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内容摘要：规则不仅是个人行动的准则，也是组织活动的基础，当然也是组织内个人行动的准则。本文先讨论不同类型规则共有的四个特点，然后从规则的约束基础和约束范围出发把规则区分为技术规则、游戏规则和道德规则。在肯定实际的规则（如法律规则）大多是上述这些规则的不同程度的混合的同时，本文强调在概念上把不同类型规则区分开来，对我们要构建什么样的社会、成为什么样的人，具有重要意义。
关键词：规则 技术规则 游戏规则 道德规则
引 言
自20世纪90年代我国传统的来自苏联的四要件犯罪论体系即整合式犯罪论体系受到“挑战”以来，围绕着传统犯罪论体系“增删重置”的改良派与“推倒重来”的激进派一直相争不下。于是，在目前的格局即整合式体系与阶层式体系“二分天下”且三阶层体系与二阶层体系又在阶层式体系的田园中“平分秋色”的情况，我们既觉得犯罪论体系问题绚丽多彩，又觉得“审美疲劳”；既觉得犯罪论体系问题饶有趣味，又觉得索然寡味。最终，我们对犯罪论体系的探讨陷入了“欲罢不能”的状态。我们为何对犯罪论体系问题心生如此这般的抑郁？或许我们本来能够把复杂问题简单化却没有做到，甚至把复杂问题弄得更加复杂。在这场仍在进行的争论中，刑法实务界几乎仍是“无动于衷”，而只有刑法理论界“硝烟弥漫”，但犯罪论体系理论影响刑法实务中的犯罪认定即影响定罪实践只是迟早之事和深浅之别。然而，犯罪论体系理论若想真正影响认定犯罪的刑法实践，则仍须进行争论，但不能再“为争论而争论”了。我们仍要进行争论的目的就是力求将复杂问题简单化，以使刑法理论界和实务界能够看到一个内具严密构造而外呈“简便易行”之相的犯罪论体系。也许，这场仍须进行且仍在进行的争论又将陷入“依旧坚定”甚或“更加顽固”的“各持己见”这一实然，但我们期盼着“达成共识”的应然。因为只有“达成共识”，犯罪论体系理论才能在说服自己之后说服刑法实践。可是，如何使得犯罪论体系问题走向简单化，又如何在犯罪论体系问题上“达成共识”，以使我们摆脱那些无谓的争论而投身于与犯罪论体系有关的更深层次的问题探索呢？那么，就让我们带着复杂问题简单化和达成共识的理论动机从刘艳红教授的《实质犯罪论》中去寻获审视犯罪论体系即犯罪论体系甄别标准的诸多暗示和启发。
一、犯罪论体系的人权性
人权性应该构成与罪刑法定原则相伴行的犯罪论体系的第一个甄别标准，而笔者通过犯罪论体系的应然品格这一话题来展开讨论。犯罪论体系的应然品格从何处寻找？由于犯罪论体系最初是与罪刑法定原则的产生紧密联系的，〔1 〕故若我们肯定罪刑法定原则是为保障人权而生，则与罪刑法定原则的产生紧密联系的犯罪论体系也应为保障人权而成。于是，保障人权构成了犯罪论体系的应然品格，或曰人权性是犯罪论体系的应然品格。那么，我们首先进入传统四要件犯罪论体系的考察。在本来与罪刑法定原则紧密联系在一起的Tatbestand（构成要件）理论被引入苏联刑法学界之后，刑法学者将之译为“犯罪构成”。但由于受政治意识形态的影响，苏联刑法学者对Tatbestand（构成要件）进行了错误的批判，使得本为犯罪成立条件之一的、事实性的Tatbestand（构成要件）概念经由马克思辩证唯物主义的洗礼而发展成为所谓的“主客观相统一”的理论体系。〔2 〕以特拉伊宁为代表的苏联刑法学者们指出，德国刑事古典学派所主张的Tatbestand（构成要件）是“人为割裂犯罪构成的统一概念”的“犯罪构成的客观结构”，应该依据“马克思主义的方法论”而将“犯罪构成的客观结构和主观结构”予以有效统一。于是，犯罪构成变成了“苏维埃法律人为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或）不作为犯罪的一切客观条件和主观条件（因素）的总和”，〔3 〕即犯罪构成是“犯罪行为必要的客观特征和主观特征的统一”。〔4 〕这样，犯罪构成被定格为以社会危害性为基础、以糅合客观（客体和客观方面）与主观（主体与主观方面）为结构样态的犯罪成立理论。最终，主客观相统一原则被奉为与资产阶级刑法理论相区别的圭臬。与之相适应，罪刑法定原则被长期排除出刑法典，因为作为主客观相统一框架下主观要件和客观要件总和的犯罪构成与罪刑法定原则的实质性联系并不大。由于价值观念与意识形态的传承关系，具有“政治正确”优势的主客观相统一原则使得作为主观要件和客观要件总和的犯罪构成理论即主客观相统一的犯罪构成理论在被引入我国之后，便一直在我国刑法理论中占主导地位。〔5 〕当主客观相统一的犯罪构成理论即四要件整合式犯罪论体系排斥了罪刑法定原则时，其便放弃了“人权性”品格。行文至此，我们还必须回应主客观相统一（即整合式犯罪论体系）一直在我国刑法理论中占主导地位这一理论现象和罪刑法定原则已经成为刑法基本原则这一实践现象，即两者并存的局面。在此，笔者认为，虽然我国刑法典中已经赫然规定了罪刑法定原则，但并不等于说主客观相统一即整合式犯罪论体系便蕴含了人权性品格，因为现行《刑法》第3条的前段即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”率先强调了“有法有罪有刑”，而其后段即“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”亦即“无法无罪无刑”则为随后补充。由于“有法有罪有刑”可称为入罪原则而体现出罪禁止机能，而“无法无罪无刑”可称为出罪原则而体现入罪禁止机能，故“中国特色”罪刑法定原则是以刑法的社会保护为首要价值取向的，而罪刑法定原则本身所固有的人权保障机能退居其后而仅为社会保护机能之“随附”。〔6 〕显然，我国刑法的罪刑法定原则规定不足以销蚀主客观相统一即整合式犯罪论体系的社会本位品格，或曰前者无力使得后者内含人权本位即人权性品格。
我国先有传统四要件犯罪论体系而后有罪刑法定原则的事实，已经说明犯罪论体系可早于罪刑法定原则而形成，或曰犯罪论体系事实上可以无视罪刑法定原则而自我生成。但在罪刑法定原则已经成为一项法定的刑法基本原则之后，犯罪论体系便不应再“我行我素”了。由于从形成背景、形成过程和宗旨看，罪刑法定原则本应“为保障人权”而生，故罪刑法定原则已经成为一项法定的刑法基本原则之后的犯罪论体系，便应是“为罪刑法定原则而存在”的犯罪论体系，从而也应“为保障人权”而存在。正如《实质犯罪论》指出：“站在法学理论工作者的立场，针对‘中国特色’罪刑法定原则的缺陷从刑法理论上作出必要、合理的反应，以推进刑事司法过程中人权保障机能之实现，才是正确的因应之道。” 〔7 〕那么，犯罪论体系的重构便是我国刑法学理论工作者针对“中国特色”罪刑法定原则的缺陷而应选择的一个基本的或主要的“因应之道”，而此“因应之道”的“必要性”、“合理性”和“妥当性”都有赖于“人权保障”给予深切说明。 刑法既是“犯罪人的大宪章”，也是“善良人的大宪章”。〔8 〕刑法是“两类人”的“大宪章”的说法巧合地对应着保障人权和保护社会是刑法的两个基本价值这一认识，即“刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人”。〔9 〕如今，在保护社会的价值不应大于保障人权的价值这一能够达成的共识前提下，我们对“两个基本价值”仍须予以澄清，即保护社会价值是等于还是小于保障人权价值，因为“两个基本价值”的字面意思表明保护社会价值和保障人权价值在刑法的价值中是平起平坐或等量齐观的，而本来“刑法人权保障机能的先天缺失导致我国刑法的机能模式中只有社会保护机能而无人权保障机能”。〔10 〕对刑法的“两个基本价值”问题的澄清直接关系犯罪论体系的“人权品格”，因为就刑事司法而言，犯罪成立认定即司法定罪是实现刑法价值的第一环，而犯罪成立认定即司法定罪又是犯罪论体系的“主题”。由于保障人权即保障自由，而保护社会即维护秩序，故刑法的“两个基本价值”的关系问题可被我们置换为自由与秩序的关系问题予以讨论。
奥古斯丁曾指出：“无论天国还是地上之国，也无论是社会还是个人，一个共同的目标是追求和平和秩序，以便获得社会和个人的心灵安宁，法律正是维护和平和秩序的必要工具。” 〔11 〕而“与法律永远相伴随的基本价值，便是社会秩序”。〔12 〕恩格斯在评价资本主义法的时候曾指出，法“是由社会上的一部分人积极地按照自己的意志规定下来并由另一部分人消极地接受下来的秩序”。〔13 〕而国内有学者指出，一种法律未必追求所有的法价值，但其却必然追求秩序。〔14 〕在转型期，中国对秩序的诉求比任何时候都来得急切和真诚。〔15 〕可见，无论是积极地规定，还是消极地接受，秩序维持是法的不可或缺的一种价值。相对于其他部门法，维持秩序之于刑法应该是更加不可或缺的一种价值，因为处于“保障之法”和“后盾之法”的特殊地位，刑法是在其他部门法已经安定不了某种社会秩序时“千呼万唤始出来”。但是，刑法的秩序价值即其保护社会价值的不可或缺性，能等同于刑法的秩序价值即其保护社会价值与其自由价值即其保障人权价值的“等值性”，甚至是前者对后者的“压制性”吗？
有学者指出：“努力在尊重个人自由和维持社会根本制度之间保持平衡。对这个问题的立法决策应当事先经过充分讨论，然后再以稳健的方式作出。”而“只有这样，才能防止产生对某些法律的不合理性视而不见的现象，这些法令可能根本达不到自己的预定目的，或者将会产生在某种程度上为实现其造福于社会的目的而过分地牺牲个人利益的后果”。〔16 〕在笔者看来，这里的“平衡”并非意味着在刑法价值中自由与秩序呈现出物理量上的平起平坐即“等量”，而应是一者为主、另一者为辅的表面“不平衡”之下的实质的“平衡”，因为秩序本来就容易假借社会的名义和国家的强力而使得自由处于“弱势”地位。有学者指出，20世纪以来，在自然主义的影响下，人们总是认为社会科学是研究人类行为的科学，而社会科学不够“科学”是因为社会科学家永远不够科学（霍曼斯语）。但社会科学并非人类研究的产物，同时人也不应在社会科学的研究中作为单纯无生命的客体，社会科学的“科学”恰恰在于社会科学家必须保持作为“人”的基本立场——“人的存在就是目的”。〔17 〕从“人的存在就是目的”这一命题出发，我们将得出人的存在就是刑法的目的这一结论。而当刑法以“人的存在”为目的，则刑法价值的内容及其结构就必须围绕着人来确定，而人权和自由将是核心词汇。如果是这样，则维护秩序便显然难以在刑法的价值中取得与保障人权等量的地位或并列的地位了。人类社会终究是人类的社会，即为“人”而存在的社会，亦即社会终究是“人”这个终极目的的手段。那么，刑法的维护秩序和保障人权不应是平并列的，而应是前者从属于后者。有学者指出，现代法治的核心是保护公民的基本人权，现代国家存在的理由与目的只能是促进基本人权的实现、促进基本人权内容的不断丰富多彩与发展，而国家权力运用的唯一目的只能是保护和促进公民基本人权。〔18 〕那么，当现代刑事法治的核心也是或更是保护公民的基本人权，而国家刑罚权力运用的唯一目的也只能是保护和促进公民基本人权，则在刑法的价值结构中，自由价值即保障人权价值便只能高于秩序价值即保护社会价值，而不可能或不应该是前者等于或屈从于后者，因为“只有将刑法的目的放在人本身，才不会被异化的自己毁灭”，〔19 〕而刑法将目的放在“人”本身就是放在自由即人权本身。有学者指出，人的本质是自由，而自由是人类社会执着追求的最高、最后价值。刑法在表面上是用以限制人的自由的，而刑罚权的扩张就意味着人的自由权利的减缩，但这种限制是人类社会在特定历史条件下不得不采用的一种向善而制恶的手段，以便使社会有秩序地得到发展与完善，故秩序不过是刑法的工具性价值和最初始的价值。容忍刑法的秩序性价值带来的弊害，是为人获得全面发展和获取真正完全自由的长远利益和根本利益服务的，故人的自由才是刑法的终极价值。〔20 〕在这里，如果我们将刑法的秩序价值即保护社会价值视为其途径性价值，则其自由价值即保障人权价值便可被视为其目标性价值；如果我们将刑法的秩序价值即保护社会价值视为其起始性价值，则其自由价值即保障人权价值便可被视为其归宿性价值；如果我们将自由价值即保障人权价值视为刑法价值的核心，则秩序价值即保护社会价值便可被视为刑法价值的“边饰”，这或许形如太阳活动：时刻不停的聚核反应是太阳本身的活动方式，而照亮其他星体则是太阳活动的“随附效果”。
在自由与秩序的关系问题上，学者将自由作为秩序的一个内容予以把握。具言之，秩序本身应当具有必要的张力和活力，能够具有承受、吸纳、化解犯罪的能力并通过法律机制程序化的方式使犯罪得到惩治，使遭受侵害的权益得到补救，亦即使犯罪人的合法权益得到保障并在此过程中强化法治的权威从而达到新的秩序。因此，这种秩序只能是内含自由甚至是以自由为基础的秩序，从而人权保障应当是秩序的最高目标、终极价值。〔21 〕最终，刑事法律秩序包括其社会控制所形成的秩序，但自由权利保障所生成的秩序也是其极重要的内容。〔22 〕这里，“极其重要的内容”似应被表述为“最为重要的内容”。在笔者看来，个人自由不是绝对的，而是社会整体秩序之中的个人自由；社会秩序不是窒息了个人自由的“铁板一块”的专制秩序，而是容纳了一定的或相当的个人自由的社会秩序。社会秩序“激活”着个人自由，个人自由又“凝结”着社会秩序。那就是说，我们以往将自由或权利与秩序绝对对立的认识是应该予以纠正的，因为法律秩序是通过保证社会成员无阻碍地享受权利并且履行义务而实现的社会关系的一种状态。可见，秩序本身是包含着权利或自由的。如此看来，将秩序作为一个广义概念而对自由与秩序的关系问题作出前述论断是没有问题的。尽管自由可以包含在广义的秩序中，但“最高目标”和“终极价值”表明着自由相对于广义的秩序的其他部分即狭义的秩序具有“居高临下性”和狭义的秩序对自由的“归附性”。之所以应该赋予自由相对于秩序的“居高临下性”和秩序相对于自由的“归附性”，是因为如果“公共的福利无限度地优先，基本的人权就要受到压迫，进而会陷入全体主义的悲剧”。〔23 〕这样看来，保护社会即维护秩序和保障人权即保障自由一直被视为刑法的两个基本价值或基本功能，而这种“双保”观念将导致最终丧失刑法的自由即人权的基本立场。 总之，自由与秩序并非罪刑法定原则时代的刑法的两个平起平坐或等量齐观的价值，而是前者为主、后者为辅，或前者为主导、后者为派生。当自由对应着保障人权，而秩序对应着保护社会，则担当罪刑法定原则功能的犯罪论体系便应秉持着保障人权为主而保护社会为辅或保障人权为主导而保护社会为派生的价值结构。由此，犯罪论体系所秉持的自然应该是“人权品格”。实际上，对于确立了罪刑法定原则的刑法而言，我们可说自由就是其主观追求，而秩序则是其客观效果，可谓“主观为自由，客观为秩序”。而在将自由和秩序分别与保障人权和保护社会相对应之后，则对于担当罪刑法定原则功能的犯罪论体系，我们可说保障人权是其主观追求，而保护社会则是其客观效果，可谓“主观为保障人权，客观为保护社会”。在这里，犯罪论体系的“人权品格”又得到了深化。
无论是从犯罪论体系的宏观架构，还是从下文要考察的犯罪论体系的纵深统领，《实质犯罪论》全面而纵深地坚守罪刑法定原则，从而全面而纵深地坚守人权保障，即全面而纵深地赋予实质二阶层犯罪论体系以“人权品格”，这不能不令我们动容。而这体现了学者应有的责任。在中国当下的刑法学界，尽管我们越来越在刑法解释论层面强调刑法学人的应然担当即应有的责任，但在刑法建构论层面，我们首先应该强调此份担当或责任。不仅因为再精巧的刑法解释论也不能“包治百病”，更因为刑法解释论的问题对象本来就源自刑法建构论，故刑法建构论层面的担当或责任是刑法学人担当或责任的起步。刑法学人在刑法建构论层面的担当应体现为其所提出的命题或理论建构应深蕴“人权品格”，而直接关系犯罪成立认定即司法定罪的犯罪论体系的“人权品格”又是这种担当或责任的最集中体现。刑法学人的命题或理论建构的“人权品格”就是刑法学人的“人权品格”。所谓“先做人，后做事”包含着“先做人，后做学问”，故若没有刑法学人的“人权品格”，便无刑法学命题或理论建构的“人权品格”。由于犯罪论体系是刑法学中广度最宽、深度最大的理论建构，故犯罪论体系的“人权品格”代表着整个刑法学理论的“人权品格”。实际上，从犯罪论体系的“人权品格”到整体刑法学理论即刑法学的“人权品格”，再到刑法学人的“人权品格”，这是对犯罪论体系的“人权品格”的步步深化，而这真情实感地体现在《实质犯罪论》的字里行间。
犯罪论体系的“人权品格”直接决定着下文要讨论的犯罪论体系的应然构造，因为所谓犯罪论体系的“人权品格”即犯罪论体系的立场选定，而犯罪论体系的立场选定必然体现我们对犯罪论体系的价值设定或目标指向，正如我们想吃饺子的内心目的便直接决定面粉、猪肉和韭菜等食材将被我们施以怎样的工艺以形成怎样的结构。犯罪论体系的构造渗透着犯罪论体系的品格，故犯罪论体系的品格是“魂魄”，而犯罪论体系的构造是“形体”。但是，犯罪论体系的“魂魄”决定犯罪论体系的“形体”而不是相反，这就是深入讨论我们以往不屑讨论的犯罪论体系品格问题的根本理由所在。《实质犯罪论》通过实质二阶层犯罪论体系使得我们进一步坚守了犯罪论体系甄别的第一个标准即属于价值论的人权性标准。我们以往对不同犯罪论体系的贬褒已集中到犯罪论体系的人权保障即其价值论上来了。但是，我们对犯罪论体系的人权性标准的把持仍显得自觉性缺乏和坚守性不足，不仅因为保障人权和保护社会是刑法的两项基本价值这一认识使得我们在“两手都要抓，两手都要硬”的思维中往往陷入了“保护社会硬，保障人权软”的局面，而且由“风险社会”所助推的“安全刑法”乃至“仇敌刑法”也构成了对刑法理论的价值冲击，而犯罪论体系则是受冲击的前沿。那么，《实质犯罪论》将使我们更加能够抵御犯罪论体系人权性标准的摇摆不定和外来冲击，甚至能够“拨乱反正”以进一步坚守犯罪论体系的第一个甄别标准。
我们之所以排斥“客观归罪”和“主观归罪”，是因为此两种定罪思维皆因“顾此失彼”而有害于保障人权。由于刑事否定评价即刑事责难既需要罪责基础，又需要作为基础的罪责本身能够得到“客观证明”，故有利于保障人权的定罪思维应是“客观归罪”和“主观归罪”在一种特别的“负负得正”之中的融合性思维，而此融合性思维可被表述为“主客观相结合思维”而非“主客观相统一思维”。哪一种犯罪论体系能够体现“主客观相结合思维”或“主客观相融合思维”以更加有力地担当犯罪成立认知体系的人权保障功能呢？于是，犯罪论体系的构造性问题便被牵扯出来。
二、犯罪论体系的构造性
正如我们所知，按照系统论，事物的构造决定事物的功能，正如床的构造决定床的功能，桌子的构造决定桌子的功能。由于犯罪论体系可视为关于犯罪成立的认知系统，故犯罪论体系的构造决定犯罪论体系的功能。因此，必须真正地重视犯罪论体系的构造性问题。而真正重视的结果便是赋予犯罪论体系应然的构造性，而这里的犯罪论体系的构造的“应然性”是由犯罪论体系的品格的“应然性”即其“人权品格”所直接“指令”的。那么，犯罪论体系应然的构造性是怎样的呢？
先让我们来考察一下传统四要件犯罪论体系的构造性问题。构造性缺陷是传统四要件犯罪论体系的一个极其重要的“批点”，甚至是一个核心的“批点”。因为对该犯罪论体系的其他批判几乎都是从其构造性缺陷这里延伸出来的，或曰都是围绕其构造性缺陷的。可以肯定的是，到目前为止，《实质犯罪论》对传统四要件犯罪论体系的构造性批判显得最为全面、细致和独到，因为《实质犯罪论》首先对该体系的平面化的形成给予了“追根溯源”的展开即马克思主义唯物辩证法（全面、联系的观点）→主客观相统一→四要件犯罪论体系的平面化，并通过在桌面上拼积木这一形象类比交代了该体系的平面化是何种景象，且对该体系的平面化认识予以拨正，即犯罪论体系的平面化并不在于每一要件是否“不可或缺”，而在于各个要件之间的“内在关系”，即是否相互依存、是否立体存在和是否前后无序。不仅如此，《实质犯罪论》还对传统四要件犯罪论体系“不是平面而是立体”的观点给予了回应。〔24 〕接着，《实质犯罪论》从体现循环定义的“套套逻辑”、对人权保障不力、无法应对实践需求和冲击主、客观要素的界分来层层交代四要件犯罪论体系的平面化所存在的实践危害。〔25 〕既有对理论根源的哲学回溯，又有对实践危害的深入剖析，使得《实质犯罪论》对传统四要件犯罪论体系的构造性批判即其平面化批判较以往的批判显得更加“深入人心”。笔者在此要强调的是，对传统四要件犯罪论体系的平面化构造形成的哲学回溯，是对该体系极端重要甚至最为重要的批判，如果不指出传统四要件犯罪论体系的平面化构造的“哲学病根”，则该体系便“批而不倒”，并使得其他批判只是在一种“外围性”中隔靴搔痒。但是，《实质犯罪论》在诊断传统四要件犯罪论体系平面化构造的“哲学病根”时，似乎还应把问题指出得更直白一点，即马克思主义唯物辩证法的全面、联系观点并非暗含着或等同于“主客观相统一”，而马克思主义唯物辩证法的全面、联系观点强调事物在普遍联系中的一致性和共存性，并非等于强调“整体等于部分的总和”这样的哲学命题。如果不把马克思主义唯物辩证法的全面、联系观点与“主客观相统一”和“整体等于部分的总和”这两个命题“划清界限”，则容易造成我们对马克思主义唯物辩证法的误解。显然，若不“划清界限”，则对传统四要件犯罪论体系的平面化构造即对该体系本身的“哲学批判”就是欠缺“彻底性”的，或曰还有点“不利索”。而笔者之所以强调要“划清界限”，是因为《实质犯罪论》在诊断传统四要件体系平面化构造的“哲学病根”时先后采用了“根源于”和“据此”这样的表述。笔者在此要强调，对传统四要件犯罪论体系平面化构造的，实践危害的剖析能够使得对该体系平面化构造的批判即对该体系本身的批判产生“现实的说服力”，但《实质犯罪论》所展开的四个“危害”似乎应以第二个危害即“对人权保障不力”作为最终归结。因为就体现循环定义的“套套逻辑”而言，原本是出于解决定罪问题的传统四要件犯罪论体系便陷入了犯罪论体系本是证明犯罪成立的体系，但是犯罪论体系却又靠犯罪来证明这一循环，这便使得四大要件都因冠以“犯罪”两字而暴露“先入为主”的定罪嫌疑，而这当然背离了“保障人权”；再就冲击主、客观要素的界分而言，当渗透在平面化体系中的主客观相统一概念本身极易变化而有随意解释的无穷可能性，〔26 〕则“保障人权”岂不更是岌岌可危？当然，笔者的前述两点强调是进一步肯定《实质犯罪论》对传统四要件犯罪论体系平面化构造的批判，而肯定对该体系平面化构造的批判则是出于对构造性应是犯罪论体系合理性甄别标准之一这一主张的倡导。 就传统四要件犯罪论体系的平面化构造问题，笔者要进一步指出的是，如果将该体系视为平面化构造，则可将该体系视为本来就没有构造。但是，我们却不能由此否定传统四要件犯罪论体系的构造性问题本身，即该体系的构造性问题还是存在的，而当我们将传统四要件犯罪论体系描述为“整合式体系”或“耦合式体系”，便等于肯定该体系构造性的存在。问题是，传统四要件犯罪论体系所呈现的到底是怎样的一种构造性。在此，将“平面化视角”转换为另一种视角也许将另有一番审视效果，当然也是批判效果，因为“平面化视角”是一种“俯瞰视角”。而这里所说的另一种视角即“转动的侧看视角”。从“转动的侧看视角”看，则传统四要件犯罪论体系即四要件整合式体系仿佛是由犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面和犯罪客体“合围”而成的一个容器。那么，对个案行为的犯罪成立认定便等于是将该个案行为放入一个容器之中，而将个案行为放入该容器之中实质是将个案行为人即犯罪嫌疑人放入该容器之中。于是，运用传统四要件犯罪论体系进行个案行为的犯罪成立认定，便造成了如下局面：犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面和犯罪客体犹如四个“方面军”，对涉案行为，也是对犯罪嫌疑人进行“围追堵截”或曰四面“合围”，而犯罪嫌疑人的人权在此围追堵截或四面“合围”中处于“四面受敌”状态。由此，我们不仅看到了传统四要件犯罪论体系的“合围式构造”，而且同时看到了该“合围式构造”的人权危险。而当个案犯罪嫌疑人已经被“四面合围”，则对正当防卫等正当化事由的运用，便等于是将已经“合围”而成的容器或栅栏在某一面即某一方位再打开一个缺口，这显然容易导致因避免“自相矛盾”而心生不愿，而一旦迫不得已地打开一个缺口，则其他侧面便如同劲风刮向一排自行车，“要倒大家一起倒”，所呈现的便是“一荣俱荣，一损俱损”的局面。其中，“一荣俱荣”易，即保护社会易；而“一损俱损”难，即保障人权难。传统四要件犯罪论体系的“合围式构造”与其平面化构造，其实是一回事，犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面和犯罪客体从平面上立起来不就是形成了该体系的“合围式构造”吗？可见，对传统四要件犯罪论体系的平面化构造批判，似乎还因停留于破解“整合式”或“耦合式”而显得力度欠缺，因为“整合”或“耦合”仍给人一种结构合理且牢固之感。由此，我们已经看到：犯罪论体系本身不存在“对错问题”，而只存在“优劣问题”，且包括犯罪论体系构造性的“优劣问题”。
再让我们来考察一下三元递进式犯罪论体系的构造性问题。在以往的认识中，相对于传统四要件犯罪论体系，三元递进式犯罪论体系的三元递进式构造似乎完美无缺。然而，事物要达致完美无缺通常是难以做到的，抑或根本就做不到。同样如此，三元递进式犯罪论体系的构造性同样存在缺陷，而此缺陷是《实质犯罪论》通过破解该体系的哲学立论即“分离命题”所揭示出来的。“分离命题”是法实证主义对其核心问题即法与道德的关系问题所提出的命题，也是法实证主义学派提出的最重要的命题。〔27 〕显然，“分离命题”是“法律与道德的分离”命题。而正是通过“分离命题”，法实证主义学派割断法律与道德之间的“必然联系”，又以“社会事实命题”与“社会习惯命题”重构了实证主义法律观。三元递进式犯罪论体系主张构成要件是纯粹的事实类型，是价值无涉的形式判断，而违法和有责分别作为实质的价值判断发生在构成要件该当性判断之后。虽然内容不是指“法律与道德的分离”，而是指构成要件该当性的事实判断与违法、有责价值判断之间的分离，三元递进式犯罪论体系的分离性判断所体现的，就是原本指向“法律与道德的分离”的“分离命题”的实质。于是，“分离命题”能否成立便成为三元递进式犯罪论体系中三阶层体系与二阶层体系的“分野”。然而，“构成要件”的发展史即其与违法性、有责性的融合史表明，“分离命题”的前提并不存在；犯罪认定的司法过程表明，形式与实质、事实与价值相分离的判断只是应然层面的内容，即“分离命题”的内容在实然层面难以成立；而基于现代法哲学思潮的发展与法律思维的转变，刑法学的犯罪论体系应由实证论转向本体论，故“分离命题”的方法论难以维系。〔28 〕当“分离命题”的哲学前提被破解，则作为三元递进式犯罪论体系第一阶的中性的“构成要件该当性”就变成了一种怪异的“旁枝逸出”。于是，整个三元递进式犯罪论体系本身的构造便因此“旁枝逸出”而显得怪异，这便形如一个人在其小指之侧又长出原本就没有命名的“第六根手指”。正是由于以“分离命题”为前提，或曰将“分离命题”贯彻其中，对应着传统四要件犯罪论体系构造的“合围性”，三元递进式犯罪论体系的构造可以被描述为“分离性”。具言之，当三元递进式犯罪论体系主张作为其第一阶的“构成要件该当性”是中性的形式判断，便等于是将构成要件与违法性和有责性相分离，而构成要件与违法性和有责性相分离便意味着形式与实质、事实与价值的相分离。在大陆法系的刑法理论中，“把构成要件看作违法类型”较早地成了“普遍的见解”；〔29 〕而当下，越来越多的人主张构成要件既是“违法类型”，也是“责任类型”，〔30 〕以至于“构成要件的二类型说”成为当今德、日刑法理论的通说。〔31 〕可以说，贯彻“分离命题”的三阶层犯罪论体系使得构成要件成为一具空壳或一张白纸，也使得所谓“行为类型”变成一种“虚像”，从而导致了三阶层犯罪论体系本身的结构性缺陷和功能性缺陷。
三阶层犯罪论体系的构造性缺陷隐含着该体系的价值性缺陷，即其人权保障之功能缺陷。尽管我们仍将该体系的人权保障功能说得那么悦耳动听，因为其几乎是“完美无缺”的人权保障功能是在与传统四要件犯罪论体系的对比之中才凸显出来的，但仍多少给人一种“矮子里拔将军”的感觉。正如我们普遍认为的那样，作为三元递进式犯罪论体系第一阶的构成要件该当性所发挥的主要是对行为成立犯罪的形式肯定功能，而分别作为其第二阶和第三阶的违法性和有责性所发挥的主要是对行为成立犯罪的价值否定功能和实质否定功能。那么，“分离性构造”不仅使得三元递进式犯罪论体系的“第一道关卡”几乎完全怠弃了保障人权的职守，而且使得行为成立犯罪的价值限制和实质限制只能发生在犯罪论体系的“外部”而不可能发生在其“内部”。而行为成立犯罪的价值和实质限制只有发生在犯罪论体系的“内部”，才更加有利于保障人权。可以这么认为，“分离命题”使得三元递进式犯罪论体系的构造似乎只有“横宽”而缺乏“纵深”，而这是其人权保障仍显乏力的“构造性原因”所在。在原来的观念中，犯罪论体系所对应的犯罪成立模式即“犯罪构成”，比“犯罪构成”低一层级的即“犯罪构成要件”，而比“犯罪构成要件”又低一层级的即“犯罪构成要件要素”。“分离命题”这一哲学前提或曰“分离命题”这一犯罪论体系建构思维使得“构成要件”只对应了部分“犯罪构成要件”而将本来也属于“构成要件”的违法性和有责性排斥在外，从而使得违法性和有责性由“构成要件”变成“非构成要件”，最终使得违法性和有责性的功能由“内部限制”犯罪成立而变成“外部影响”犯罪成立。因此，未能在破解三元递进式犯罪论体系的“分离命题”哲学前提之后进一步明白地剖析该体系的构造性缺陷，似可视为《实质犯罪论》的一个缺憾。 相比之下，《实质犯罪论》所建构或倡导的实质二阶层犯罪论体系，其“构造性优势”便凸显出来。具言之，实质二阶层犯罪论体系即由客观违法构成要件到主观有责构成要件体系。这一体系仍然呈现出“递进面相”，但其已经生成了“结合性构造”：在横向上，客观违法构成要件与主观有责构成要件已经形成了结合性，且此结合性总体上就是犯罪成立的客观因素与主观因素的结合性，而此结合性通过客观违法和主观有责都是“构成要件”直观地显现了出来；在纵向上，客观违法构成要件所内含的是事实和价值的结合性，因为这一构成要件已经包含了在三阶层犯罪论体系那里的“构成要件该当”事实，而“违法”二字已经指向了价值判断。由此，这里的事实和价值的结合性也是形式和实质的结合性。同时，主观有责构成要件所内含的也是事实和价值的结合性，因为这一构成要件不仅重视心理事实本身，而且强调心理事实应与刑法规范相联系，从而责任的有无不仅要考虑有无心理事实本身，而且还要考虑行为人是否违反了刑法规范所赋予的义务，从而定夺其是否具有非难可能性。〔32 〕由于与刑法规范相联系和考虑法规范所赋予的义务也是指向价值判断，故主观有责构成要件所内含的最终也是事实和价值的结合性。这里要强调的是，实质二阶层犯罪论体系在纵向上的事实与价值的结合性潜行在其横向上的客观与主观的结合性之中。总之，实质二阶层体系所呈现出来的是三种相结合即主观与客观相结合、事实与价值相结合、形式与实质相结合的共同交织构造，并且实质二阶层犯罪论体系所呈现给我们的是既有“横宽”又有“纵深”的纵横交织构造，而其纵横交织的构造即“结合性构造”。于是，“结合性构造”使得实质二阶层犯罪论体系内含传统四要件犯罪论体系和三阶层犯罪论体系所没有的或没有达到的严密性和稳固性，从而内含后两种犯罪论体系所没有的或没有达到的“人权保障性”。因为在实质二阶层犯罪论体系中，客观违法和主观有责都是“构成要件”，都在一种“结合性”之中“内里地”制约着犯罪成立，而在后两种体系中，客观违法和主观有责却都是在一种“分离性”之中“外在地”影响着犯罪成立。显然，实质二阶层犯罪论体系的构造性及其保障人权的价值性是传统四要件犯罪论体系和三阶层犯罪论体系所不能比肩的。由此，我们可以感受到，犯罪论体系的不同结构即构造不仅有着不同的功能，而且还有着不同的“表现力”。正如西方古典建筑的砖石结构令人感到稳重厚实，中国传统的木结构却有轻巧、空灵的特点，而罗马的穹窿结构有助于表现宏伟、博大、庄严的气氛，而实质二阶层体系似有融合前述三种建筑风格的“并蓄之美”与“多彩之美”。
但是，严密性和稳固性并不表明实质二阶层犯罪论体系的“结合性构造”具有封闭性，因为在笔者看来，不仅传统四要件犯罪论体系有着我们公认的封闭性，就连“分离命题”所牵引出来的三阶层犯罪论体系及其变相或改装的犯罪论体系也存在着相当程度的封闭性，只不过其封闭性不像传统四要件犯罪论体系那样体现在犯罪构成的整体上，而是体现在作为阶层的各个“单元”上。之所以实质二阶层犯罪论体系克服了封闭性，是因为其在破解“分离命题”的同时始终坚持犯罪论体系的构成要件的“价值开放性”。正如《实质犯罪论》所言：“分析构成要件的结构及组成要素，从实然层面而言，几乎所有构成要件都是开放性的，几乎所有的构成要件要素的判断都需要价值补充。这些导致几乎所有的构成要件该当性的判断都需要在违法性和有责性的价值层面进行。” 〔33 〕犯罪成立的认知活动实质就是规范判断活动，而规范判断活动实质就是价值判断活动，故始终坚持“价值开放性”和“从实然层面”共同表明：实质二阶层犯罪论体系是一个较为或更为务实的犯罪论体系，而《实质犯罪论》所展开的也是较为或更为务实的犯罪论。《实质犯罪论》对实质二阶层犯罪论体系的建构生动地印证了那句法学名言，即“法律的生命不在逻辑而在经验”。〔34 〕
这里需要注意是，刘艳红教授的二阶层犯罪论体系不同于张明楷教授的二阶层犯罪论体系。在张明楷教授的二阶层体系中，第一阶层仍然是先判断构成要件符合性，然后判断是否存在违法阻却事由，第二阶层则是责任判断。〔35 〕显然，张明楷教授的二阶层犯罪论体系带有对三阶层犯罪论体系的很大的改造性，而此改造性又主要体现为对三阶层犯罪论体系的前两阶即“构成要件该当性”与“违法性”的组合。因此，从对其二阶层犯罪论体系的判断顺序的交代上，我们可以说，张明楷教授所提出的犯罪论体系，名为“二阶层”而实为“三阶层”。于是，三阶层犯罪论体系的构造性缺陷及其人权功能不足仍暗藏于张明楷教授的犯罪论体系之中。而这是由张明楷教授同样没有摆脱“分离命题”所造成的。《实质犯罪论》之所以能够为我们提供既不同于三阶层犯罪论体系也不同于张明楷教授的二阶层犯罪论体系的实质二阶层犯罪论体系，得益于刘艳红教授摆脱了“分离命题”并赋予其建构的犯罪论体系的“结合性构造”。但是，既然《实质犯罪论》对传统四要件犯罪论体系平面化构造的独到剖析已经说明犯罪论体系的构造性问题是何等重要，则对实质二阶层犯罪论体系的构造性问题未能予以明白提炼并深入交代，这似可视为《实质犯罪论》的又一缺憾。而这里要强调的是，实质二阶层犯罪论体系的“结合性构造”并非封闭性构造，因为实质化赋予其客观违法构成要件和主观有责构成要件都具有“开放性”，即该体系的“结合性构造”是一种“开放性”中的“结合性构造”。正因如此，实质二阶层犯罪论体系能够在值得处罚的法益保护中充分担当着人权保障功能。
这里要进一步强调的是，在我们似乎越来越普遍的认识中，传统四要件整合式犯罪论体系的每一个要件都只具有入罪功能而无出罪功能，从而该犯罪论体系本身只具有入罪功能而无出罪功能；相比之下，三元递进式犯罪论体系的第一阶即构成要件该当性因表达着一般性肯定判断而具有入罪功能，而分别作为第二阶和第三阶的违法性和有责性因表达着例外性否定判断而先后发挥出罪功能，故该犯罪论体系最终便具有出罪功能即保障人权功能。三元递进式犯罪论体系的“优势”就是这样被对比或比较出来的。其实，传统四要件犯罪论体系的四要件在司法实践的判断中都有正反两种情况存在，即“犯罪主体”与“非犯罪主体”两者居其一，“犯罪主观方面”与“非犯罪主观方面”两者居其一，“犯罪客观方面”与“非犯罪客观方面”两者居其一，“犯罪客体”与“非犯罪客体”两者居其一；三元递进式犯罪论体系的三要件在司法实践的判断中也都有正反两种情况存在，即“构成要件该当性”与“构成要件不该当”两者居其一，“违法性”与“合法性”两者居其一，“有责性”与“无责性”两者居其一；就连英美法系的双层式犯罪论体系的构成要件也同样如此，即在司法实践的判断中“犯意”与“非犯意”两者居其一，“犯行”与“非犯行”两者居其一，“排除合法辩护”与“排除不了合法辩护”两者居其一。因此，将三大犯罪论体系的某一要件说成只是“入罪要件”或“出罪要件”，都是一种自我臆断。也就是说，三大犯罪论体系的每一个要件在司法实践中都有“证成”和“证否”的认知和判断过程。这或许是同一个案件在三大犯罪构成模式中都能得出相同结论的根本原因。但是，仍然存在着如下区别：就传统四要件犯罪论体系而言，其每个要件在“两者居其一”之中“易入难出”，故其较难担当人权保障功能；就三元递进式犯罪论体系而言，其“先入后出”，故其也不太有利于担当人权保障；就实质二阶层犯罪论体系而言，由于其实现了违法性和有责性与构成要件的充分融合，故其将入罪判断和出罪判断结合成了犯罪成立认知的“一体两面”，故其较为有利于担当人权保障。这是《实质犯罪论》尚未注意或挖掘到的。具言之，尽管阶层式犯罪论体系因“内在的机理调整”而使得其先后顺序具有功能性，从而其先后顺序不可更改，〔36 〕但实质二阶层犯罪论体系在保有着从客观违法构成要件到主观有责构成要件的顺序性即递进性功能的同时，各构成要件及其要素却发挥着“或肯定或否定”的认知判断，故其实现了出罪判断的“最及时性”或“第一时间性”，从而实现了保障人权的“最及时性”或“第一时间性”。前述区别分别是由犯罪论体系的“合围性构造”、“分离性构造”和“结合性构造”所决定的。这里，实质二阶层犯罪论体系的“构造性优势”又得到了一次比较性说明。但是，我们关注并肯定《实质犯罪论》所论证的实质二阶层犯罪论体系的“结合性构造”，并不等于说《实质犯罪论》又走回其所批判的“主客观相统一”，因为“结合”不同于“统一”：“结合”意味着要走到一起以形成“我中有你，你中有我”的关系，如事实和价值的“结合”，而这较为切实可行；但“统一”却意味着要并行往前走，进而要么方向迷茫，要么方向危险如“社会危害性”方向。这里要进一步指出的是，犯罪论体系的“主客观相统一”思维使得犯罪成立过程中的主观与客观、形式与实质、事实与价值的相互依存和相互制约的话语关系被变相地和强行地扭曲为作为“统一点”的某种命题或价值观如“社会危害性”的“单方专断”。 《实质犯罪论》指出：“事实上，即使在体系性周延与人权保障之间作出有利于后者的遴选，也并非绝对不可接受。毕竟，最拙劣的人权保障手段仍不失为有效的保障，而精巧的体系构建若缺乏保障人权的精髓，必然异化为人权的藩篱！” 〔37 〕比较而言，实质二阶层犯罪论体系的体系性周延与人权保障的高度协调一致，即其体系构造性与人权功能性的高度协调一致。实际上，犯罪论体系的构造性如何，直接决定犯罪论体系是否具有容纳出罪因素的能力以及其容纳出罪因素能力的大小，而实质二阶层犯罪论体系正因其“开放性”中的“结合性构造”而令其具有较强或更强的容纳出罪因素能力，从而能够担负较强或更强的人权保障功能。
早就有人指出，没有对结构的重视，便无法使得实质合理性与形式合理性、信念伦理与责任伦理的问题得以展开和深化。〔38 〕《实质犯罪论》通过“结合性构造”赋予了实质二阶层犯罪论体系的实质合理性与形式合理性的紧密结合，从而赋予了犯罪成立认知的形式合理性与实质合理性的紧密结合，最终赋予了刑法领域保障人权的形式合理性与实质合理性的紧密结合。
《实质犯罪论》通过实质二阶层犯罪论体系为我们提供了犯罪论体系甄别的第二个标准即理应属于方法论的构造性标准。犯罪论体系的构造性直接表明着我们认定犯罪的思路、步骤和模式以及背后的世界观和方法论，故其理应属于方法论的范畴。犯罪论体系的构造性相当于一种特殊的“容器”，而此种“容器”的大小影响乃至决定着犯罪论体系的一种理论容纳能力亦即理论统领能力的大小。
三、犯罪论体系的统领性
《实质犯罪论》指出，结果无价值论与行为无价值论之争肇始于对刑事违法实质的认识，但经由争论的展开与理论的推进，最终超越违法论而成为对一般犯罪论进行说明的概念；在对整个犯罪论问题进行各自视角不同的诠释之后，又超越刑法理论具体领域而发展成为对刑法基本思考方式及整个刑法理论的对立。今天，在宏观层面，结果与行为无价值论之争关系到一位刑法学者是旧派还是新派、认同客观主义还是主观主义刑法、何种性质的刑法任务等大的问题；在微观层面，则关系到对刑法规范的性质的看法、违法性本质的定位、违法性的判断、未遂犯与偶然防卫的处理等小的方面。〔39 〕前述论断带给我们这样一种“震撼”：结果无价值论与行为无价值论之争即违法性本质理论居然有着如此广的理论覆盖面和刑法基本立场乃至刑法学派的界分功能！毋庸置疑的是，违法性本质问题实际是犯罪论体系的一个下位问题。作为犯罪论体系的一个下位问题的违法性本质理论在刑法理论覆盖面和刑法基本立场乃至刑法学派界分上竟然如此这般，则居于上位的犯罪论体系“情何以堪”？正如后文论证指出，一个真正的或健全的犯罪论体系应具有“纵深统领性能”而能够实现对刑法学犯罪论的“全覆盖”，从而体现犯罪论体系本身的纵深的“体系性”。但是，一个犯罪论体系若要内含“纵深统领性能”而体现刑法学犯罪论的“体系性征”，则依赖于该体系的构造性，因为一个犯罪论体系的构造形如一个肉身骨架，它本来就连缀着各部分的筋肉组织。实际上，一个犯罪论体系的构造可视为整个刑法学犯罪论的“骨架”，而只有当该犯罪论体系能够完整地或全方位地映现整个刑法学犯罪论的“骨架”时，该犯罪论体系本身才可说是完整的。于是，一个犯罪论体系的构造就是整个刑法学犯罪论的“缩影”。进而，一个犯罪论体系完整的构造性奠定了该犯罪论体系的“纵深统领性”。那么，我们正在甄别的三种犯罪论体系的统领性各是怎样的呢？
无论哪一种类型的犯罪论体系，都是关于犯罪成立的认知体系，因而都是建构性体系。无论是四要件体系的“四面围合”，三阶层体系的“三步筛选”，还是实质二阶层体系的“二阶递进”，无不体现犯罪论体系的建构性。但犯罪论体系的建构性本身是否只体现为一种“内缩性”呢？这里所说的“内缩性”是指犯罪论体系的建构性只是在犯罪论体系不再作各要件本身的层级划分或要素细分时的停滞性。在笔者看来，《实质犯罪论》通过实质二阶层犯罪论体系暗示我们：犯罪论体系的建构性不仅能够而且应该体现为一种“外扩性”，而此种“外扩性”指的是犯罪论体系在其各要件或各阶层内部，应该而且能够就事关犯罪成立的更加基础的“底层性要素”作“纵深性统领”。那就是说，犯罪论体系的建构性不能离开其统领性，甚至其建构性的全部就是统领性，或曰其建构性是完全靠其统领性来担当的。可以想见的是，犯罪论体系的“纵深统领度”越大，则其所串联的刑法学犯罪论的具体问题便越多，从而犯罪论体系的“体系性”便越强。那么，在理论上，作为犯罪成立认知体系的犯罪论体系就是刑法学犯罪论的全部，而实现此“全部”仍需依赖犯罪论体系的“纵深统领力”和“纵深统领度”。《实质犯罪论》通过实质二阶层犯罪论体系向我们耳目一新地解答了最终事关犯罪成立认定的诸多“底层性难题”：对作为阶层式犯罪论体系直接内容的客观违法性问题，实质二阶层犯罪论体系在行为无价值论、二元的行为无价值论、结果无价值论和极端的结果无价值论的纷争之中为我们选定了“结果无价值论”；〔40 〕对作为阶层式犯罪论体系的客观构成要件派生内容的因果关系问题，实质二阶层犯罪论体系在为我们拨开“客观归责论”的迷雾之后又为我们建议了“相当因果关系论”；〔41 〕对作为阶层式犯罪论体系的责任构成要件派生内容的过失犯本质问题，实质二阶层犯罪论体系为我们准备了“结果回避义务说”；〔42 〕对作为阶层式犯罪论体系的责任要件又一派生内容的期待可能性问题，实质二阶层犯罪论体系在清醒抵御期待可能性理论的“同情泛滥”之时为我们提供了“起调节作用的刑法原则说”即“基于限缩立场的刑罚恕免事由说”，亦即适用于“极其稀有的特殊案件”的“刑罚调节事由说”；〔43 〕对作为犯罪论体系试金石的共同犯罪问题，实质二阶层犯罪论体系使得我们就解答共（正）犯问题而在主观说、主客观构成要件统一说、犯罪事实支配说、形式客观说和实质客观说之中选中了“实质客观说”，〔44 〕使得我们就解答共谋共同正犯问题而接受基于限制处罚范围即限缩立场的“客观共谋说”，即把共谋的事实、实行的必要性和实行的分担性作为共谋共同正犯的成立条件，〔45 〕并接受“部分行为全部责任”的责任原则，〔46 〕使得我们就解答共犯（共同正犯）脱离问题舍“事实的因果关系遮断说”而取作为新的理论学说的“规范的因果关系遮断说”。〔47 〕实质二阶层犯罪论体系所解答的前述“底层性难题”也是我们在四要件犯罪论体系中长期纠结的“底层性难题”。实质二阶层犯罪论体系所提供的前述“底层性难题”的答案本身，大多是作为一种理论主张已经存在的，有的则以新创的面目出现，但都在令人耳目一新的同时让人产生较深的信服。 《实质犯罪论》为何对前述“底层性难题”的解答能在令人耳目一新的同时让人产生较深的信服？其原因可概括为：《实质犯罪论》在解答前述“底层性难题”过程中始终把持住实质二阶层犯罪论体系的“实质客观”这一“基底”，并潜行着罪刑法定原则这一条“红线”。《实质犯罪论》对实质二阶层犯罪论体系的“实质客观”这一“基底”的把持以及对罪刑法定原则的坚守，在“结果无价值论”、“相当因果关系论”、“结果回避义务说”这些命题上或许体现得不甚明显，但却明显、集中地体现在作为犯罪论体系试金石的共同犯罪问题的“客观实质共犯论”命题上。本来，犯罪论体系是直接以单独犯的正犯为模板来建构的，而实质二阶层犯罪论体系之所以能对正犯的本质、共谋共同正犯以及共犯的脱离等具体的共同犯罪问题给出至少在理由上让人较为或更加信服的命题，是因为“客观实质”这一“底线”的坚守通过力求事物真相而达致保障人权的刑事正义。《实质犯罪论》为我们展示了实质二阶层犯罪论体系的拓展和统领功能。这样，《实质犯罪论》通过实质二阶层犯罪论体系所暗中谋求的便是：犯罪论体系就是刑法学犯罪论全部或“全覆盖”。这已经得到《实质犯罪论》只取名“实质犯罪论”而非取名《实质二阶层犯罪论体系》的说明。同时，“纵深统领”使得实质二阶层犯罪论体系形成了真正的金字塔形构造，而之所以说是真正的金字塔形构造，是因为三阶层犯罪论体系虽然不是平铺的构造，但却是横向延伸构造，而实质二阶层犯罪论体系除了具有横向阶层性，更具有纵向统领性，且其横向阶层性和纵向统领性共同体现了形式和实质、主观和客观、事实和价值的结合性或融合性，而正是此结合性或融合性才使得实质二阶层犯罪论体系的构造性体现出钢筋与混凝土般的“浑然一体性”。易言之，实质二阶层犯罪论体系的金字塔形构造不同于作为儿童玩具的积木所搭成的金字塔，因为作为儿童玩具的积木各自都是没有内在关联的单元，故其容易堆砌，也容易拆解。当然，这里之所以又牵扯实质二阶层犯罪论体系的构造问题并将之描述为真正的金字塔形构造，是想迂回揭示实质二阶层犯罪论体系的纵深统领性。但真正的金字塔形构造的说法，也只是对实质二阶层犯罪论体系的“结合性构造”的一种外在的形象描述。
《实质犯罪论》运用实质二阶层体系对之作出“纵深统领”的违法性问题、刑法因果关系问题、过失犯问题、期待可能性问题和共同犯罪问题等，对于四要件犯罪论体系来说，要么是放置于本体系之外予以讨论，〔48 〕如将相当于违法性问题的正当化事由即正当行为问题和共同犯罪问题放在四要件犯罪论体系之外予以讨论，要么只是在本体系内放置问题而却不能令人满意地解答问题，如将刑法因果关系问题放置于犯罪客观方面要件和将过失犯问题与期待可能性问题放置于犯罪主观方面要件。〔49 〕这种通过规划教材体现出来的学术现象有力地说明了四要件犯罪论体系存在着“纵深统领力”和“纵深统领度”的严重缺陷或先天性不足，因而其真正的“体系性”和“建构性”是不存在的。就三阶层犯罪论体系而言，目前还没有看到运用犯罪论体系本身对最终事关犯罪成立认定的那些“底层性要素”作出“纵深统领”，从而其作为犯罪论体系本身的“体系性”和“建构性”只是单调地和局促地体现在三要件的递进性上。或许，三阶层犯罪论体系可通过在整个刑法学犯罪论内部尝试“纵深统领”来增强其“体系性”和“建构性”，但可以肯定的是，其欲增强的“体系性”和“建构性”仍不及实质二阶层犯罪论体系，而这又是由三阶层犯罪论体系“死守”形式与实质、事实与价值、主观与客观的“分离命题”的先天性不足即其结构性或构造性缺陷所决定的。总之，实质二阶层犯罪论体系因其“纵深统领力”和“纵深统领度”而胜出三阶层犯罪论体系“一筹”，更令四要件犯罪论体系难以望其项背。由此，我们从反面和正面都可以看到事物的结构决定事物的功能，从而看到犯罪论体系的结构或构造决定犯罪论体系的统领功能。在此，犯罪论体系的统领力有无及其大小便可视为衡量犯罪论体系本身合理性的一个极其重要的指标。较四要件体系和三阶层体系而言，《实质犯罪论》已经向我们展示了实质二阶层体系在刑法学犯罪论部分的纵深的、强劲的统领力，进而通过实质二阶层犯罪论体系首次启发我们：犯罪论体系应该具有“统领性能”，没有“统领性能”的犯罪论体系是残缺的犯罪论体系，甚至不是犯罪论体系。在此，我们期盼：若《实质解释论》能够再版，则其再通过“纵深统领”给我们提供其他“底层性难题”的可信服论证；若《实质犯罪论》不予再版，则作者另以学术论文等其他形式再通过“纵深统领”而给我们提供其他“底层性难题”的可信服论证。
《实质犯罪论》通过实质二阶层犯罪论体系为我们提供了犯罪论体系甄别的第三个标准即属于犯罪本体论的统领性标准。犯罪论体系的体系性绝非仅仅体现为空间上的平铺或从左到右的顺序排列，而应体现为时间上的横向延展和空间上的纵向扎深。比较之下，惟有《实质犯罪论》使得实质二阶层犯罪论体系形成了一个独特的横纵交织的动态结合性构造。于是，在纵深上，实质二阶层犯罪论体系有效地实现了对问题位阶较低的诸多刑法学犯罪论具体问题的统领，即实现了对刑法学犯罪本体论的统领。而对刑法学犯罪本体论的统领意味着实质二阶层犯罪论体系容易达致犯罪论命题结论的内在一致性或一贯性，即容易避免矛盾性。可见，我们提出并讨论犯罪论体系的“统领性能”问题，不是单纯为了“说明”或“展示”犯罪论体系本身，而是谋求完善或匡正犯罪论体系，因为当某一犯罪论体系的“纵深统领”在被统领的“底层性难题”上难以推进或得出难以被普遍接受即违背理论共识的结论时，则该犯罪论体系便要反思乃至“自我解剖”了。这样，“纵深统领”所伴生的良性互动能够使得犯罪论体系趋于健全，而“纵深统领”使得实质二阶层体系在“沉下去，浮上来”之中获得一种稳当和自信。需要强调的是，实质二阶层犯罪论体系对刑法学犯罪论本体的“纵深统领”是其“结合性构造”的延伸和体现，并昭示着客观违法构成要件该当性与主观有责构成要件该当性都是由“构成要件要素该当性”由下而上“聚合”成的，而这一点是存在分离性构造缺陷的三阶层体系所无法揭示出来的。 《实质犯罪论》对实质二阶层犯罪论体系的论证，不仅向我们揭示了犯罪论体系的三个层层决定、层层派生，从而相辅相成的甄别标准，而且统领性标准和构造性标准又分别反过来强化着构造性标准和人权性标准。而正是由于体现此三个标准在层层决定和层层派生之中的相辅相成和反向强化，《实质犯罪论》所推举的实质二阶层犯罪论体系显示出一种“相对优势”。这里要强调的是，正如《实质犯罪论》所暗示的那样，在犯罪论体系的三个甄别标准之中，构造性标准起着承上启下的作用。特别是，虽然人权性标准决定构造性标准，但如果没有构造性的负载，则人权性将落空，故在某种意义上，犯罪论体系的构造性标准也可视为核心标准并最终决定犯罪论体系的真正面相，正如洛克曾言：“事物真正的、内在的、而一般说来（在实体方面）我们并不知道的，为事物种种可发现的性质所依赖的那种构造，就可以称为事物的本质。” 〔50 〕
结 语
《实质犯罪论》分为三篇，即上篇“实质的犯罪论之提出”、中篇“实质的犯罪论之本体”和下篇“实质的犯罪论之展开”。在上篇中，《实质犯罪论》先经由犯罪论体系的去平面化论证而将犯罪论体系的阶层化作为坚定抉择，接着又选择二阶层化而毅然淘汰三阶层化，然后通过与经典罪刑法定原则之观念契合以及与“但书”出罪功能之洽合而使得实质二阶层犯罪论体系站稳脚跟；在中篇中，《实质犯罪论》先对属于实质二阶层犯罪论体系的客观违法构成要件的违法性的本质问题和因果关系问题分别给出了“结果无价值论”和“相当因果关系说”的可信服解答，后对属于实质二阶层犯罪论体系的主观责任构成要件的过失犯的本质问题和期待可能性问题分别给出了“结果回避义务说”和“基于限缩立场的刑罚恕免事由说”的可信服解答；在下篇中，《实质犯罪论》以共犯论作为“试金石”而使得实质二阶层犯罪论体系得到了进一步的展开，即立于实质二阶层犯罪论体系可信服地论证了“客观实质的共犯论”，并使得共谋共同正犯问题乃至共犯脱离问题得到了同样可信服的“客观实质”的解答。可见，《实质犯罪论》通过其三篇布局而使得其实质二阶层犯罪论体系的提倡在思路严整和游刃有余之中显示出恢宏的“纵深气魄”。但在笔者看来，《实质犯罪论》的上篇即“实质的犯罪论之提出”可视为“实质二阶层犯罪论体系之证成”，其内容已经糅合了犯罪论体系的价值论和方法论，而其下篇即“实质的犯罪论之展开”即其对共犯论具体问题的解答，也可或也应视为属于中篇即“实质的犯罪论之本体”内容。因此，《实质犯罪论》若按照上篇即“实质犯罪论之价值论”、中篇即“实质犯罪论之方法论”和下篇即“实质犯罪论之本体论”予以谋篇布局，则似乎会显得更好，因为这样的谋篇布局似乎能够使得对实质二阶层犯罪论体系的提倡得到更加拓展，从而显得更加“丰厚”。欣赏《实质犯罪论》的谋篇布局当然有助于我们领略其所提倡的实质二阶层犯罪论体系。可以这么认为，《实质犯罪论》使我们真切地感受到犯罪论体系有着“看不尽的风景”，但是人权性、构造性与统领性问题可视为其“主要景点”。而如果能够在“主要景点”达成共识，则犯罪论体系问题本身也就能达成共识。
本来，无论是四要件体系，还是三阶层体系，还是实质二阶层体系，都不存在孰为绝对合理，孰为绝对不合理的问题，亦即此三种犯罪论体系只存在“较为合理”或“更为合理”的问题。而一直讨论和仍将继续讨论犯罪论体系问题，应是在“相对合理”之中不求最好而力求更好。这样的平和心态也许能让我们尽可能普遍接受的犯罪论体系是“客观上的最好”。但问题的实质在于，哪一种犯罪论体系“更合理”，当然不是靠该种犯罪论体系自我循环证明，而是靠选取相应标准来作出解答。《实质犯罪论》讨论四要件体系、三阶层体系和实质二阶层体系各自是否具有出罪功能以及出罪功能如何，就是在亮明犯罪论体系的建构立场即其价值品格，而此价值品格即“人权品格”。于是，人权性标准便从犯罪论体系的“人权品格”中“潜入”我们的视野。犯罪论体系的人权性标准是由犯罪论体系在形成伊始就与以限制刑罚权而保障公民权为宗旨的罪刑法定原则发生勾连所决定的，更是由人类文明的不断进步而使得公民权利或公民自由逐步“升值”所决定的；《实质犯罪论》细致、淋漓地剖析四要件体系的“平面性”、三阶层体系的“分离性”，这是在亮明犯罪论体系的另一建构标准即构造性标准，而此构造性标准应是“递进性中的紧密结合性”；《实质犯罪论》无论是在其“实质的犯罪论之本体”中，还是在其“实质的犯罪论之展开”中，每每假借生动、真实的刑事个案而使得结果无价值论问题（即违法本质问题）、因果关系问题、过失犯本质问题、期待可能性问题以及共犯论问题，都在实质二阶层体系之下得到逻辑缜密且结论合乎社会正义感或社会法感情的诠释，这是在亮明犯罪论体系的又一建构标准即统领性标准。《实质犯罪论》对实质二阶层体系的提倡能够使得我们获得对犯罪论体系问题的如下领悟：人权性标准赋予犯罪论体系以“魂魄”，构造性标准赋予其“形体”，而统领性标准则赋予其“魅力”。在“形体”之内有“魂魄”而“形体”之外有“魅力”之中，《实质犯罪论》使得实质二阶层体系在主观与客观相结合、事实与价值相结合之中达致了形式合理性与实质合理性的紧密结合。而在这一点上，三阶层体系与四要件体系没有达到或远远没有达到。
这里要注意的是，无论是四要件体系，还是三阶层体系，特别是三阶层体系，都可自称本体系也在坚守人权立场，也有自己的构造性，但之所以实质二阶层体系似乎更让人信服，乃是因为：在宏观视界的哲学层面上，《实质犯罪论》使得犯罪论体系即实质二阶层体系大胆破解并抛弃了形式与实质、事实与价值的“分离命题”，从而使得实质二阶层体系的构造性达致“递进性中的紧密性”，进而让人觉得犯罪论体系是能够较四要件体系具有更强逻辑结构的体系，也是能够较三阶层体系而具有更加紧密的逻辑结构的体系；在微观视界的刑法学本体层面，《实质犯罪论》使得犯罪论体系即实质二阶层体系展示了前所未有的，即四要件体系和三阶层体系都未做到的对结果无价值和因果关系等属于犯罪论体系下位问题的全方位且强有力的统领功能，而对这些问题的统领由下而上影响着每个犯罪构成要件以及整个犯罪构成的符合性判断，从而最终影响罪与非罪的认定。因此，《实质犯罪论》使得犯罪论体系由“形而上”走到“形而下”，由“抽象”变成“具象”，进而让人觉得犯罪论体系应该是而且能够是一个确实管用即解决定罪实践问题的体系。 总之，《实质犯罪论》的成功之处在于：它使得实质二阶层犯罪论体系能够执着而坚定地立于人权立场即坚守人权性而形成自身独特的构造性，而其独特的构造性及其对人权性的“凝固”显示出该犯罪论体系的价值优势；它使得实质二阶层犯罪论体系能够通过客观违法构成要件和主观有责构成要件的纵深连缀而使得刑法学犯罪论的不同层级的具体问题获得体系性的统领，即实现了对刑法学犯罪论的理论覆盖，从而使得犯罪论体系同时也是刑法学犯罪论显示出严整性；它使得实质二阶层犯罪论体系能够通过“简约化思维”而易于被定罪实践所接受；最终，它使得实质二阶层犯罪论体系从理论到实践，而在理论上从价值论到方法论再到本体论，都显示出该犯罪论体系是一种更有合理性，从而更有优势的犯罪论体系。于是，《实质犯罪论》使得犯罪论体系成为价值论、方法论和本体论的结合体。这里要注意的是，陈兴良教授是从位阶的结构支撑功能、价值取向功能以及思维方法功能来展开提倡三阶层犯罪论体系的理由。〔51 〕我们可以认为陈兴良教授的理由里暗含着犯罪论体系的甄别标准，但需要将价值取向功能明确为属于价值论的人权性标准，且需要将结构支撑功能和思维方法功能统合为属于方法论的构造性标准，另外尚需增加一个属于本体论的统领性标准。
对犯罪论体系的甄别包括对实质二阶层犯罪论体系的认肯，其意义不能仅仅停留在犯罪论体系本身即刑法学犯罪论本身，而是体现为推动刑法学研究范式的转型。正如《实质犯罪论》所指出的，对实质二阶层犯罪论体系的提倡不仅仅意味着刑法犯罪论体系的变化，还具有刑法方法论的意义，即对于中国刑法学研究范式转型具有直接影响。而对实质二阶层犯罪论体系的提倡，意味着刑法学研究应该实现从经验论到规范论的转型。〔52 〕在笔者看来，实质二阶层犯罪论体系确实推动了刑法学研究范式的转型，但如果沿着从“分离”到“融合”的路径予以辅证，则从经验论到规范论的刑法学研究范式转型论证便会得到进一步的深化。虽然《实质犯罪论》将从经验论到规范论的转型论证自谦为“一次初步尝试”，〔53 〕但由于“范式”是任何一个科学领域发展的成熟标志，而一种范式通过“革命”向另一种范式的过渡是成熟科学通常的发展模式，〔54 〕故《实质犯罪论》所作出的刑法学研究范式的尝试堪称“一次难能可贵且颇为成功的尝试”。当然，对刑法学研究范式问题的牵扯深化着对犯罪论体系甄别的理论意义。
最后，由于《实质犯罪论》向我们暗示了犯罪论体系的三个甄别标准，即价值论的人权标准、方法论的构造性标准和本体论的统领性标准，故对传统四要件犯罪论体系和三元递进式犯罪论体系的构造性及其价值性等问题的剖析还有尚待深入之处，对实质二阶层犯罪论体系本身的构造性及其价值性等方面的优势尚有言而未尽之处，对刑法学犯罪论具体理论问题或许仍有待拾遗补缺之处。〔55 〕凡此种种，言其“瑕不掩瑜”并不妥当，言其“力所不逮”显轻狂，而宜说是《实质犯罪论》留待我们去作出理论响应。《实质犯罪论》的创新性是毋庸置疑的或显著的，而其创新性集中体现为《实质犯罪论》向我们暗示了犯罪论体系的甄别标准。但至少就社会科学而言，几乎所有的创新都离不开前人或他人所提供的基础包括作出的创新，而在某种意义上，《实质犯罪论》对犯罪论体系甄别标准的暗示，其意义要大于或远远大于其所提倡的实质二阶层体系本身，故将《实质犯罪论》暗示的犯罪论体系的甄别标准予以明确概括并予以“体系性”的展开，似可视为笔者的一点创新。
关键词：规则 技术规则 游戏规则 道德规则
引 言
自20世纪90年代我国传统的来自苏联的四要件犯罪论体系即整合式犯罪论体系受到“挑战”以来，围绕着传统犯罪论体系“增删重置”的改良派与“推倒重来”的激进派一直相争不下。于是，在目前的格局即整合式体系与阶层式体系“二分天下”且三阶层体系与二阶层体系又在阶层式体系的田园中“平分秋色”的情况，我们既觉得犯罪论体系问题绚丽多彩，又觉得“审美疲劳”；既觉得犯罪论体系问题饶有趣味，又觉得索然寡味。最终，我们对犯罪论体系的探讨陷入了“欲罢不能”的状态。我们为何对犯罪论体系问题心生如此这般的抑郁？或许我们本来能够把复杂问题简单化却没有做到，甚至把复杂问题弄得更加复杂。在这场仍在进行的争论中，刑法实务界几乎仍是“无动于衷”，而只有刑法理论界“硝烟弥漫”，但犯罪论体系理论影响刑法实务中的犯罪认定即影响定罪实践只是迟早之事和深浅之别。然而，犯罪论体系理论若想真正影响认定犯罪的刑法实践，则仍须进行争论，但不能再“为争论而争论”了。我们仍要进行争论的目的就是力求将复杂问题简单化，以使刑法理论界和实务界能够看到一个内具严密构造而外呈“简便易行”之相的犯罪论体系。也许，这场仍须进行且仍在进行的争论又将陷入“依旧坚定”甚或“更加顽固”的“各持己见”这一实然，但我们期盼着“达成共识”的应然。因为只有“达成共识”，犯罪论体系理论才能在说服自己之后说服刑法实践。可是，如何使得犯罪论体系问题走向简单化，又如何在犯罪论体系问题上“达成共识”，以使我们摆脱那些无谓的争论而投身于与犯罪论体系有关的更深层次的问题探索呢？那么，就让我们带着复杂问题简单化和达成共识的理论动机从刘艳红教授的《实质犯罪论》中去寻获审视犯罪论体系即犯罪论体系甄别标准的诸多暗示和启发。
一、犯罪论体系的人权性
人权性应该构成与罪刑法定原则相伴行的犯罪论体系的第一个甄别标准，而笔者通过犯罪论体系的应然品格这一话题来展开讨论。犯罪论体系的应然品格从何处寻找？由于犯罪论体系最初是与罪刑法定原则的产生紧密联系的，〔1 〕故若我们肯定罪刑法定原则是为保障人权而生，则与罪刑法定原则的产生紧密联系的犯罪论体系也应为保障人权而成。于是，保障人权构成了犯罪论体系的应然品格，或曰人权性是犯罪论体系的应然品格。那么，我们首先进入传统四要件犯罪论体系的考察。在本来与罪刑法定原则紧密联系在一起的Tatbestand（构成要件）理论被引入苏联刑法学界之后，刑法学者将之译为“犯罪构成”。但由于受政治意识形态的影响，苏联刑法学者对Tatbestand（构成要件）进行了错误的批判，使得本为犯罪成立条件之一的、事实性的Tatbestand（构成要件）概念经由马克思辩证唯物主义的洗礼而发展成为所谓的“主客观相统一”的理论体系。〔2 〕以特拉伊宁为代表的苏联刑法学者们指出，德国刑事古典学派所主张的Tatbestand（构成要件）是“人为割裂犯罪构成的统一概念”的“犯罪构成的客观结构”，应该依据“马克思主义的方法论”而将“犯罪构成的客观结构和主观结构”予以有效统一。于是，犯罪构成变成了“苏维埃法律人为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或）不作为犯罪的一切客观条件和主观条件（因素）的总和”，〔3 〕即犯罪构成是“犯罪行为必要的客观特征和主观特征的统一”。〔4 〕这样，犯罪构成被定格为以社会危害性为基础、以糅合客观（客体和客观方面）与主观（主体与主观方面）为结构样态的犯罪成立理论。最终，主客观相统一原则被奉为与资产阶级刑法理论相区别的圭臬。与之相适应，罪刑法定原则被长期排除出刑法典，因为作为主客观相统一框架下主观要件和客观要件总和的犯罪构成与罪刑法定原则的实质性联系并不大。由于价值观念与意识形态的传承关系，具有“政治正确”优势的主客观相统一原则使得作为主观要件和客观要件总和的犯罪构成理论即主客观相统一的犯罪构成理论在被引入我国之后，便一直在我国刑法理论中占主导地位。〔5 〕当主客观相统一的犯罪构成理论即四要件整合式犯罪论体系排斥了罪刑法定原则时，其便放弃了“人权性”品格。行文至此，我们还必须回应主客观相统一（即整合式犯罪论体系）一直在我国刑法理论中占主导地位这一理论现象和罪刑法定原则已经成为刑法基本原则这一实践现象，即两者并存的局面。在此，笔者认为，虽然我国刑法典中已经赫然规定了罪刑法定原则，但并不等于说主客观相统一即整合式犯罪论体系便蕴含了人权性品格，因为现行《刑法》第3条的前段即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”率先强调了“有法有罪有刑”，而其后段即“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”亦即“无法无罪无刑”则为随后补充。由于“有法有罪有刑”可称为入罪原则而体现出罪禁止机能，而“无法无罪无刑”可称为出罪原则而体现入罪禁止机能，故“中国特色”罪刑法定原则是以刑法的社会保护为首要价值取向的，而罪刑法定原则本身所固有的人权保障机能退居其后而仅为社会保护机能之“随附”。〔6 〕显然，我国刑法的罪刑法定原则规定不足以销蚀主客观相统一即整合式犯罪论体系的社会本位品格，或曰前者无力使得后者内含人权本位即人权性品格。
我国先有传统四要件犯罪论体系而后有罪刑法定原则的事实，已经说明犯罪论体系可早于罪刑法定原则而形成，或曰犯罪论体系事实上可以无视罪刑法定原则而自我生成。但在罪刑法定原则已经成为一项法定的刑法基本原则之后，犯罪论体系便不应再“我行我素”了。由于从形成背景、形成过程和宗旨看，罪刑法定原则本应“为保障人权”而生，故罪刑法定原则已经成为一项法定的刑法基本原则之后的犯罪论体系，便应是“为罪刑法定原则而存在”的犯罪论体系，从而也应“为保障人权”而存在。正如《实质犯罪论》指出：“站在法学理论工作者的立场，针对‘中国特色’罪刑法定原则的缺陷从刑法理论上作出必要、合理的反应，以推进刑事司法过程中人权保障机能之实现，才是正确的因应之道。” 〔7 〕那么，犯罪论体系的重构便是我国刑法学理论工作者针对“中国特色”罪刑法定原则的缺陷而应选择的一个基本的或主要的“因应之道”，而此“因应之道”的“必要性”、“合理性”和“妥当性”都有赖于“人权保障”给予深切说明。 刑法既是“犯罪人的大宪章”，也是“善良人的大宪章”。〔8 〕刑法是“两类人”的“大宪章”的说法巧合地对应着保障人权和保护社会是刑法的两个基本价值这一认识，即“刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人”。〔9 〕如今，在保护社会的价值不应大于保障人权的价值这一能够达成的共识前提下，我们对“两个基本价值”仍须予以澄清，即保护社会价值是等于还是小于保障人权价值，因为“两个基本价值”的字面意思表明保护社会价值和保障人权价值在刑法的价值中是平起平坐或等量齐观的，而本来“刑法人权保障机能的先天缺失导致我国刑法的机能模式中只有社会保护机能而无人权保障机能”。〔10 〕对刑法的“两个基本价值”问题的澄清直接关系犯罪论体系的“人权品格”，因为就刑事司法而言，犯罪成立认定即司法定罪是实现刑法价值的第一环，而犯罪成立认定即司法定罪又是犯罪论体系的“主题”。由于保障人权即保障自由，而保护社会即维护秩序，故刑法的“两个基本价值”的关系问题可被我们置换为自由与秩序的关系问题予以讨论。
奥古斯丁曾指出：“无论天国还是地上之国，也无论是社会还是个人，一个共同的目标是追求和平和秩序，以便获得社会和个人的心灵安宁，法律正是维护和平和秩序的必要工具。” 〔11 〕而“与法律永远相伴随的基本价值，便是社会秩序”。〔12 〕恩格斯在评价资本主义法的时候曾指出，法“是由社会上的一部分人积极地按照自己的意志规定下来并由另一部分人消极地接受下来的秩序”。〔13 〕而国内有学者指出，一种法律未必追求所有的法价值，但其却必然追求秩序。〔14 〕在转型期，中国对秩序的诉求比任何时候都来得急切和真诚。〔15 〕可见，无论是积极地规定，还是消极地接受，秩序维持是法的不可或缺的一种价值。相对于其他部门法，维持秩序之于刑法应该是更加不可或缺的一种价值，因为处于“保障之法”和“后盾之法”的特殊地位，刑法是在其他部门法已经安定不了某种社会秩序时“千呼万唤始出来”。但是，刑法的秩序价值即其保护社会价值的不可或缺性，能等同于刑法的秩序价值即其保护社会价值与其自由价值即其保障人权价值的“等值性”，甚至是前者对后者的“压制性”吗？
有学者指出：“努力在尊重个人自由和维持社会根本制度之间保持平衡。对这个问题的立法决策应当事先经过充分讨论，然后再以稳健的方式作出。”而“只有这样，才能防止产生对某些法律的不合理性视而不见的现象，这些法令可能根本达不到自己的预定目的，或者将会产生在某种程度上为实现其造福于社会的目的而过分地牺牲个人利益的后果”。〔16 〕在笔者看来，这里的“平衡”并非意味着在刑法价值中自由与秩序呈现出物理量上的平起平坐即“等量”，而应是一者为主、另一者为辅的表面“不平衡”之下的实质的“平衡”，因为秩序本来就容易假借社会的名义和国家的强力而使得自由处于“弱势”地位。有学者指出，20世纪以来，在自然主义的影响下，人们总是认为社会科学是研究人类行为的科学，而社会科学不够“科学”是因为社会科学家永远不够科学（霍曼斯语）。但社会科学并非人类研究的产物，同时人也不应在社会科学的研究中作为单纯无生命的客体，社会科学的“科学”恰恰在于社会科学家必须保持作为“人”的基本立场——“人的存在就是目的”。〔17 〕从“人的存在就是目的”这一命题出发，我们将得出人的存在就是刑法的目的这一结论。而当刑法以“人的存在”为目的，则刑法价值的内容及其结构就必须围绕着人来确定，而人权和自由将是核心词汇。如果是这样，则维护秩序便显然难以在刑法的价值中取得与保障人权等量的地位或并列的地位了。人类社会终究是人类的社会，即为“人”而存在的社会，亦即社会终究是“人”这个终极目的的手段。那么，刑法的维护秩序和保障人权不应是平并列的，而应是前者从属于后者。有学者指出，现代法治的核心是保护公民的基本人权，现代国家存在的理由与目的只能是促进基本人权的实现、促进基本人权内容的不断丰富多彩与发展，而国家权力运用的唯一目的只能是保护和促进公民基本人权。〔18 〕那么，当现代刑事法治的核心也是或更是保护公民的基本人权，而国家刑罚权力运用的唯一目的也只能是保护和促进公民基本人权，则在刑法的价值结构中，自由价值即保障人权价值便只能高于秩序价值即保护社会价值，而不可能或不应该是前者等于或屈从于后者，因为“只有将刑法的目的放在人本身，才不会被异化的自己毁灭”，〔19 〕而刑法将目的放在“人”本身就是放在自由即人权本身。有学者指出，人的本质是自由，而自由是人类社会执着追求的最高、最后价值。刑法在表面上是用以限制人的自由的，而刑罚权的扩张就意味着人的自由权利的减缩，但这种限制是人类社会在特定历史条件下不得不采用的一种向善而制恶的手段，以便使社会有秩序地得到发展与完善，故秩序不过是刑法的工具性价值和最初始的价值。容忍刑法的秩序性价值带来的弊害，是为人获得全面发展和获取真正完全自由的长远利益和根本利益服务的，故人的自由才是刑法的终极价值。〔20 〕在这里，如果我们将刑法的秩序价值即保护社会价值视为其途径性价值，则其自由价值即保障人权价值便可被视为其目标性价值；如果我们将刑法的秩序价值即保护社会价值视为其起始性价值，则其自由价值即保障人权价值便可被视为其归宿性价值；如果我们将自由价值即保障人权价值视为刑法价值的核心，则秩序价值即保护社会价值便可被视为刑法价值的“边饰”，这或许形如太阳活动：时刻不停的聚核反应是太阳本身的活动方式，而照亮其他星体则是太阳活动的“随附效果”。
在自由与秩序的关系问题上，学者将自由作为秩序的一个内容予以把握。具言之，秩序本身应当具有必要的张力和活力，能够具有承受、吸纳、化解犯罪的能力并通过法律机制程序化的方式使犯罪得到惩治，使遭受侵害的权益得到补救，亦即使犯罪人的合法权益得到保障并在此过程中强化法治的权威从而达到新的秩序。因此，这种秩序只能是内含自由甚至是以自由为基础的秩序，从而人权保障应当是秩序的最高目标、终极价值。〔21 〕最终，刑事法律秩序包括其社会控制所形成的秩序，但自由权利保障所生成的秩序也是其极重要的内容。〔22 〕这里，“极其重要的内容”似应被表述为“最为重要的内容”。在笔者看来，个人自由不是绝对的，而是社会整体秩序之中的个人自由；社会秩序不是窒息了个人自由的“铁板一块”的专制秩序，而是容纳了一定的或相当的个人自由的社会秩序。社会秩序“激活”着个人自由，个人自由又“凝结”着社会秩序。那就是说，我们以往将自由或权利与秩序绝对对立的认识是应该予以纠正的，因为法律秩序是通过保证社会成员无阻碍地享受权利并且履行义务而实现的社会关系的一种状态。可见，秩序本身是包含着权利或自由的。如此看来，将秩序作为一个广义概念而对自由与秩序的关系问题作出前述论断是没有问题的。尽管自由可以包含在广义的秩序中，但“最高目标”和“终极价值”表明着自由相对于广义的秩序的其他部分即狭义的秩序具有“居高临下性”和狭义的秩序对自由的“归附性”。之所以应该赋予自由相对于秩序的“居高临下性”和秩序相对于自由的“归附性”，是因为如果“公共的福利无限度地优先，基本的人权就要受到压迫，进而会陷入全体主义的悲剧”。〔23 〕这样看来，保护社会即维护秩序和保障人权即保障自由一直被视为刑法的两个基本价值或基本功能，而这种“双保”观念将导致最终丧失刑法的自由即人权的基本立场。 总之，自由与秩序并非罪刑法定原则时代的刑法的两个平起平坐或等量齐观的价值，而是前者为主、后者为辅，或前者为主导、后者为派生。当自由对应着保障人权，而秩序对应着保护社会，则担当罪刑法定原则功能的犯罪论体系便应秉持着保障人权为主而保护社会为辅或保障人权为主导而保护社会为派生的价值结构。由此，犯罪论体系所秉持的自然应该是“人权品格”。实际上，对于确立了罪刑法定原则的刑法而言，我们可说自由就是其主观追求，而秩序则是其客观效果，可谓“主观为自由，客观为秩序”。而在将自由和秩序分别与保障人权和保护社会相对应之后，则对于担当罪刑法定原则功能的犯罪论体系，我们可说保障人权是其主观追求，而保护社会则是其客观效果，可谓“主观为保障人权，客观为保护社会”。在这里，犯罪论体系的“人权品格”又得到了深化。
无论是从犯罪论体系的宏观架构，还是从下文要考察的犯罪论体系的纵深统领，《实质犯罪论》全面而纵深地坚守罪刑法定原则，从而全面而纵深地坚守人权保障，即全面而纵深地赋予实质二阶层犯罪论体系以“人权品格”，这不能不令我们动容。而这体现了学者应有的责任。在中国当下的刑法学界，尽管我们越来越在刑法解释论层面强调刑法学人的应然担当即应有的责任，但在刑法建构论层面，我们首先应该强调此份担当或责任。不仅因为再精巧的刑法解释论也不能“包治百病”，更因为刑法解释论的问题对象本来就源自刑法建构论，故刑法建构论层面的担当或责任是刑法学人担当或责任的起步。刑法学人在刑法建构论层面的担当应体现为其所提出的命题或理论建构应深蕴“人权品格”，而直接关系犯罪成立认定即司法定罪的犯罪论体系的“人权品格”又是这种担当或责任的最集中体现。刑法学人的命题或理论建构的“人权品格”就是刑法学人的“人权品格”。所谓“先做人，后做事”包含着“先做人，后做学问”，故若没有刑法学人的“人权品格”，便无刑法学命题或理论建构的“人权品格”。由于犯罪论体系是刑法学中广度最宽、深度最大的理论建构，故犯罪论体系的“人权品格”代表着整个刑法学理论的“人权品格”。实际上，从犯罪论体系的“人权品格”到整体刑法学理论即刑法学的“人权品格”，再到刑法学人的“人权品格”，这是对犯罪论体系的“人权品格”的步步深化，而这真情实感地体现在《实质犯罪论》的字里行间。
犯罪论体系的“人权品格”直接决定着下文要讨论的犯罪论体系的应然构造，因为所谓犯罪论体系的“人权品格”即犯罪论体系的立场选定，而犯罪论体系的立场选定必然体现我们对犯罪论体系的价值设定或目标指向，正如我们想吃饺子的内心目的便直接决定面粉、猪肉和韭菜等食材将被我们施以怎样的工艺以形成怎样的结构。犯罪论体系的构造渗透着犯罪论体系的品格，故犯罪论体系的品格是“魂魄”，而犯罪论体系的构造是“形体”。但是，犯罪论体系的“魂魄”决定犯罪论体系的“形体”而不是相反，这就是深入讨论我们以往不屑讨论的犯罪论体系品格问题的根本理由所在。《实质犯罪论》通过实质二阶层犯罪论体系使得我们进一步坚守了犯罪论体系甄别的第一个标准即属于价值论的人权性标准。我们以往对不同犯罪论体系的贬褒已集中到犯罪论体系的人权保障即其价值论上来了。但是，我们对犯罪论体系的人权性标准的把持仍显得自觉性缺乏和坚守性不足，不仅因为保障人权和保护社会是刑法的两项基本价值这一认识使得我们在“两手都要抓，两手都要硬”的思维中往往陷入了“保护社会硬，保障人权软”的局面，而且由“风险社会”所助推的“安全刑法”乃至“仇敌刑法”也构成了对刑法理论的价值冲击，而犯罪论体系则是受冲击的前沿。那么，《实质犯罪论》将使我们更加能够抵御犯罪论体系人权性标准的摇摆不定和外来冲击，甚至能够“拨乱反正”以进一步坚守犯罪论体系的第一个甄别标准。
我们之所以排斥“客观归罪”和“主观归罪”，是因为此两种定罪思维皆因“顾此失彼”而有害于保障人权。由于刑事否定评价即刑事责难既需要罪责基础，又需要作为基础的罪责本身能够得到“客观证明”，故有利于保障人权的定罪思维应是“客观归罪”和“主观归罪”在一种特别的“负负得正”之中的融合性思维，而此融合性思维可被表述为“主客观相结合思维”而非“主客观相统一思维”。哪一种犯罪论体系能够体现“主客观相结合思维”或“主客观相融合思维”以更加有力地担当犯罪成立认知体系的人权保障功能呢？于是，犯罪论体系的构造性问题便被牵扯出来。
二、犯罪论体系的构造性
正如我们所知，按照系统论，事物的构造决定事物的功能，正如床的构造决定床的功能，桌子的构造决定桌子的功能。由于犯罪论体系可视为关于犯罪成立的认知系统，故犯罪论体系的构造决定犯罪论体系的功能。因此，必须真正地重视犯罪论体系的构造性问题。而真正重视的结果便是赋予犯罪论体系应然的构造性，而这里的犯罪论体系的构造的“应然性”是由犯罪论体系的品格的“应然性”即其“人权品格”所直接“指令”的。那么，犯罪论体系应然的构造性是怎样的呢？
先让我们来考察一下传统四要件犯罪论体系的构造性问题。构造性缺陷是传统四要件犯罪论体系的一个极其重要的“批点”，甚至是一个核心的“批点”。因为对该犯罪论体系的其他批判几乎都是从其构造性缺陷这里延伸出来的，或曰都是围绕其构造性缺陷的。可以肯定的是，到目前为止，《实质犯罪论》对传统四要件犯罪论体系的构造性批判显得最为全面、细致和独到，因为《实质犯罪论》首先对该体系的平面化的形成给予了“追根溯源”的展开即马克思主义唯物辩证法（全面、联系的观点）→主客观相统一→四要件犯罪论体系的平面化，并通过在桌面上拼积木这一形象类比交代了该体系的平面化是何种景象，且对该体系的平面化认识予以拨正，即犯罪论体系的平面化并不在于每一要件是否“不可或缺”，而在于各个要件之间的“内在关系”，即是否相互依存、是否立体存在和是否前后无序。不仅如此，《实质犯罪论》还对传统四要件犯罪论体系“不是平面而是立体”的观点给予了回应。〔24 〕接着，《实质犯罪论》从体现循环定义的“套套逻辑”、对人权保障不力、无法应对实践需求和冲击主、客观要素的界分来层层交代四要件犯罪论体系的平面化所存在的实践危害。〔25 〕既有对理论根源的哲学回溯，又有对实践危害的深入剖析，使得《实质犯罪论》对传统四要件犯罪论体系的构造性批判即其平面化批判较以往的批判显得更加“深入人心”。笔者在此要强调的是，对传统四要件犯罪论体系的平面化构造形成的哲学回溯，是对该体系极端重要甚至最为重要的批判，如果不指出传统四要件犯罪论体系的平面化构造的“哲学病根”，则该体系便“批而不倒”，并使得其他批判只是在一种“外围性”中隔靴搔痒。但是，《实质犯罪论》在诊断传统四要件犯罪论体系平面化构造的“哲学病根”时，似乎还应把问题指出得更直白一点，即马克思主义唯物辩证法的全面、联系观点并非暗含着或等同于“主客观相统一”，而马克思主义唯物辩证法的全面、联系观点强调事物在普遍联系中的一致性和共存性，并非等于强调“整体等于部分的总和”这样的哲学命题。如果不把马克思主义唯物辩证法的全面、联系观点与“主客观相统一”和“整体等于部分的总和”这两个命题“划清界限”，则容易造成我们对马克思主义唯物辩证法的误解。显然，若不“划清界限”，则对传统四要件犯罪论体系的平面化构造即对该体系本身的“哲学批判”就是欠缺“彻底性”的，或曰还有点“不利索”。而笔者之所以强调要“划清界限”，是因为《实质犯罪论》在诊断传统四要件体系平面化构造的“哲学病根”时先后采用了“根源于”和“据此”这样的表述。笔者在此要强调，对传统四要件犯罪论体系平面化构造的，实践危害的剖析能够使得对该体系平面化构造的批判即对该体系本身的批判产生“现实的说服力”，但《实质犯罪论》所展开的四个“危害”似乎应以第二个危害即“对人权保障不力”作为最终归结。因为就体现循环定义的“套套逻辑”而言，原本是出于解决定罪问题的传统四要件犯罪论体系便陷入了犯罪论体系本是证明犯罪成立的体系，但是犯罪论体系却又靠犯罪来证明这一循环，这便使得四大要件都因冠以“犯罪”两字而暴露“先入为主”的定罪嫌疑，而这当然背离了“保障人权”；再就冲击主、客观要素的界分而言，当渗透在平面化体系中的主客观相统一概念本身极易变化而有随意解释的无穷可能性，〔26 〕则“保障人权”岂不更是岌岌可危？当然，笔者的前述两点强调是进一步肯定《实质犯罪论》对传统四要件犯罪论体系平面化构造的批判，而肯定对该体系平面化构造的批判则是出于对构造性应是犯罪论体系合理性甄别标准之一这一主张的倡导。 就传统四要件犯罪论体系的平面化构造问题，笔者要进一步指出的是，如果将该体系视为平面化构造，则可将该体系视为本来就没有构造。但是，我们却不能由此否定传统四要件犯罪论体系的构造性问题本身，即该体系的构造性问题还是存在的，而当我们将传统四要件犯罪论体系描述为“整合式体系”或“耦合式体系”，便等于肯定该体系构造性的存在。问题是，传统四要件犯罪论体系所呈现的到底是怎样的一种构造性。在此，将“平面化视角”转换为另一种视角也许将另有一番审视效果，当然也是批判效果，因为“平面化视角”是一种“俯瞰视角”。而这里所说的另一种视角即“转动的侧看视角”。从“转动的侧看视角”看，则传统四要件犯罪论体系即四要件整合式体系仿佛是由犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面和犯罪客体“合围”而成的一个容器。那么，对个案行为的犯罪成立认定便等于是将该个案行为放入一个容器之中，而将个案行为放入该容器之中实质是将个案行为人即犯罪嫌疑人放入该容器之中。于是，运用传统四要件犯罪论体系进行个案行为的犯罪成立认定，便造成了如下局面：犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面和犯罪客体犹如四个“方面军”，对涉案行为，也是对犯罪嫌疑人进行“围追堵截”或曰四面“合围”，而犯罪嫌疑人的人权在此围追堵截或四面“合围”中处于“四面受敌”状态。由此，我们不仅看到了传统四要件犯罪论体系的“合围式构造”，而且同时看到了该“合围式构造”的人权危险。而当个案犯罪嫌疑人已经被“四面合围”，则对正当防卫等正当化事由的运用，便等于是将已经“合围”而成的容器或栅栏在某一面即某一方位再打开一个缺口，这显然容易导致因避免“自相矛盾”而心生不愿，而一旦迫不得已地打开一个缺口，则其他侧面便如同劲风刮向一排自行车，“要倒大家一起倒”，所呈现的便是“一荣俱荣，一损俱损”的局面。其中，“一荣俱荣”易，即保护社会易；而“一损俱损”难，即保障人权难。传统四要件犯罪论体系的“合围式构造”与其平面化构造，其实是一回事，犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面和犯罪客体从平面上立起来不就是形成了该体系的“合围式构造”吗？可见，对传统四要件犯罪论体系的平面化构造批判，似乎还因停留于破解“整合式”或“耦合式”而显得力度欠缺，因为“整合”或“耦合”仍给人一种结构合理且牢固之感。由此，我们已经看到：犯罪论体系本身不存在“对错问题”，而只存在“优劣问题”，且包括犯罪论体系构造性的“优劣问题”。
再让我们来考察一下三元递进式犯罪论体系的构造性问题。在以往的认识中，相对于传统四要件犯罪论体系，三元递进式犯罪论体系的三元递进式构造似乎完美无缺。然而，事物要达致完美无缺通常是难以做到的，抑或根本就做不到。同样如此，三元递进式犯罪论体系的构造性同样存在缺陷，而此缺陷是《实质犯罪论》通过破解该体系的哲学立论即“分离命题”所揭示出来的。“分离命题”是法实证主义对其核心问题即法与道德的关系问题所提出的命题，也是法实证主义学派提出的最重要的命题。〔27 〕显然，“分离命题”是“法律与道德的分离”命题。而正是通过“分离命题”，法实证主义学派割断法律与道德之间的“必然联系”，又以“社会事实命题”与“社会习惯命题”重构了实证主义法律观。三元递进式犯罪论体系主张构成要件是纯粹的事实类型，是价值无涉的形式判断，而违法和有责分别作为实质的价值判断发生在构成要件该当性判断之后。虽然内容不是指“法律与道德的分离”，而是指构成要件该当性的事实判断与违法、有责价值判断之间的分离，三元递进式犯罪论体系的分离性判断所体现的，就是原本指向“法律与道德的分离”的“分离命题”的实质。于是，“分离命题”能否成立便成为三元递进式犯罪论体系中三阶层体系与二阶层体系的“分野”。然而，“构成要件”的发展史即其与违法性、有责性的融合史表明，“分离命题”的前提并不存在；犯罪认定的司法过程表明，形式与实质、事实与价值相分离的判断只是应然层面的内容，即“分离命题”的内容在实然层面难以成立；而基于现代法哲学思潮的发展与法律思维的转变，刑法学的犯罪论体系应由实证论转向本体论，故“分离命题”的方法论难以维系。〔28 〕当“分离命题”的哲学前提被破解，则作为三元递进式犯罪论体系第一阶的中性的“构成要件该当性”就变成了一种怪异的“旁枝逸出”。于是，整个三元递进式犯罪论体系本身的构造便因此“旁枝逸出”而显得怪异，这便形如一个人在其小指之侧又长出原本就没有命名的“第六根手指”。正是由于以“分离命题”为前提，或曰将“分离命题”贯彻其中，对应着传统四要件犯罪论体系构造的“合围性”，三元递进式犯罪论体系的构造可以被描述为“分离性”。具言之，当三元递进式犯罪论体系主张作为其第一阶的“构成要件该当性”是中性的形式判断，便等于是将构成要件与违法性和有责性相分离，而构成要件与违法性和有责性相分离便意味着形式与实质、事实与价值的相分离。在大陆法系的刑法理论中，“把构成要件看作违法类型”较早地成了“普遍的见解”；〔29 〕而当下，越来越多的人主张构成要件既是“违法类型”，也是“责任类型”，〔30 〕以至于“构成要件的二类型说”成为当今德、日刑法理论的通说。〔31 〕可以说，贯彻“分离命题”的三阶层犯罪论体系使得构成要件成为一具空壳或一张白纸，也使得所谓“行为类型”变成一种“虚像”，从而导致了三阶层犯罪论体系本身的结构性缺陷和功能性缺陷。
三阶层犯罪论体系的构造性缺陷隐含着该体系的价值性缺陷，即其人权保障之功能缺陷。尽管我们仍将该体系的人权保障功能说得那么悦耳动听，因为其几乎是“完美无缺”的人权保障功能是在与传统四要件犯罪论体系的对比之中才凸显出来的，但仍多少给人一种“矮子里拔将军”的感觉。正如我们普遍认为的那样，作为三元递进式犯罪论体系第一阶的构成要件该当性所发挥的主要是对行为成立犯罪的形式肯定功能，而分别作为其第二阶和第三阶的违法性和有责性所发挥的主要是对行为成立犯罪的价值否定功能和实质否定功能。那么，“分离性构造”不仅使得三元递进式犯罪论体系的“第一道关卡”几乎完全怠弃了保障人权的职守，而且使得行为成立犯罪的价值限制和实质限制只能发生在犯罪论体系的“外部”而不可能发生在其“内部”。而行为成立犯罪的价值和实质限制只有发生在犯罪论体系的“内部”，才更加有利于保障人权。可以这么认为，“分离命题”使得三元递进式犯罪论体系的构造似乎只有“横宽”而缺乏“纵深”，而这是其人权保障仍显乏力的“构造性原因”所在。在原来的观念中，犯罪论体系所对应的犯罪成立模式即“犯罪构成”，比“犯罪构成”低一层级的即“犯罪构成要件”，而比“犯罪构成要件”又低一层级的即“犯罪构成要件要素”。“分离命题”这一哲学前提或曰“分离命题”这一犯罪论体系建构思维使得“构成要件”只对应了部分“犯罪构成要件”而将本来也属于“构成要件”的违法性和有责性排斥在外，从而使得违法性和有责性由“构成要件”变成“非构成要件”，最终使得违法性和有责性的功能由“内部限制”犯罪成立而变成“外部影响”犯罪成立。因此，未能在破解三元递进式犯罪论体系的“分离命题”哲学前提之后进一步明白地剖析该体系的构造性缺陷，似可视为《实质犯罪论》的一个缺憾。 相比之下，《实质犯罪论》所建构或倡导的实质二阶层犯罪论体系，其“构造性优势”便凸显出来。具言之，实质二阶层犯罪论体系即由客观违法构成要件到主观有责构成要件体系。这一体系仍然呈现出“递进面相”，但其已经生成了“结合性构造”：在横向上，客观违法构成要件与主观有责构成要件已经形成了结合性，且此结合性总体上就是犯罪成立的客观因素与主观因素的结合性，而此结合性通过客观违法和主观有责都是“构成要件”直观地显现了出来；在纵向上，客观违法构成要件所内含的是事实和价值的结合性，因为这一构成要件已经包含了在三阶层犯罪论体系那里的“构成要件该当”事实，而“违法”二字已经指向了价值判断。由此，这里的事实和价值的结合性也是形式和实质的结合性。同时，主观有责构成要件所内含的也是事实和价值的结合性，因为这一构成要件不仅重视心理事实本身，而且强调心理事实应与刑法规范相联系，从而责任的有无不仅要考虑有无心理事实本身，而且还要考虑行为人是否违反了刑法规范所赋予的义务，从而定夺其是否具有非难可能性。〔32 〕由于与刑法规范相联系和考虑法规范所赋予的义务也是指向价值判断，故主观有责构成要件所内含的最终也是事实和价值的结合性。这里要强调的是，实质二阶层犯罪论体系在纵向上的事实与价值的结合性潜行在其横向上的客观与主观的结合性之中。总之，实质二阶层体系所呈现出来的是三种相结合即主观与客观相结合、事实与价值相结合、形式与实质相结合的共同交织构造，并且实质二阶层犯罪论体系所呈现给我们的是既有“横宽”又有“纵深”的纵横交织构造，而其纵横交织的构造即“结合性构造”。于是，“结合性构造”使得实质二阶层犯罪论体系内含传统四要件犯罪论体系和三阶层犯罪论体系所没有的或没有达到的严密性和稳固性，从而内含后两种犯罪论体系所没有的或没有达到的“人权保障性”。因为在实质二阶层犯罪论体系中，客观违法和主观有责都是“构成要件”，都在一种“结合性”之中“内里地”制约着犯罪成立，而在后两种体系中，客观违法和主观有责却都是在一种“分离性”之中“外在地”影响着犯罪成立。显然，实质二阶层犯罪论体系的构造性及其保障人权的价值性是传统四要件犯罪论体系和三阶层犯罪论体系所不能比肩的。由此，我们可以感受到，犯罪论体系的不同结构即构造不仅有着不同的功能，而且还有着不同的“表现力”。正如西方古典建筑的砖石结构令人感到稳重厚实，中国传统的木结构却有轻巧、空灵的特点，而罗马的穹窿结构有助于表现宏伟、博大、庄严的气氛，而实质二阶层体系似有融合前述三种建筑风格的“并蓄之美”与“多彩之美”。
但是，严密性和稳固性并不表明实质二阶层犯罪论体系的“结合性构造”具有封闭性，因为在笔者看来，不仅传统四要件犯罪论体系有着我们公认的封闭性，就连“分离命题”所牵引出来的三阶层犯罪论体系及其变相或改装的犯罪论体系也存在着相当程度的封闭性，只不过其封闭性不像传统四要件犯罪论体系那样体现在犯罪构成的整体上，而是体现在作为阶层的各个“单元”上。之所以实质二阶层犯罪论体系克服了封闭性，是因为其在破解“分离命题”的同时始终坚持犯罪论体系的构成要件的“价值开放性”。正如《实质犯罪论》所言：“分析构成要件的结构及组成要素，从实然层面而言，几乎所有构成要件都是开放性的，几乎所有的构成要件要素的判断都需要价值补充。这些导致几乎所有的构成要件该当性的判断都需要在违法性和有责性的价值层面进行。” 〔33 〕犯罪成立的认知活动实质就是规范判断活动，而规范判断活动实质就是价值判断活动，故始终坚持“价值开放性”和“从实然层面”共同表明：实质二阶层犯罪论体系是一个较为或更为务实的犯罪论体系，而《实质犯罪论》所展开的也是较为或更为务实的犯罪论。《实质犯罪论》对实质二阶层犯罪论体系的建构生动地印证了那句法学名言，即“法律的生命不在逻辑而在经验”。〔34 〕
这里需要注意是，刘艳红教授的二阶层犯罪论体系不同于张明楷教授的二阶层犯罪论体系。在张明楷教授的二阶层体系中，第一阶层仍然是先判断构成要件符合性，然后判断是否存在违法阻却事由，第二阶层则是责任判断。〔35 〕显然，张明楷教授的二阶层犯罪论体系带有对三阶层犯罪论体系的很大的改造性，而此改造性又主要体现为对三阶层犯罪论体系的前两阶即“构成要件该当性”与“违法性”的组合。因此，从对其二阶层犯罪论体系的判断顺序的交代上，我们可以说，张明楷教授所提出的犯罪论体系，名为“二阶层”而实为“三阶层”。于是，三阶层犯罪论体系的构造性缺陷及其人权功能不足仍暗藏于张明楷教授的犯罪论体系之中。而这是由张明楷教授同样没有摆脱“分离命题”所造成的。《实质犯罪论》之所以能够为我们提供既不同于三阶层犯罪论体系也不同于张明楷教授的二阶层犯罪论体系的实质二阶层犯罪论体系，得益于刘艳红教授摆脱了“分离命题”并赋予其建构的犯罪论体系的“结合性构造”。但是，既然《实质犯罪论》对传统四要件犯罪论体系平面化构造的独到剖析已经说明犯罪论体系的构造性问题是何等重要，则对实质二阶层犯罪论体系的构造性问题未能予以明白提炼并深入交代，这似可视为《实质犯罪论》的又一缺憾。而这里要强调的是，实质二阶层犯罪论体系的“结合性构造”并非封闭性构造，因为实质化赋予其客观违法构成要件和主观有责构成要件都具有“开放性”，即该体系的“结合性构造”是一种“开放性”中的“结合性构造”。正因如此，实质二阶层犯罪论体系能够在值得处罚的法益保护中充分担当着人权保障功能。
这里要进一步强调的是，在我们似乎越来越普遍的认识中，传统四要件整合式犯罪论体系的每一个要件都只具有入罪功能而无出罪功能，从而该犯罪论体系本身只具有入罪功能而无出罪功能；相比之下，三元递进式犯罪论体系的第一阶即构成要件该当性因表达着一般性肯定判断而具有入罪功能，而分别作为第二阶和第三阶的违法性和有责性因表达着例外性否定判断而先后发挥出罪功能，故该犯罪论体系最终便具有出罪功能即保障人权功能。三元递进式犯罪论体系的“优势”就是这样被对比或比较出来的。其实，传统四要件犯罪论体系的四要件在司法实践的判断中都有正反两种情况存在，即“犯罪主体”与“非犯罪主体”两者居其一，“犯罪主观方面”与“非犯罪主观方面”两者居其一，“犯罪客观方面”与“非犯罪客观方面”两者居其一，“犯罪客体”与“非犯罪客体”两者居其一；三元递进式犯罪论体系的三要件在司法实践的判断中也都有正反两种情况存在，即“构成要件该当性”与“构成要件不该当”两者居其一，“违法性”与“合法性”两者居其一，“有责性”与“无责性”两者居其一；就连英美法系的双层式犯罪论体系的构成要件也同样如此，即在司法实践的判断中“犯意”与“非犯意”两者居其一，“犯行”与“非犯行”两者居其一，“排除合法辩护”与“排除不了合法辩护”两者居其一。因此，将三大犯罪论体系的某一要件说成只是“入罪要件”或“出罪要件”，都是一种自我臆断。也就是说，三大犯罪论体系的每一个要件在司法实践中都有“证成”和“证否”的认知和判断过程。这或许是同一个案件在三大犯罪构成模式中都能得出相同结论的根本原因。但是，仍然存在着如下区别：就传统四要件犯罪论体系而言，其每个要件在“两者居其一”之中“易入难出”，故其较难担当人权保障功能；就三元递进式犯罪论体系而言，其“先入后出”，故其也不太有利于担当人权保障；就实质二阶层犯罪论体系而言，由于其实现了违法性和有责性与构成要件的充分融合，故其将入罪判断和出罪判断结合成了犯罪成立认知的“一体两面”，故其较为有利于担当人权保障。这是《实质犯罪论》尚未注意或挖掘到的。具言之，尽管阶层式犯罪论体系因“内在的机理调整”而使得其先后顺序具有功能性，从而其先后顺序不可更改，〔36 〕但实质二阶层犯罪论体系在保有着从客观违法构成要件到主观有责构成要件的顺序性即递进性功能的同时，各构成要件及其要素却发挥着“或肯定或否定”的认知判断，故其实现了出罪判断的“最及时性”或“第一时间性”，从而实现了保障人权的“最及时性”或“第一时间性”。前述区别分别是由犯罪论体系的“合围性构造”、“分离性构造”和“结合性构造”所决定的。这里，实质二阶层犯罪论体系的“构造性优势”又得到了一次比较性说明。但是，我们关注并肯定《实质犯罪论》所论证的实质二阶层犯罪论体系的“结合性构造”，并不等于说《实质犯罪论》又走回其所批判的“主客观相统一”，因为“结合”不同于“统一”：“结合”意味着要走到一起以形成“我中有你，你中有我”的关系，如事实和价值的“结合”，而这较为切实可行；但“统一”却意味着要并行往前走，进而要么方向迷茫，要么方向危险如“社会危害性”方向。这里要进一步指出的是，犯罪论体系的“主客观相统一”思维使得犯罪成立过程中的主观与客观、形式与实质、事实与价值的相互依存和相互制约的话语关系被变相地和强行地扭曲为作为“统一点”的某种命题或价值观如“社会危害性”的“单方专断”。 《实质犯罪论》指出：“事实上，即使在体系性周延与人权保障之间作出有利于后者的遴选，也并非绝对不可接受。毕竟，最拙劣的人权保障手段仍不失为有效的保障，而精巧的体系构建若缺乏保障人权的精髓，必然异化为人权的藩篱！” 〔37 〕比较而言，实质二阶层犯罪论体系的体系性周延与人权保障的高度协调一致，即其体系构造性与人权功能性的高度协调一致。实际上，犯罪论体系的构造性如何，直接决定犯罪论体系是否具有容纳出罪因素的能力以及其容纳出罪因素能力的大小，而实质二阶层犯罪论体系正因其“开放性”中的“结合性构造”而令其具有较强或更强的容纳出罪因素能力，从而能够担负较强或更强的人权保障功能。
早就有人指出，没有对结构的重视，便无法使得实质合理性与形式合理性、信念伦理与责任伦理的问题得以展开和深化。〔38 〕《实质犯罪论》通过“结合性构造”赋予了实质二阶层犯罪论体系的实质合理性与形式合理性的紧密结合，从而赋予了犯罪成立认知的形式合理性与实质合理性的紧密结合，最终赋予了刑法领域保障人权的形式合理性与实质合理性的紧密结合。
《实质犯罪论》通过实质二阶层犯罪论体系为我们提供了犯罪论体系甄别的第二个标准即理应属于方法论的构造性标准。犯罪论体系的构造性直接表明着我们认定犯罪的思路、步骤和模式以及背后的世界观和方法论，故其理应属于方法论的范畴。犯罪论体系的构造性相当于一种特殊的“容器”，而此种“容器”的大小影响乃至决定着犯罪论体系的一种理论容纳能力亦即理论统领能力的大小。
三、犯罪论体系的统领性
《实质犯罪论》指出，结果无价值论与行为无价值论之争肇始于对刑事违法实质的认识，但经由争论的展开与理论的推进，最终超越违法论而成为对一般犯罪论进行说明的概念；在对整个犯罪论问题进行各自视角不同的诠释之后，又超越刑法理论具体领域而发展成为对刑法基本思考方式及整个刑法理论的对立。今天，在宏观层面，结果与行为无价值论之争关系到一位刑法学者是旧派还是新派、认同客观主义还是主观主义刑法、何种性质的刑法任务等大的问题；在微观层面，则关系到对刑法规范的性质的看法、违法性本质的定位、违法性的判断、未遂犯与偶然防卫的处理等小的方面。〔39 〕前述论断带给我们这样一种“震撼”：结果无价值论与行为无价值论之争即违法性本质理论居然有着如此广的理论覆盖面和刑法基本立场乃至刑法学派的界分功能！毋庸置疑的是，违法性本质问题实际是犯罪论体系的一个下位问题。作为犯罪论体系的一个下位问题的违法性本质理论在刑法理论覆盖面和刑法基本立场乃至刑法学派界分上竟然如此这般，则居于上位的犯罪论体系“情何以堪”？正如后文论证指出，一个真正的或健全的犯罪论体系应具有“纵深统领性能”而能够实现对刑法学犯罪论的“全覆盖”，从而体现犯罪论体系本身的纵深的“体系性”。但是，一个犯罪论体系若要内含“纵深统领性能”而体现刑法学犯罪论的“体系性征”，则依赖于该体系的构造性，因为一个犯罪论体系的构造形如一个肉身骨架，它本来就连缀着各部分的筋肉组织。实际上，一个犯罪论体系的构造可视为整个刑法学犯罪论的“骨架”，而只有当该犯罪论体系能够完整地或全方位地映现整个刑法学犯罪论的“骨架”时，该犯罪论体系本身才可说是完整的。于是，一个犯罪论体系的构造就是整个刑法学犯罪论的“缩影”。进而，一个犯罪论体系完整的构造性奠定了该犯罪论体系的“纵深统领性”。那么，我们正在甄别的三种犯罪论体系的统领性各是怎样的呢？
无论哪一种类型的犯罪论体系，都是关于犯罪成立的认知体系，因而都是建构性体系。无论是四要件体系的“四面围合”，三阶层体系的“三步筛选”，还是实质二阶层体系的“二阶递进”，无不体现犯罪论体系的建构性。但犯罪论体系的建构性本身是否只体现为一种“内缩性”呢？这里所说的“内缩性”是指犯罪论体系的建构性只是在犯罪论体系不再作各要件本身的层级划分或要素细分时的停滞性。在笔者看来，《实质犯罪论》通过实质二阶层犯罪论体系暗示我们：犯罪论体系的建构性不仅能够而且应该体现为一种“外扩性”，而此种“外扩性”指的是犯罪论体系在其各要件或各阶层内部，应该而且能够就事关犯罪成立的更加基础的“底层性要素”作“纵深性统领”。那就是说，犯罪论体系的建构性不能离开其统领性，甚至其建构性的全部就是统领性，或曰其建构性是完全靠其统领性来担当的。可以想见的是，犯罪论体系的“纵深统领度”越大，则其所串联的刑法学犯罪论的具体问题便越多，从而犯罪论体系的“体系性”便越强。那么，在理论上，作为犯罪成立认知体系的犯罪论体系就是刑法学犯罪论的全部，而实现此“全部”仍需依赖犯罪论体系的“纵深统领力”和“纵深统领度”。《实质犯罪论》通过实质二阶层犯罪论体系向我们耳目一新地解答了最终事关犯罪成立认定的诸多“底层性难题”：对作为阶层式犯罪论体系直接内容的客观违法性问题，实质二阶层犯罪论体系在行为无价值论、二元的行为无价值论、结果无价值论和极端的结果无价值论的纷争之中为我们选定了“结果无价值论”；〔40 〕对作为阶层式犯罪论体系的客观构成要件派生内容的因果关系问题，实质二阶层犯罪论体系在为我们拨开“客观归责论”的迷雾之后又为我们建议了“相当因果关系论”；〔41 〕对作为阶层式犯罪论体系的责任构成要件派生内容的过失犯本质问题，实质二阶层犯罪论体系为我们准备了“结果回避义务说”；〔42 〕对作为阶层式犯罪论体系的责任要件又一派生内容的期待可能性问题，实质二阶层犯罪论体系在清醒抵御期待可能性理论的“同情泛滥”之时为我们提供了“起调节作用的刑法原则说”即“基于限缩立场的刑罚恕免事由说”，亦即适用于“极其稀有的特殊案件”的“刑罚调节事由说”；〔43 〕对作为犯罪论体系试金石的共同犯罪问题，实质二阶层犯罪论体系使得我们就解答共（正）犯问题而在主观说、主客观构成要件统一说、犯罪事实支配说、形式客观说和实质客观说之中选中了“实质客观说”，〔44 〕使得我们就解答共谋共同正犯问题而接受基于限制处罚范围即限缩立场的“客观共谋说”，即把共谋的事实、实行的必要性和实行的分担性作为共谋共同正犯的成立条件，〔45 〕并接受“部分行为全部责任”的责任原则，〔46 〕使得我们就解答共犯（共同正犯）脱离问题舍“事实的因果关系遮断说”而取作为新的理论学说的“规范的因果关系遮断说”。〔47 〕实质二阶层犯罪论体系所解答的前述“底层性难题”也是我们在四要件犯罪论体系中长期纠结的“底层性难题”。实质二阶层犯罪论体系所提供的前述“底层性难题”的答案本身，大多是作为一种理论主张已经存在的，有的则以新创的面目出现，但都在令人耳目一新的同时让人产生较深的信服。 《实质犯罪论》为何对前述“底层性难题”的解答能在令人耳目一新的同时让人产生较深的信服？其原因可概括为：《实质犯罪论》在解答前述“底层性难题”过程中始终把持住实质二阶层犯罪论体系的“实质客观”这一“基底”，并潜行着罪刑法定原则这一条“红线”。《实质犯罪论》对实质二阶层犯罪论体系的“实质客观”这一“基底”的把持以及对罪刑法定原则的坚守，在“结果无价值论”、“相当因果关系论”、“结果回避义务说”这些命题上或许体现得不甚明显，但却明显、集中地体现在作为犯罪论体系试金石的共同犯罪问题的“客观实质共犯论”命题上。本来，犯罪论体系是直接以单独犯的正犯为模板来建构的，而实质二阶层犯罪论体系之所以能对正犯的本质、共谋共同正犯以及共犯的脱离等具体的共同犯罪问题给出至少在理由上让人较为或更加信服的命题，是因为“客观实质”这一“底线”的坚守通过力求事物真相而达致保障人权的刑事正义。《实质犯罪论》为我们展示了实质二阶层犯罪论体系的拓展和统领功能。这样，《实质犯罪论》通过实质二阶层犯罪论体系所暗中谋求的便是：犯罪论体系就是刑法学犯罪论全部或“全覆盖”。这已经得到《实质犯罪论》只取名“实质犯罪论”而非取名《实质二阶层犯罪论体系》的说明。同时，“纵深统领”使得实质二阶层犯罪论体系形成了真正的金字塔形构造，而之所以说是真正的金字塔形构造，是因为三阶层犯罪论体系虽然不是平铺的构造，但却是横向延伸构造，而实质二阶层犯罪论体系除了具有横向阶层性，更具有纵向统领性，且其横向阶层性和纵向统领性共同体现了形式和实质、主观和客观、事实和价值的结合性或融合性，而正是此结合性或融合性才使得实质二阶层犯罪论体系的构造性体现出钢筋与混凝土般的“浑然一体性”。易言之，实质二阶层犯罪论体系的金字塔形构造不同于作为儿童玩具的积木所搭成的金字塔，因为作为儿童玩具的积木各自都是没有内在关联的单元，故其容易堆砌，也容易拆解。当然，这里之所以又牵扯实质二阶层犯罪论体系的构造问题并将之描述为真正的金字塔形构造，是想迂回揭示实质二阶层犯罪论体系的纵深统领性。但真正的金字塔形构造的说法，也只是对实质二阶层犯罪论体系的“结合性构造”的一种外在的形象描述。
《实质犯罪论》运用实质二阶层体系对之作出“纵深统领”的违法性问题、刑法因果关系问题、过失犯问题、期待可能性问题和共同犯罪问题等，对于四要件犯罪论体系来说，要么是放置于本体系之外予以讨论，〔48 〕如将相当于违法性问题的正当化事由即正当行为问题和共同犯罪问题放在四要件犯罪论体系之外予以讨论，要么只是在本体系内放置问题而却不能令人满意地解答问题，如将刑法因果关系问题放置于犯罪客观方面要件和将过失犯问题与期待可能性问题放置于犯罪主观方面要件。〔49 〕这种通过规划教材体现出来的学术现象有力地说明了四要件犯罪论体系存在着“纵深统领力”和“纵深统领度”的严重缺陷或先天性不足，因而其真正的“体系性”和“建构性”是不存在的。就三阶层犯罪论体系而言，目前还没有看到运用犯罪论体系本身对最终事关犯罪成立认定的那些“底层性要素”作出“纵深统领”，从而其作为犯罪论体系本身的“体系性”和“建构性”只是单调地和局促地体现在三要件的递进性上。或许，三阶层犯罪论体系可通过在整个刑法学犯罪论内部尝试“纵深统领”来增强其“体系性”和“建构性”，但可以肯定的是，其欲增强的“体系性”和“建构性”仍不及实质二阶层犯罪论体系，而这又是由三阶层犯罪论体系“死守”形式与实质、事实与价值、主观与客观的“分离命题”的先天性不足即其结构性或构造性缺陷所决定的。总之，实质二阶层犯罪论体系因其“纵深统领力”和“纵深统领度”而胜出三阶层犯罪论体系“一筹”，更令四要件犯罪论体系难以望其项背。由此，我们从反面和正面都可以看到事物的结构决定事物的功能，从而看到犯罪论体系的结构或构造决定犯罪论体系的统领功能。在此，犯罪论体系的统领力有无及其大小便可视为衡量犯罪论体系本身合理性的一个极其重要的指标。较四要件体系和三阶层体系而言，《实质犯罪论》已经向我们展示了实质二阶层体系在刑法学犯罪论部分的纵深的、强劲的统领力，进而通过实质二阶层犯罪论体系首次启发我们：犯罪论体系应该具有“统领性能”，没有“统领性能”的犯罪论体系是残缺的犯罪论体系，甚至不是犯罪论体系。在此，我们期盼：若《实质解释论》能够再版，则其再通过“纵深统领”给我们提供其他“底层性难题”的可信服论证；若《实质犯罪论》不予再版，则作者另以学术论文等其他形式再通过“纵深统领”而给我们提供其他“底层性难题”的可信服论证。
《实质犯罪论》通过实质二阶层犯罪论体系为我们提供了犯罪论体系甄别的第三个标准即属于犯罪本体论的统领性标准。犯罪论体系的体系性绝非仅仅体现为空间上的平铺或从左到右的顺序排列，而应体现为时间上的横向延展和空间上的纵向扎深。比较之下，惟有《实质犯罪论》使得实质二阶层犯罪论体系形成了一个独特的横纵交织的动态结合性构造。于是，在纵深上，实质二阶层犯罪论体系有效地实现了对问题位阶较低的诸多刑法学犯罪论具体问题的统领，即实现了对刑法学犯罪本体论的统领。而对刑法学犯罪本体论的统领意味着实质二阶层犯罪论体系容易达致犯罪论命题结论的内在一致性或一贯性，即容易避免矛盾性。可见，我们提出并讨论犯罪论体系的“统领性能”问题，不是单纯为了“说明”或“展示”犯罪论体系本身，而是谋求完善或匡正犯罪论体系，因为当某一犯罪论体系的“纵深统领”在被统领的“底层性难题”上难以推进或得出难以被普遍接受即违背理论共识的结论时，则该犯罪论体系便要反思乃至“自我解剖”了。这样，“纵深统领”所伴生的良性互动能够使得犯罪论体系趋于健全，而“纵深统领”使得实质二阶层体系在“沉下去，浮上来”之中获得一种稳当和自信。需要强调的是，实质二阶层犯罪论体系对刑法学犯罪论本体的“纵深统领”是其“结合性构造”的延伸和体现，并昭示着客观违法构成要件该当性与主观有责构成要件该当性都是由“构成要件要素该当性”由下而上“聚合”成的，而这一点是存在分离性构造缺陷的三阶层体系所无法揭示出来的。 《实质犯罪论》对实质二阶层犯罪论体系的论证，不仅向我们揭示了犯罪论体系的三个层层决定、层层派生，从而相辅相成的甄别标准，而且统领性标准和构造性标准又分别反过来强化着构造性标准和人权性标准。而正是由于体现此三个标准在层层决定和层层派生之中的相辅相成和反向强化，《实质犯罪论》所推举的实质二阶层犯罪论体系显示出一种“相对优势”。这里要强调的是，正如《实质犯罪论》所暗示的那样，在犯罪论体系的三个甄别标准之中，构造性标准起着承上启下的作用。特别是，虽然人权性标准决定构造性标准，但如果没有构造性的负载，则人权性将落空，故在某种意义上，犯罪论体系的构造性标准也可视为核心标准并最终决定犯罪论体系的真正面相，正如洛克曾言：“事物真正的、内在的、而一般说来（在实体方面）我们并不知道的，为事物种种可发现的性质所依赖的那种构造，就可以称为事物的本质。” 〔50 〕
结 语
《实质犯罪论》分为三篇，即上篇“实质的犯罪论之提出”、中篇“实质的犯罪论之本体”和下篇“实质的犯罪论之展开”。在上篇中，《实质犯罪论》先经由犯罪论体系的去平面化论证而将犯罪论体系的阶层化作为坚定抉择，接着又选择二阶层化而毅然淘汰三阶层化，然后通过与经典罪刑法定原则之观念契合以及与“但书”出罪功能之洽合而使得实质二阶层犯罪论体系站稳脚跟；在中篇中，《实质犯罪论》先对属于实质二阶层犯罪论体系的客观违法构成要件的违法性的本质问题和因果关系问题分别给出了“结果无价值论”和“相当因果关系说”的可信服解答，后对属于实质二阶层犯罪论体系的主观责任构成要件的过失犯的本质问题和期待可能性问题分别给出了“结果回避义务说”和“基于限缩立场的刑罚恕免事由说”的可信服解答；在下篇中，《实质犯罪论》以共犯论作为“试金石”而使得实质二阶层犯罪论体系得到了进一步的展开，即立于实质二阶层犯罪论体系可信服地论证了“客观实质的共犯论”，并使得共谋共同正犯问题乃至共犯脱离问题得到了同样可信服的“客观实质”的解答。可见，《实质犯罪论》通过其三篇布局而使得其实质二阶层犯罪论体系的提倡在思路严整和游刃有余之中显示出恢宏的“纵深气魄”。但在笔者看来，《实质犯罪论》的上篇即“实质的犯罪论之提出”可视为“实质二阶层犯罪论体系之证成”，其内容已经糅合了犯罪论体系的价值论和方法论，而其下篇即“实质的犯罪论之展开”即其对共犯论具体问题的解答，也可或也应视为属于中篇即“实质的犯罪论之本体”内容。因此，《实质犯罪论》若按照上篇即“实质犯罪论之价值论”、中篇即“实质犯罪论之方法论”和下篇即“实质犯罪论之本体论”予以谋篇布局，则似乎会显得更好，因为这样的谋篇布局似乎能够使得对实质二阶层犯罪论体系的提倡得到更加拓展，从而显得更加“丰厚”。欣赏《实质犯罪论》的谋篇布局当然有助于我们领略其所提倡的实质二阶层犯罪论体系。可以这么认为，《实质犯罪论》使我们真切地感受到犯罪论体系有着“看不尽的风景”，但是人权性、构造性与统领性问题可视为其“主要景点”。而如果能够在“主要景点”达成共识，则犯罪论体系问题本身也就能达成共识。
本来，无论是四要件体系，还是三阶层体系，还是实质二阶层体系，都不存在孰为绝对合理，孰为绝对不合理的问题，亦即此三种犯罪论体系只存在“较为合理”或“更为合理”的问题。而一直讨论和仍将继续讨论犯罪论体系问题，应是在“相对合理”之中不求最好而力求更好。这样的平和心态也许能让我们尽可能普遍接受的犯罪论体系是“客观上的最好”。但问题的实质在于，哪一种犯罪论体系“更合理”，当然不是靠该种犯罪论体系自我循环证明，而是靠选取相应标准来作出解答。《实质犯罪论》讨论四要件体系、三阶层体系和实质二阶层体系各自是否具有出罪功能以及出罪功能如何，就是在亮明犯罪论体系的建构立场即其价值品格，而此价值品格即“人权品格”。于是，人权性标准便从犯罪论体系的“人权品格”中“潜入”我们的视野。犯罪论体系的人权性标准是由犯罪论体系在形成伊始就与以限制刑罚权而保障公民权为宗旨的罪刑法定原则发生勾连所决定的，更是由人类文明的不断进步而使得公民权利或公民自由逐步“升值”所决定的；《实质犯罪论》细致、淋漓地剖析四要件体系的“平面性”、三阶层体系的“分离性”，这是在亮明犯罪论体系的另一建构标准即构造性标准，而此构造性标准应是“递进性中的紧密结合性”；《实质犯罪论》无论是在其“实质的犯罪论之本体”中，还是在其“实质的犯罪论之展开”中，每每假借生动、真实的刑事个案而使得结果无价值论问题（即违法本质问题）、因果关系问题、过失犯本质问题、期待可能性问题以及共犯论问题，都在实质二阶层体系之下得到逻辑缜密且结论合乎社会正义感或社会法感情的诠释，这是在亮明犯罪论体系的又一建构标准即统领性标准。《实质犯罪论》对实质二阶层体系的提倡能够使得我们获得对犯罪论体系问题的如下领悟：人权性标准赋予犯罪论体系以“魂魄”，构造性标准赋予其“形体”，而统领性标准则赋予其“魅力”。在“形体”之内有“魂魄”而“形体”之外有“魅力”之中，《实质犯罪论》使得实质二阶层体系在主观与客观相结合、事实与价值相结合之中达致了形式合理性与实质合理性的紧密结合。而在这一点上，三阶层体系与四要件体系没有达到或远远没有达到。
这里要注意的是，无论是四要件体系，还是三阶层体系，特别是三阶层体系，都可自称本体系也在坚守人权立场，也有自己的构造性，但之所以实质二阶层体系似乎更让人信服，乃是因为：在宏观视界的哲学层面上，《实质犯罪论》使得犯罪论体系即实质二阶层体系大胆破解并抛弃了形式与实质、事实与价值的“分离命题”，从而使得实质二阶层体系的构造性达致“递进性中的紧密性”，进而让人觉得犯罪论体系是能够较四要件体系具有更强逻辑结构的体系，也是能够较三阶层体系而具有更加紧密的逻辑结构的体系；在微观视界的刑法学本体层面，《实质犯罪论》使得犯罪论体系即实质二阶层体系展示了前所未有的，即四要件体系和三阶层体系都未做到的对结果无价值和因果关系等属于犯罪论体系下位问题的全方位且强有力的统领功能，而对这些问题的统领由下而上影响着每个犯罪构成要件以及整个犯罪构成的符合性判断，从而最终影响罪与非罪的认定。因此，《实质犯罪论》使得犯罪论体系由“形而上”走到“形而下”，由“抽象”变成“具象”，进而让人觉得犯罪论体系应该是而且能够是一个确实管用即解决定罪实践问题的体系。 总之，《实质犯罪论》的成功之处在于：它使得实质二阶层犯罪论体系能够执着而坚定地立于人权立场即坚守人权性而形成自身独特的构造性，而其独特的构造性及其对人权性的“凝固”显示出该犯罪论体系的价值优势；它使得实质二阶层犯罪论体系能够通过客观违法构成要件和主观有责构成要件的纵深连缀而使得刑法学犯罪论的不同层级的具体问题获得体系性的统领，即实现了对刑法学犯罪论的理论覆盖，从而使得犯罪论体系同时也是刑法学犯罪论显示出严整性；它使得实质二阶层犯罪论体系能够通过“简约化思维”而易于被定罪实践所接受；最终，它使得实质二阶层犯罪论体系从理论到实践，而在理论上从价值论到方法论再到本体论，都显示出该犯罪论体系是一种更有合理性，从而更有优势的犯罪论体系。于是，《实质犯罪论》使得犯罪论体系成为价值论、方法论和本体论的结合体。这里要注意的是，陈兴良教授是从位阶的结构支撑功能、价值取向功能以及思维方法功能来展开提倡三阶层犯罪论体系的理由。〔51 〕我们可以认为陈兴良教授的理由里暗含着犯罪论体系的甄别标准，但需要将价值取向功能明确为属于价值论的人权性标准，且需要将结构支撑功能和思维方法功能统合为属于方法论的构造性标准，另外尚需增加一个属于本体论的统领性标准。
对犯罪论体系的甄别包括对实质二阶层犯罪论体系的认肯，其意义不能仅仅停留在犯罪论体系本身即刑法学犯罪论本身，而是体现为推动刑法学研究范式的转型。正如《实质犯罪论》所指出的，对实质二阶层犯罪论体系的提倡不仅仅意味着刑法犯罪论体系的变化，还具有刑法方法论的意义，即对于中国刑法学研究范式转型具有直接影响。而对实质二阶层犯罪论体系的提倡，意味着刑法学研究应该实现从经验论到规范论的转型。〔52 〕在笔者看来，实质二阶层犯罪论体系确实推动了刑法学研究范式的转型，但如果沿着从“分离”到“融合”的路径予以辅证，则从经验论到规范论的刑法学研究范式转型论证便会得到进一步的深化。虽然《实质犯罪论》将从经验论到规范论的转型论证自谦为“一次初步尝试”，〔53 〕但由于“范式”是任何一个科学领域发展的成熟标志，而一种范式通过“革命”向另一种范式的过渡是成熟科学通常的发展模式，〔54 〕故《实质犯罪论》所作出的刑法学研究范式的尝试堪称“一次难能可贵且颇为成功的尝试”。当然，对刑法学研究范式问题的牵扯深化着对犯罪论体系甄别的理论意义。
最后，由于《实质犯罪论》向我们暗示了犯罪论体系的三个甄别标准，即价值论的人权标准、方法论的构造性标准和本体论的统领性标准，故对传统四要件犯罪论体系和三元递进式犯罪论体系的构造性及其价值性等问题的剖析还有尚待深入之处，对实质二阶层犯罪论体系本身的构造性及其价值性等方面的优势尚有言而未尽之处，对刑法学犯罪论具体理论问题或许仍有待拾遗补缺之处。〔55 〕凡此种种，言其“瑕不掩瑜”并不妥当，言其“力所不逮”显轻狂，而宜说是《实质犯罪论》留待我们去作出理论响应。《实质犯罪论》的创新性是毋庸置疑的或显著的，而其创新性集中体现为《实质犯罪论》向我们暗示了犯罪论体系的甄别标准。但至少就社会科学而言，几乎所有的创新都离不开前人或他人所提供的基础包括作出的创新，而在某种意义上，《实质犯罪论》对犯罪论体系甄别标准的暗示，其意义要大于或远远大于其所提倡的实质二阶层体系本身，故将《实质犯罪论》暗示的犯罪论体系的甄别标准予以明确概括并予以“体系性”的展开，似可视为笔者的一点创新。