定“侵权责任法司法解释”参考。
1. 事前管理职责——隔离与警示措施。动物园应该使用足够安全的隔离措施将参观者和动物进行物理隔离，既要防止动物逃脱，也要防止参观者进入，尤其要避免动物和参观者的肢体接触，并安排定期巡查，排查安全隐患，制止游客违规参观行为。对于成年人，应该在设置足够安全的物理性措施的同时辅之以警示标识，对于未成年人则应该进行特殊的预防。例如在“上海猴子案”中，经现场试验，原告谢叶阳及10周岁以下（偏瘦小）儿童可以通过栏杆间隙钻入。1未尽事前隔离与警示措施在因果关系上主要是可能导致损害发生。
2. 事中管理职责——监控与救助措施。动物园应该通过现场巡查、视频监控等方式及时发现并立即处理动物伤人事件。在动物园饲养动物损害事件发生时，动物园应该采取紧急救助措施，帮助被侵权人及时脱离险境。未尽事中监控与救助措施在因果关系上主要是可能导致损害的扩大。例如在“杭州骆驼案”中杭州动物园管理人员立即拨打120急救，而在“上海猴子案”中则无人在现场，被侵权人只能自行就医。2 3. 事后管理职责——抢救与送医措施。被侵权人脱离险境后，动物园应该第一时间进行抢救，尤其是对特定野生动物造成的损害或者注入的毒物，动物园比普通医院更具备专业知识。在提供必要抢救的同时，还应该及时送医，并根据专业知识告知近亲属或者医务人员必要的疫苗措施。如有必要，还应该指派专业人员为医院提供特定动物知识的专业协助。未尽事后抢救与送医措施在因果关系上主要是可能导致损害的进一步扩大。
三、动物园未尽防止进入隔离区义务侵权责任的规则设计
（一）违反防止进入高度危险区域义务的侵权责任
有的学者主张，类似“北京老虎案”的情形，应该认定为违反安全保障义务的侵权责任。[7]这种观点混淆了安全保障义务与防止进入高度危险区域义务。《侵权责任法》上对违反防止进入高度危险区域义务的侵权责任的典型规定是第76条：“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。”鉴于该条规则与动物园未尽防止进入隔离区义务侵权责任同为违反防止进入高度危险区域义务的侵权责任的子类型，笔者在此作一并说明。
1. 防止进入高度危险区域义务与安全保障义务的差别
所谓安全保障义务，又称交往安全义务，是指安全保障义务人对进入其管理范围后负有的使其免受人身、财产损害的合理限度义务。违反交往安全义务的责任的核心功能在于避免和防止危险，那么个人都应该在自己掌握的范围内采取一切措施来防止给他人造成损害。[8]（P102）主要包括对自己掌控范围内的安全责任、因承担任务而担负责任和因事先行为（特别是因事先危险行为）而产生的责任等三类责任。[8]（P105）而防止进入高度危险区域义务，是指通过必要的安全措施和警示标识，预防他人进入其管理的危险区域，进而使其免受人身、财产损害的合理限度义务。
《侵权责任法》第37条规定的公共场所安全保障义务仅适用于进入了其管理的公共场所的民事主体而不包括预防进入的义务，其目的是保证公共场所的安全性。《侵权责任法》第76条所规定的管理人“采取安全措施并尽到警示义务”，不是对已经进入“高度危险活动区域或者高度危险物存放区域”的人提供安全保障，而是通过预防其进入该危险区域而预防损害的发生。可见，这两种义务在设置目的和避免损害的方式上差异明显。
2. 对《侵权责任法》第76条归责原则的厘清
《侵权责任法》第76条后段规定“管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任”的减责和免责事由，很容易被误解为是类似《侵权责任法》第32条第1款第2句规定的“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”法定减责事由，进而可以与前文改造后的动物园未尽管理职责侵权责任归入同一类型，适用无过错责任原则。
应该明确，该条前段规定的“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害”的事实已经足以认定构成被侵权人重大过失或者故意，即使不存在“管理人已经采取安全措施并尽到警示义务”的事实，已经可以减轻或者免除管理人的责任。质言之，“管理人已经采取安全措施并尽到警示义务”是侵权责任构成的规定，而非抗辩事由规定。
从文义上看，《侵权责任法》第76条在法律事实层面适用于“未经许可”进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域的情形，由此可以推导出，第69—73条规定的高度危险责任适用于“经过许可”进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域的情形。可见，第76条的适用情形，与未经许可进入动物园隔离区之内受损的情形具有实质类似性。《侵权责任法》第76条的规范要旨，应当是“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害”适用过错推定责任；那么，如果管理人能够证明“已经采取安全措施并尽到警示义务的”，应当免除其侵权责任。
3. 违反防止进入高度危险区域义务的侵权责任适用过错推定责任
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款规定：“依法不得进入高速公路的车辆、行人，进入高速公路发生交通事故造成自身损害，当事人请求高速公路管理者承担赔偿责任的，适用侵权责任法第七十六条的规定。”该条司法解释基于“依法不得进入高速公路的车辆、行人”与“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域”的类似性，进行了参照适用，实际上也将《侵权责任法》第76条确定为了违反防止进入高度危险区域义务的侵权责任的典型规范模式。
违反防止进入高度危险区域义务的侵权责任是危险责任领域的特殊规则，损害的发生并非危险源直接造成，而是负有违反防止进入高度危险区域义务的管理人未尽该义务造成，其责任基础是过错，而非危险。这种危险责任领域的过错责任并非孤例，《侵权责任法》第75条第2句规定：“所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。”这是一种基于“防止他人非法占有高度注意义务”的过错推定责任。笔者认为，“防止他人非法占有高度危险物注意义务”与“防止进入高度危险区域义务”有异曲同工之妙，前者是防止高度危险物被非法占有进而导致损害，后者是防止被侵权人进入高度危险区域，在过错的认定上，应该采用类似的过错推定责任原则为宜。
（二）动物园防止进入隔离区义务属于防止进入高度危险区域义务
通过具体分析动物园防止进入隔离区义务的内容，我们可以进一步明确，这是一种防止进入高度危险区域义务。
1.参观者进入动物园隔离区之内的具体方式
需要区分动物园运营方式，以确定“进入”隔离区之内的具体方式，进而确定防止进入隔离区义务的类別。从案件事实类型的角度出发，应该区分为围栏式运营和开放式运营两种。所谓围栏式运营，即城市动物园通常的展示方式，通过将动物圈入一定的围栏实现与参观者的物理隔离，隔离措施主要是以动物为中心，“宁波老虎案”也属于这种模式。这种情况下，防止进入隔离区义务较为明确，即不但要防止动物脱离围栏或者透过围栏致害，还要预防参观者越过，尤其是未成年人穿越围栏，进入隔离区之内。 所谓开放式运营，即野生动物园通常的展示方式，动物采用分区开放式管理，参观者乘坐车辆进入参观，通过车辆将实现参观者与动物的隔离，隔离措施实际上主要是以参观者为中心。这种情形下，又要特别区分是动物园提供的车辆还是自驾的车辆，核心差别在于动物园对参观者离开车辆的控制能力和方式。如果是动物园提供的车辆，那么防止进入隔离区义务主要可以通过车辆管理的方式来实现。如果是自驾车，那么动物园主要通过参观前和参观过程中的提醒来实现，“北京老虎案”属于这种模式。参观前要通过文字、语言乃至通过协议来确认参观者已经确知了违规参观的风险，并要重点落实未成年人陪同参观者的责任。参观过程中要不断地通过醒目的文字和图形标识以及必要的语音广播1来提示风险，并通过适当的方式与自驾进入的车辆保持在线沟通。对于规模巨大的野生动物园区，区域的设置还应该有明显的标志提醒游客注意是否已经驶出危险区域。[7]
2.动物园应尽的防止进入隔离区义务的类别
在时间维度上，动物园应尽的防止进入隔离区义务相比于管理职责有所提前，这是因为设置防止进入隔离区义务的直接目的是预防参观者进入，进而间接地预防损害的发生。具体来说：
第一，事前的预防与警示义务。动物园防止进入隔离区义务与管理职责在事前义务上都有警示的内容，但内容不同。前者的核心是“禁止进入”，后者的核心是“避免接触”。“防止”进入隔离区义务在事前体现为“防”，即预防，核心是预防参观者违规进入。违反事前的预防与警示义务在因果关系上体现为可能导致损害的发生。
第二，事中的监控与制止义务。动物园防止进入隔离区义务也有监控义务，但监控的重点在于是否有参观者违规进入或者试图进入隔离区，并及时予以制止。与参观者在隔离区外受到损害往往快速发生、不易察觉不同，进入隔离区之内需要一定的过程和时间，动作也较为明显，因此存在一定的时间段可供发现后及时制止。违反事中的监控与制止义务在因果关系上仍然体现为可能导致损害的发生。
第三，事后的救助与医疗义务。就动物园防止进入隔离区义务而言，救助义务并非在事中，而是事后，因为作为防止进入高度危险区域义务，其作为的时间点在于“进入”时而非“致害”时。一旦参观者进入隔离区内，动物园应该采取紧急措施，尽快分离动物和参观者，避免损害发生或者进一步扩大。如果已经发生损害，应该及时提供医疗服务。在必要情况下，应该麻醉动物；迫不得已情况下，应该击毙对被侵权人有重大人身危险的动物。违反事后的救助与医疗义务在因果关系上体现为可能导致损害的扩大。
3.动物园应尽的防止进入隔离区义务的程度
动物园应尽的防止进入隔离区义务的程度，不但要预防完全民事行为能力人，还要提高注意义务，达到能够预防特殊对象（自杀者、精神病人和未成年人）的程度，尤其是未成年人还可能有不理会规定和要求莽撞行事的倾向。[9]（P125）自杀者如果选择以进入危险动物隔离区之内的极端方式来结束自己的生命，那么在试图进入隔离区时较之一般的成年人可能准备更为充分、行动更为坚决。精神病人由于无法形成对危险的正确认知，警示措施可能无法对其产生效果。而以成年人为预防假想对象的安全措施设置，往往注意到了高、厚、长，忽略了未成年人因为矮、瘦、小的穿越行为。另外，动物越危险，进入隔离区之内受到的损害更大、后果更严重，对物理性隔离的要求更高。
4.作为防止进入高度危险区域义务的动物园防止进入隔离区义务
通过上述分析可以看到，在动物园隔离区之外因动物致害造成参观者受损的情形，与参观者违规进入隔离区之内被动物侵害造成损害，在事实上存在明显差别。动物园的防止进入隔离区义务是一种作为义务，违反这种义务导致损害是一种不作为侵权。这种类型与动物园违反管理职责侵权责任有本质区别，而应该与《侵权责任法》第76条规定的违反防止进入高度危险作业区域义务责任一起，共同作为违反防止进入高度危险区域义务的侵权责任的两个子类型，适用过错推定责任。
（三）未经许可进入动物园隔离区之内受损的规则设计
笔者建议，对于未经许可进入动物园隔离区之内受损的特殊规则，未来《民法典·侵权责任编》应该明确规定：“未经许可进入动物园隔离区之内受到损害，动物园能够证明已经采取足够安全措施并尽到充分警示义务的，不承担侵权责任。”作为《侵权责任法》第81条对应条款的第二款。该条文的主旨如下：
第一，作为过错推定责任，动物园负有的实际上是一种高度的注意义务，必须能够证明已经采取“足够的”安全措施并尽到“充分的”警示义务，才能认定为没有过错。如果安全措施不足够或者警示义务不充分，则存在一定的过错，应当承担侵权责任。
第二，未经许可进入动物园隔离区之内，参观者构成违规参观。如果安全措施足够且警示充分，应当认定为被侵权人故意；如果安全措施不到位或者警示不充分，则根据实际情况认定被侵权人主观上是故意还是重大过失。
第三，动物园不能证明自己没有过错的，根据参观者主观上是故意还是重大过失，不同程度减轻责任。只有动物园证明自己没有过错的，才能免除责任，不存在受害人故意制度适用的可能。
参 考 文 献
[1] 程啸：《侵权责任法》（第二版），北京：法律出版社，2015.
[2] 王胜明：《中华人民共和国侵权责任法解读》，北京：中国法制出版社，2010.
[3] 王利明：《侵权责任法研究》（下卷），北京：中国人民大学出版社，2011.
[4] 全国人大常委会法制工作委员会民法室：《侵权责任法立法背景与观点全集》，北京：法律出版社，2010.
[5] 《谢叶阳诉上海动物园饲养动物致人损害纠纷案》，载《最高人民法院公报》2013年第8期.
[6] 周友军：《侵权法学》，北京：中国人民大学出版社，2011.
[7] 朱浩然：《八达岭野生动物园老虎伤人事件的法律分析——从野生动物园安全保障义务角度》，載《上海政法学院学报》（法治论丛）2016年第5期.
[8] 马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，北京：法律出版社，2006.
[9] 埃尔温·多伊奇、汉斯-于尔根·阿伦斯：《德国侵权法（第5版）——侵权行为、损害赔偿及痛苦抚慰金》，叶名怡、温大军译，刘志阳校，北京：中国人民大学出版社，2016.
[责任编辑 李宏弢]