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摘 要 本文通过将中国—东盟自由贸易区(CAFTA)与WTO、NAFTA、FTAA、MERCOSUR等多个自由贸易体制之争端解决机制进行比较,分析了 CAFTA争端解决机制之立法模式、管辖权、机构属性的特性。
关键词 CAFTA 争端解决机制 立法模式 管辖权 机构属性
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-099-02
一、 CAFTA争端解决机制之立法模式
(一)CAFTA争端解决机制的立法模式及其原因
根据现行国际自由贸易安排的争端解决机制内含有一套或多套争端解决机制,我们可以把争端解决机制安排为单一的争端解决模式和(多套)并行的争端解决模式。前者以世界贸易组织(WTO)为代表,后者则以北美自由贸易区(NAFTA)为典型。中国—东盟自由贸易区(CAFTA)争端解决机制的立法模式受WTO争端解决机制影响,适用一套中心的争端解决机制,而NAFTA争端解决机制则与此相反,它针对不同的争端采取了不同的救济程序。因此,WTO和CAFTA争端解决机制为了弥补其争端解决机制过于单一、呆板的缺点,WTO和CAFTA争端解决机制都另外作出规定,经缔约方全体同意,对《框架协议》中有关争端解决的特殊和附加规则,可将其列为原争端解决协议的附件。这些争端解决的特殊和附加规则从法理上分析属于特别法,因此在效力上优先于一般的争端解决协议适用。
究其原因,我们可以看出,WTO和CAFTA之所以采用单一的立法模式实质受实体规则发展的制约,而实体法的发展,则取决于自由贸易区经济一体化的程度。中国-东盟自由贸易区现在仍处于建设阶段,目前达成的实体规则只有中国-东盟《全面经济合作框架协议》以及CAFTA《货物贸易协定》和《服务贸易协定》几个协议,而有关投资、环境和劳工等其它方面的实体规则有的正处在讨论阶段,有的却还没有进入议程。但是,在可预见的未来,随着中国-东盟在贸易与投资领域的合作加强,相关实体规则必然会随着需要制定。而从目前来看,在《全面经济合作框架协议》等实体规则仍有缺位的情况下,CAFTA当然借鉴WTO的经验为上策。因为WTO的前身关贸总协定(GATT)也只是一个货物贸易协定,其争端解决机制主要是以解决贸易争端为核心,随着WTO的建立,其管辖的国际经济关系在范围上有所扩展,逐步涉及到了投资、服务贸易、知识产权等新领域。CAFTA目前也是以货物贸易为彼此合作的突破口,并有逐步将加强合作,深化一体化程度的共同目标。
总之,CAFTA选择单一的解决模式是由其实体规则发展直接决定的,从根本来说受CAFTA自由贸易区一体化程度的制约。
(二)立法模式的优缺点比较
单一模式的优点在于它有高度的统一性,这有利于对争端解决机制的熟悉与理解。WTO的争端解决机制就是对GATT多套争端解决机制规则并存,但彼此之间又缺乏相应的协调机制的改进。多套机制并存,容易造成了程序适用上的紊乱和管辖权的冲突。而WTO争端解决机制统一了各协定的争端解决机制,并建立必要的协调或引入机制,从而提高了争端解决机制的效率和争端解决的预见性。因此,CAFTA争端解决机制借鉴了WTO的立法模式,制定了统一的CAFTA《争端解决机制协议》。尽管如此,单一的争端解决模式也有其体制僵化,缺乏灵活性的特点,如上所述,为了弥补,CAFTA和WTO争端解决机制都规定了附属规则。因为,国际经济的发展是多领域的,其涉及的争端有时甚至超出了经济的范畴,例如环境、劳工保护等。所以千篇一律的适用一套通用的争端解决程序会显得捉襟见肘的。
与WTO不同的是,NAFTA与其附属协议制定了五套彼此独立的争端解决机制协议,采取(多套)并行的争端解决立法模式。其包括了五类争端:(1)与一般争端相关的所有协议解释与实施;(2)反倾销反补贴税的决定;(3)劳工争端;(4)环境争端;(5)投资争端。这样就提高了争端解决的针对性和专家处理的专业性。如第二章所述,NAFTA的反倾销反补贴争端没有显著要求政府间的磋商,而直接引入专家组进行裁决,但是其它争端解决程序一般强调政府的磋商、调解和调停程序。NAFTA的投资争端解决机制赋予了私人启动并进入争端的权力,而劳工争端解决机制中的私人虽然具备了启动争端的权利,但进入争端后仍得涉及争端的私人方的仍需委托其政府出面,使争端在政府层面解决。但是,NAFTA没有规定这多套争端解决机制相应的协调规则,当一个争端涉及多套机制管辖的实体法时,就产生适用的问题。对于起诉方来说,此时产了诉权的竞合,可以启动对自己最有利争端解决机制,但是对于整个争端解决来说,则增加了争端解决的预期不确定性,从而削弱国际法解决争端的预见性作用。
二、 CAFTA争端解决机制之管辖权
(一)仅限于国家主体
如前面分析,CAFTA争端解决机制管辖的主体只包括国家政府(含地方政府),但不包括涉及争端的私人,所以CAFTA管辖的主体特点仍是遵循传统国际法主体的观点。即国际争端的主体通常是两个或者两个以上主权平等的国家,只有国家才能够代表其受害者在国际法庭上提出赔偿的请求。这主要是由于CAFTA的缔约方很都是发展中国家,是典型的“南南合作”,在国际政治上,发展中国家强调的是独立自主、互不干涉的国家主权政策,而且欧盟10国对于中国在政治上、经济上的崛起是否对其构成威胁还存有疑虑。所以,如果允许私人直接以国家为对象起诉至争端解决机制,必然引起争端的数量增加,由于区域的政治、文化等敏感因素仍然存在,而如果赋予私人诉诸争端的权利,则私人争端方的政府则不能对争端进行控制,这样就增加争端私人滥用诉权的危险,这对于中国-东盟自由贸易区的稳定性起负面作用。
(二) 国家及权利有限的私人主体
在国际上,随着世界银行体系内的国际投资争端解决中心(ICSID)的建立和双边投资条约的逐渐普及,私人当事方的地位而已经发生变化。但是这并不意味着投资人可以不再委托其母国而直接地求助于国际法庭以解决他与东道国间的争端。在这里,有两点值得注意:第一,即使有投资人作为争端当事一方,如果该争端提交国际法庭解决,另一方则必须是国家,否则双方同为商事活动的私方行为人,他们之间的争端只能在国内法庭解决;第二,在诉诸国际法庭解决的投资争端中,一般情况下投资人是以受害的求偿者身分出现的,而国家政府则是被动的。除了ICSID和双边投资条约的实践,在区域层面,借鉴此立法的有MERCOSUR的投资争端解决机制和NAFTA的劳工争端解决机制。这种私人委托政府出面处理争端的形式,把启动权给了私人,而控制权留在政府。这样既可以保障私人的国家协议项下的权利,又可以提高私人的诉讼积极性。一旦出现有关当事国采取与《框架协议》不一致的措施时,受害的私人就会及时向其母国反映,请求解决争端。这对于提高争端解决程序的效率有很大的帮助。
(三)国家及私人主体
在管辖主体上,NAFTA第11章规定的投资争端解决机制作出了重大的突破,主权国家作为NAFTA中投资争端之主体的地位和身分是相对完整的,即该主体为所有NAFTA的当事国;另一方面也说明投资争端另一主体——投资人的范围是非常宽泛的。NAFTA投资争端的投资人包括:NAFTA的缔约方本身,或者是该缔约方的国民,或者是该缔约方以投资者身分行事的国有企业,或者是基于该缔约方法律建立或组织的企业以及位于该缔约方领土上并在那里从事商业活动的分支机构。NAFTA的这项规定,在客观上将其投资人诉国家的争端解决机制的适用范围扩大到了NAFTA缔约各国经济活动参与者这个非常广泛的层面。
总之,从目前来看,CAFTA的管辖主体在立法上还是比较保守的,在有些章节如投资章节可以借鉴ICSID和MERCOSUR的有关经验,而借鉴NAFTA有关规定则需要自由贸易区在政治、经济、文化等各方面的合作进一步加强。
三、CAFTA争端解决机制之机构属性
CAFTA争端解决机制的机构是临时仲裁庭,它不是没有常设性的争端解决机构。而CAFTA争端解决机制协议第3条规定的联络点只是起到辅助的联系作用。 联络处不能对争端进行处理,但可以通过其联络的作用为争端双方进行协商、调停、和解以及进入仲裁过程的谈判提供准备条件。而临时仲裁庭的职能是对争端双方之间争端进行审理,并出具建议或裁决报告。可以说,CAFTA争端解决机制的机构非常简单,主要有三方面的原因,一是CAFTA的成员国基本都是发展中国家,在机构的制度设计上考虑最低成本问题;二是考虑CAFTA成员方在传统上习惯走外交解决路线,这就决定了很多争端其实只需走到磋商和调解与调停程序阶段就可以解决;三是中国-东盟自由贸易区下有五个相关工作执行机制促进成员国在区域化层面上加强合作,预防争端发生。
通过考察,我们发现,CAFTA的争端解决机构处于最初始的发展阶段。机构成熟度最高的当数欧盟的司法机构——欧洲法院。欧盟把司法制度引入了区域内经济一体化的争端解决,通过建立具有独特地位的超国家因素的欧洲法院,使欧共体的经济一体化的法规具有强制性及司法保障。WTO不但有管理争端的常设机构DSB,而且还模仿国内法院两审制设立了上诉机构,ASEAN模仿WTO的做法也设立了争端解决的上诉机构。虽然NAFTA的机构属性较弱,没有常设的争端解决管理机构,但是NAFTA却有一个由缔约国共同任命的45名仲裁员的名册。
由于CAFTA没有固定的争端解决仲裁员名册,因此CAFTA所选择的仲裁员就有很强的随机性,裁决的作出将会缺乏连贯性和统一性。因为一般贸易安排的争端解决机制的案例只作为判案参考,并不能作为定案依据。但类似WTO的专家小组所判的案例往往对于后面的案子的判定产生较大影响,原因有二:一个是WTO的法律专家有些来自英美法系国家,具备有良好的普通法传统;二是由于WTO有专门的负责争端解决的专家名单,尤其是上诉机构7位负责上诉案件的法律专家,他们常年处理WTO争端,已经形成一定的习惯,因而WTO争端解决机构裁决的案件具有较强的稳定性和连贯性。各成员方更容易预见违反WTO规则将遭遇到的法律后果,从而提高自觉遵守WTO规则的积极性。
参考文献:
[1]叶兴平.《北美自由贸易协定》投资争端解决机制剖析.法商研究.2002(5).
[2]刘世元. 区域国际经济法研究.吉林大学出版社.2001年版.
关键词 CAFTA 争端解决机制 立法模式 管辖权 机构属性
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-099-02
一、 CAFTA争端解决机制之立法模式
(一)CAFTA争端解决机制的立法模式及其原因
根据现行国际自由贸易安排的争端解决机制内含有一套或多套争端解决机制,我们可以把争端解决机制安排为单一的争端解决模式和(多套)并行的争端解决模式。前者以世界贸易组织(WTO)为代表,后者则以北美自由贸易区(NAFTA)为典型。中国—东盟自由贸易区(CAFTA)争端解决机制的立法模式受WTO争端解决机制影响,适用一套中心的争端解决机制,而NAFTA争端解决机制则与此相反,它针对不同的争端采取了不同的救济程序。因此,WTO和CAFTA争端解决机制为了弥补其争端解决机制过于单一、呆板的缺点,WTO和CAFTA争端解决机制都另外作出规定,经缔约方全体同意,对《框架协议》中有关争端解决的特殊和附加规则,可将其列为原争端解决协议的附件。这些争端解决的特殊和附加规则从法理上分析属于特别法,因此在效力上优先于一般的争端解决协议适用。
究其原因,我们可以看出,WTO和CAFTA之所以采用单一的立法模式实质受实体规则发展的制约,而实体法的发展,则取决于自由贸易区经济一体化的程度。中国-东盟自由贸易区现在仍处于建设阶段,目前达成的实体规则只有中国-东盟《全面经济合作框架协议》以及CAFTA《货物贸易协定》和《服务贸易协定》几个协议,而有关投资、环境和劳工等其它方面的实体规则有的正处在讨论阶段,有的却还没有进入议程。但是,在可预见的未来,随着中国-东盟在贸易与投资领域的合作加强,相关实体规则必然会随着需要制定。而从目前来看,在《全面经济合作框架协议》等实体规则仍有缺位的情况下,CAFTA当然借鉴WTO的经验为上策。因为WTO的前身关贸总协定(GATT)也只是一个货物贸易协定,其争端解决机制主要是以解决贸易争端为核心,随着WTO的建立,其管辖的国际经济关系在范围上有所扩展,逐步涉及到了投资、服务贸易、知识产权等新领域。CAFTA目前也是以货物贸易为彼此合作的突破口,并有逐步将加强合作,深化一体化程度的共同目标。
总之,CAFTA选择单一的解决模式是由其实体规则发展直接决定的,从根本来说受CAFTA自由贸易区一体化程度的制约。
(二)立法模式的优缺点比较
单一模式的优点在于它有高度的统一性,这有利于对争端解决机制的熟悉与理解。WTO的争端解决机制就是对GATT多套争端解决机制规则并存,但彼此之间又缺乏相应的协调机制的改进。多套机制并存,容易造成了程序适用上的紊乱和管辖权的冲突。而WTO争端解决机制统一了各协定的争端解决机制,并建立必要的协调或引入机制,从而提高了争端解决机制的效率和争端解决的预见性。因此,CAFTA争端解决机制借鉴了WTO的立法模式,制定了统一的CAFTA《争端解决机制协议》。尽管如此,单一的争端解决模式也有其体制僵化,缺乏灵活性的特点,如上所述,为了弥补,CAFTA和WTO争端解决机制都规定了附属规则。因为,国际经济的发展是多领域的,其涉及的争端有时甚至超出了经济的范畴,例如环境、劳工保护等。所以千篇一律的适用一套通用的争端解决程序会显得捉襟见肘的。
与WTO不同的是,NAFTA与其附属协议制定了五套彼此独立的争端解决机制协议,采取(多套)并行的争端解决立法模式。其包括了五类争端:(1)与一般争端相关的所有协议解释与实施;(2)反倾销反补贴税的决定;(3)劳工争端;(4)环境争端;(5)投资争端。这样就提高了争端解决的针对性和专家处理的专业性。如第二章所述,NAFTA的反倾销反补贴争端没有显著要求政府间的磋商,而直接引入专家组进行裁决,但是其它争端解决程序一般强调政府的磋商、调解和调停程序。NAFTA的投资争端解决机制赋予了私人启动并进入争端的权力,而劳工争端解决机制中的私人虽然具备了启动争端的权利,但进入争端后仍得涉及争端的私人方的仍需委托其政府出面,使争端在政府层面解决。但是,NAFTA没有规定这多套争端解决机制相应的协调规则,当一个争端涉及多套机制管辖的实体法时,就产生适用的问题。对于起诉方来说,此时产了诉权的竞合,可以启动对自己最有利争端解决机制,但是对于整个争端解决来说,则增加了争端解决的预期不确定性,从而削弱国际法解决争端的预见性作用。
二、 CAFTA争端解决机制之管辖权
(一)仅限于国家主体
如前面分析,CAFTA争端解决机制管辖的主体只包括国家政府(含地方政府),但不包括涉及争端的私人,所以CAFTA管辖的主体特点仍是遵循传统国际法主体的观点。即国际争端的主体通常是两个或者两个以上主权平等的国家,只有国家才能够代表其受害者在国际法庭上提出赔偿的请求。这主要是由于CAFTA的缔约方很都是发展中国家,是典型的“南南合作”,在国际政治上,发展中国家强调的是独立自主、互不干涉的国家主权政策,而且欧盟10国对于中国在政治上、经济上的崛起是否对其构成威胁还存有疑虑。所以,如果允许私人直接以国家为对象起诉至争端解决机制,必然引起争端的数量增加,由于区域的政治、文化等敏感因素仍然存在,而如果赋予私人诉诸争端的权利,则私人争端方的政府则不能对争端进行控制,这样就增加争端私人滥用诉权的危险,这对于中国-东盟自由贸易区的稳定性起负面作用。
(二) 国家及权利有限的私人主体
在国际上,随着世界银行体系内的国际投资争端解决中心(ICSID)的建立和双边投资条约的逐渐普及,私人当事方的地位而已经发生变化。但是这并不意味着投资人可以不再委托其母国而直接地求助于国际法庭以解决他与东道国间的争端。在这里,有两点值得注意:第一,即使有投资人作为争端当事一方,如果该争端提交国际法庭解决,另一方则必须是国家,否则双方同为商事活动的私方行为人,他们之间的争端只能在国内法庭解决;第二,在诉诸国际法庭解决的投资争端中,一般情况下投资人是以受害的求偿者身分出现的,而国家政府则是被动的。除了ICSID和双边投资条约的实践,在区域层面,借鉴此立法的有MERCOSUR的投资争端解决机制和NAFTA的劳工争端解决机制。这种私人委托政府出面处理争端的形式,把启动权给了私人,而控制权留在政府。这样既可以保障私人的国家协议项下的权利,又可以提高私人的诉讼积极性。一旦出现有关当事国采取与《框架协议》不一致的措施时,受害的私人就会及时向其母国反映,请求解决争端。这对于提高争端解决程序的效率有很大的帮助。
(三)国家及私人主体
在管辖主体上,NAFTA第11章规定的投资争端解决机制作出了重大的突破,主权国家作为NAFTA中投资争端之主体的地位和身分是相对完整的,即该主体为所有NAFTA的当事国;另一方面也说明投资争端另一主体——投资人的范围是非常宽泛的。NAFTA投资争端的投资人包括:NAFTA的缔约方本身,或者是该缔约方的国民,或者是该缔约方以投资者身分行事的国有企业,或者是基于该缔约方法律建立或组织的企业以及位于该缔约方领土上并在那里从事商业活动的分支机构。NAFTA的这项规定,在客观上将其投资人诉国家的争端解决机制的适用范围扩大到了NAFTA缔约各国经济活动参与者这个非常广泛的层面。
总之,从目前来看,CAFTA的管辖主体在立法上还是比较保守的,在有些章节如投资章节可以借鉴ICSID和MERCOSUR的有关经验,而借鉴NAFTA有关规定则需要自由贸易区在政治、经济、文化等各方面的合作进一步加强。
三、CAFTA争端解决机制之机构属性
CAFTA争端解决机制的机构是临时仲裁庭,它不是没有常设性的争端解决机构。而CAFTA争端解决机制协议第3条规定的联络点只是起到辅助的联系作用。 联络处不能对争端进行处理,但可以通过其联络的作用为争端双方进行协商、调停、和解以及进入仲裁过程的谈判提供准备条件。而临时仲裁庭的职能是对争端双方之间争端进行审理,并出具建议或裁决报告。可以说,CAFTA争端解决机制的机构非常简单,主要有三方面的原因,一是CAFTA的成员国基本都是发展中国家,在机构的制度设计上考虑最低成本问题;二是考虑CAFTA成员方在传统上习惯走外交解决路线,这就决定了很多争端其实只需走到磋商和调解与调停程序阶段就可以解决;三是中国-东盟自由贸易区下有五个相关工作执行机制促进成员国在区域化层面上加强合作,预防争端发生。
通过考察,我们发现,CAFTA的争端解决机构处于最初始的发展阶段。机构成熟度最高的当数欧盟的司法机构——欧洲法院。欧盟把司法制度引入了区域内经济一体化的争端解决,通过建立具有独特地位的超国家因素的欧洲法院,使欧共体的经济一体化的法规具有强制性及司法保障。WTO不但有管理争端的常设机构DSB,而且还模仿国内法院两审制设立了上诉机构,ASEAN模仿WTO的做法也设立了争端解决的上诉机构。虽然NAFTA的机构属性较弱,没有常设的争端解决管理机构,但是NAFTA却有一个由缔约国共同任命的45名仲裁员的名册。
由于CAFTA没有固定的争端解决仲裁员名册,因此CAFTA所选择的仲裁员就有很强的随机性,裁决的作出将会缺乏连贯性和统一性。因为一般贸易安排的争端解决机制的案例只作为判案参考,并不能作为定案依据。但类似WTO的专家小组所判的案例往往对于后面的案子的判定产生较大影响,原因有二:一个是WTO的法律专家有些来自英美法系国家,具备有良好的普通法传统;二是由于WTO有专门的负责争端解决的专家名单,尤其是上诉机构7位负责上诉案件的法律专家,他们常年处理WTO争端,已经形成一定的习惯,因而WTO争端解决机构裁决的案件具有较强的稳定性和连贯性。各成员方更容易预见违反WTO规则将遭遇到的法律后果,从而提高自觉遵守WTO规则的积极性。
参考文献:
[1]叶兴平.《北美自由贸易协定》投资争端解决机制剖析.法商研究.2002(5).
[2]刘世元. 区域国际经济法研究.吉林大学出版社.2001年版.