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摘 要 法官在裁判过程中灵活适用习惯规范，巧妙运用“调解”策略和法律修辞，穿行于制定法与习惯规范之间，以期收获良好的法律效果和社会效果。
关键词 习惯规范 制定法 裁判策略 法官调解 法律修辞
作者简介：余意，湖北省五峰土家族自治县人民法院五峰镇人民法庭书记员，研究方向：民法、民事诉讼法、法律社会学。
中图分类号：D926.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.066
一、 引言
习惯是什么。习惯是民众在长期生产生活中逐渐形成的一套地方性知识与行为规范；习惯本身包含了关于权利与义务的划分，具有调整和解决利益冲突的功能与价值；这种习惯是共同体内部的行为准则和价值取向。正如韦森先生所说“无论是在人类历史上的任何一个文明社会中，还是在当代任何一个社会中的即时即地，均实际上进行着或者说发生着从个人的习惯到群体的风俗、从风俗到惯例、从惯例到法律规则这样一种动态的内在发展行程。”①
国家法对习惯通过识别、判断和整理后，将一部分习惯纳入正式法律体系，进行符合国家法立法与司法的再创造和再解释，使之与既有法律体系相协调，具有司法上的可适用性和可操作性。通过不间断的“固化”和“形式化”，赋予习惯以普遍性权威，是维护法律权威和满足法律需求的重要途径。
习惯与法律的边界，法律吸纳习惯的可能及其限度。实际上，国家法在任何社会里都不可能是唯一的和全部的法律，也不可能将所有的习惯都吸纳进入国家的法典之中。
梁治平先生就指出“在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补了国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。”②作为一种实践性知识的习惯在各自的土地上生长、认同和遵守，其组成不仅仅是条文、规则，还有软性的道德约束和广泛的保障机制。习惯的运行保障机制与乡村结构、观念意识和公共舆论所组成。
张家勇教授在《案例研习方法》中写到“中国现行法是怎么规定的；这些法在实践中是如何运用的，也就是关注从纸面法到活法的转换过程，我们可以发现法院运用的规则和立法机构所制定的规则中间有着不小的差异”。我们的目光不能仅仅关注法律的“应然”状态，更应该深入田野，到“现场”去了解法律的“实然”运作。
虽然习惯在国家制定法中的地位并不突出，但在日常实践却生动活跃。这种差异反映了立法者的观念与制定法在满足社会需求、法官裁判需要上的不足和缺憾。透过法官裁判的过程，发现法官在制定法之外藉助的资源以及选择的裁判策略与修辞。习惯因何存在，何以援用，探讨法官行为背后的法理逻辑与实践考量。
二、进入裁判视野的习惯规范
以土家族习惯中的分家析产与继承为例。土家风俗认为，分家即继承，分家先于继承。用析产代替继承，赡养与继承一致。这种独特的分家继承制度实际上蕴含了权利义务的对等观念。分家的主要功能就是落实家庭财产继受人的同时解决父母赡养问题。在分家过程中，家长将预先分好的各股名目写成纸条做阄，应分者每人去拈，叫“拈阄”，拈到哪一份就是哪一份，父母的养老股也要同时分好，养老股就是明确由哪家承担父母的赡养义务，这其中往往父母分开赡养，两个儿子各自承担一位老人养老送终的义务。如果没有儿子，女儿又出嫁的情况，这时候赡养的义务则由侄儿来负担，这与作为“五保户”而由国家来负责养老不同。若侄儿则代替子女尽到赡养义务，其继承地位亦与法定继承人相同。被继承人的财产归侄儿继承。如果仅有一个女儿的家庭，父母一般不希望女儿离开他们，女儿也会和“上门女婿”一起赡养父母，父母一般会与女儿居住在一起。这种习俗和继承方式可能源于土家族家产不落外人观念，同时也很好的解决了老人的赡养问题。③
《继承法》规定“继承从被继承人死亡时开始”，也就是说如果父母一方去世就要开始继承。但按照土家族的风俗习惯。当父母年老、子女独立成家或成家一段时间后，父母亲就会邀请长辈或村干部一起为儿子分家，分家的目的不仅仅是分割家产田地，更在于明确父母今后由谁来负责养老送终。所以父母一方、甚至双方去世时，均不产生继承，因为家庭财产在父母在世的时候就已安排妥当。这与《婚姻法》和《继承法》的规定不符。土家族风俗习惯认为出嫁的女儿无继承权。这与“继承权男女平等”的规定和“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母”的规定相冲突。从男女平等和社会发展进步的角度来看，具有一定的落后性，但是其存在有其现实意义和合理性，一定程度上体现着权利与义务的对等性（女儿继承权利免除的同时，也免除了其赡养父母的义务），长期以来，约定俗成，土家族人对此并无异议。
我国《婚姻法》规定：“子女对父母有赡养扶助的义务。”赡养义务是法律规定的义务，这一义务是不能转让的。最高人民法院法官认为“从法理上看，法定义务不能转让。从法律规定来看，赡养义务是不能转让的。”④同时土家族习惯中赡养和尽孝有区别，逢年过节女儿带着礼物看望父母，是尽孝，与赡养无关，即使个别情况中，出嫁的女儿对父母的照顾较之“约定”的赡养人更多，也改变不了赡养的义务分配和财产继承。土家风俗中，对赡养主要是指生活上帮助和父母死后的安葬，尤其是对死后的安葬特别看重。
土家族的分家与赡养充分体现了权益与责任的对等，权利与义务的附随。民族习惯要被法官所认可和接受，必须满足双方当事人同意接受其“管辖”和“适用”；习惯本身的规定是对权利义务的合理分配；更重要的是习惯规范是对法律漏洞的补充和完善，依据习惯规范，预期产生较好的法律效果和社会效果。
三、调解：国家法与习惯法间的“旋转门”
调解是法官穿行于制定法与习惯法间的旋转门⑤。调解是法院主持下的调解，法官在给双方当事人“做工作”的时候将自认为“最优”的方案提供给当事人参考，其方案的内容不一定是严格适用法律的结果，也不一定就是最后的方案，方案的价值在于通过呈现该方案为当事人“讨价还价”和进一步协商提供基础和方向；同时也让当事人清楚了法官的“意图”和案件遵循的“规范”。 法官若根据习惯规范提出“方案”需满足四个要件：
第一，案件具备调解基础。
第二，案件当事人提出应根据“习惯”规范调整且有证据证明当初行为是依循习惯风俗。
第三，双方当事人均同意受习惯规范的“管辖”。
第四，所依据的习惯规范本身不违反国家禁止性规定。
法官通过实体和程序的控制，使得习惯规范的适用是合情、合理、合法的。于是裁判策略应运而生。法官在司法过程中借助于法律职业知识素养和地方性知识及其在长期的司法实践中所积累的司法经验和司法良知，运用巧妙的司法技术在国家法律与习惯法之间进行权衡并选择适用，最后综合得出、经得起考验的调解协议。⑥霍姆斯法官说得好“不应为了三段论而牺牲解决实际问题的智慧”。⑦
四、 法官策略与修辞术
调解协议的达成只是审判环节的关键一步，接下来法官将制作调解书，调解协议经双方当事人签收调解书后即生效。调解协议依习惯法的指引和规范而形成，但是在调解书中我们看不到“习惯”二字，看不到具体适用的规则，这些内容被调解书中的“自愿达成”、“符合有关法律规定”所概括，这些被隐去的恰恰是习惯规范在影响法官裁判的作用体现。法官事实上适用习惯规范被置换为形式上的自由裁量。一份民事调解书这样写到，“本案在审理过程中，经本院主持调解，原、被告双方自愿达成协议如下：原告伍某与被告张某离婚。因被告张某承担了岳母的安葬，岳父要求跟随被告张某生活，被告张某自愿承担岳父的生养死葬，其岳父名下的土墙屋两间在其岳父去世后，原告伍某放弃继承，归被告张某所有。”“上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。”文中的“法官”从主动适用变为对私权利主体处分权的被动认可和确认，其间暗藏的是习惯规范与制定法在裁判适用上的玄机和变通。作为一种“产品”的判决文书要做到客户的认可（服判息讼）和实质上解决纠纷（案结事了），必须既符合“正式”的法，又符合“非正式”的法，如何获得形式上的“合法”和实践中的“合理”，需要法官灵活的把握法律原则和规则，在探求立法者意图的基础上，结合案件事实和风土人情，做出“合适”的判决。制度设计上将审理过程分为程序性事项和裁决事项，通过不同的两种程序予以控制，而“调解”恰恰是连通两种程序之间转换的“暗门”，法官在纠纷处理中展示调解的技术和“艺术”，实质上处理了判决所需的裁决事项，即实体权利义务关系，剩下的就是固定“成果”和最后的形式包装，而调解的功能正好满足了法官对权利义务的“审理”和形式上的“自愿达成”。法官的策略和修辞是精明且“可以理解的”。
裁判结果是多方博弈与合意下的产物，是法官策略与修辞术的集中体现。裁判文书的可接受性、法官个人的生活经验、人民法院的功能定位及其“政法传统”，甚至所受“压力”均影响法官裁判策略的选择与法律修辞。
注释：
①韦森.经济学与哲学.上海：上海人民出版.2005.
②梁治平.中国法律史上的民间法——兼论中国古代法律的多元格局.北京：中国文化.出版信息不详.
③颜晖.土家族婚姻习俗与婚姻法的冲突与调适.湘潭大学硕士学位论文 .2006.
④王林清.杨心忠.赵蕾.婚姻家庭纠纷裁判精要与规则适用.北京：北京大学出版社.2014.194.
⑤苏力在研究中国基层司法制度后得出在当代中国法院，尤其是基层法院中，“有关的法律规则与案件处理是脱节的，如果要处理问题并处理得比较得当，法官就必须调动和运用其个人的智慧（且不对这种智慧作褒贬）在某些法律规则之外或法律没有明确规定的地方做出努力。在这里法官关注的是解决具体问题，关注的是结果的正当性和形式的合法性，关心的是这一结果与当地社区的天理人情以及正式法律权力结构体系相兼容的正当性。他/她们是结果导向的，而不是原则导向的；是个案导向的，而不是规则导向的；用韦伯的术语来说，是实质理性的，而不是形式理性。他/她们运用的知识，如果从现在的正统的法律知识体系来看，是非规则的知识，是相当具体的知识。”
⑥ 高其才.当代中国民事习惯法.北京：法律出版社.2011.154.
⑦ [美]霍姆斯.普通法.北京：中国政法大学出版社.2005.32.
参考文献：
[1]苏力.送法下乡：中国基层司法制度研究.北京：中国政法大学出版社.2000.
[2]王新生.习惯性规范研究.北京：中国政法大学出版社.2010.
[3]何珊君.法社会学新探：一个学科框架与知识体系的构建.北京：北京大学出版社.2014.
[4]范愉.民间社会规范在基层司法中的应用.山东大学学报（哲学社会科学版）.2008（1）.
关键词 习惯规范 制定法 裁判策略 法官调解 法律修辞
作者简介：余意，湖北省五峰土家族自治县人民法院五峰镇人民法庭书记员，研究方向：民法、民事诉讼法、法律社会学。
中图分类号：D926.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.066
一、 引言
习惯是什么。习惯是民众在长期生产生活中逐渐形成的一套地方性知识与行为规范；习惯本身包含了关于权利与义务的划分，具有调整和解决利益冲突的功能与价值；这种习惯是共同体内部的行为准则和价值取向。正如韦森先生所说“无论是在人类历史上的任何一个文明社会中，还是在当代任何一个社会中的即时即地，均实际上进行着或者说发生着从个人的习惯到群体的风俗、从风俗到惯例、从惯例到法律规则这样一种动态的内在发展行程。”①
国家法对习惯通过识别、判断和整理后，将一部分习惯纳入正式法律体系，进行符合国家法立法与司法的再创造和再解释，使之与既有法律体系相协调，具有司法上的可适用性和可操作性。通过不间断的“固化”和“形式化”，赋予习惯以普遍性权威，是维护法律权威和满足法律需求的重要途径。
习惯与法律的边界，法律吸纳习惯的可能及其限度。实际上，国家法在任何社会里都不可能是唯一的和全部的法律，也不可能将所有的习惯都吸纳进入国家的法典之中。
梁治平先生就指出“在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补了国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。”②作为一种实践性知识的习惯在各自的土地上生长、认同和遵守，其组成不仅仅是条文、规则，还有软性的道德约束和广泛的保障机制。习惯的运行保障机制与乡村结构、观念意识和公共舆论所组成。
张家勇教授在《案例研习方法》中写到“中国现行法是怎么规定的；这些法在实践中是如何运用的，也就是关注从纸面法到活法的转换过程，我们可以发现法院运用的规则和立法机构所制定的规则中间有着不小的差异”。我们的目光不能仅仅关注法律的“应然”状态，更应该深入田野，到“现场”去了解法律的“实然”运作。
虽然习惯在国家制定法中的地位并不突出，但在日常实践却生动活跃。这种差异反映了立法者的观念与制定法在满足社会需求、法官裁判需要上的不足和缺憾。透过法官裁判的过程，发现法官在制定法之外藉助的资源以及选择的裁判策略与修辞。习惯因何存在，何以援用，探讨法官行为背后的法理逻辑与实践考量。
二、进入裁判视野的习惯规范
以土家族习惯中的分家析产与继承为例。土家风俗认为，分家即继承，分家先于继承。用析产代替继承，赡养与继承一致。这种独特的分家继承制度实际上蕴含了权利义务的对等观念。分家的主要功能就是落实家庭财产继受人的同时解决父母赡养问题。在分家过程中，家长将预先分好的各股名目写成纸条做阄，应分者每人去拈，叫“拈阄”，拈到哪一份就是哪一份，父母的养老股也要同时分好，养老股就是明确由哪家承担父母的赡养义务，这其中往往父母分开赡养，两个儿子各自承担一位老人养老送终的义务。如果没有儿子，女儿又出嫁的情况，这时候赡养的义务则由侄儿来负担，这与作为“五保户”而由国家来负责养老不同。若侄儿则代替子女尽到赡养义务，其继承地位亦与法定继承人相同。被继承人的财产归侄儿继承。如果仅有一个女儿的家庭，父母一般不希望女儿离开他们，女儿也会和“上门女婿”一起赡养父母，父母一般会与女儿居住在一起。这种习俗和继承方式可能源于土家族家产不落外人观念，同时也很好的解决了老人的赡养问题。③
《继承法》规定“继承从被继承人死亡时开始”，也就是说如果父母一方去世就要开始继承。但按照土家族的风俗习惯。当父母年老、子女独立成家或成家一段时间后，父母亲就会邀请长辈或村干部一起为儿子分家，分家的目的不仅仅是分割家产田地，更在于明确父母今后由谁来负责养老送终。所以父母一方、甚至双方去世时，均不产生继承，因为家庭财产在父母在世的时候就已安排妥当。这与《婚姻法》和《继承法》的规定不符。土家族风俗习惯认为出嫁的女儿无继承权。这与“继承权男女平等”的规定和“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母”的规定相冲突。从男女平等和社会发展进步的角度来看，具有一定的落后性，但是其存在有其现实意义和合理性，一定程度上体现着权利与义务的对等性（女儿继承权利免除的同时，也免除了其赡养父母的义务），长期以来，约定俗成，土家族人对此并无异议。
我国《婚姻法》规定：“子女对父母有赡养扶助的义务。”赡养义务是法律规定的义务，这一义务是不能转让的。最高人民法院法官认为“从法理上看，法定义务不能转让。从法律规定来看，赡养义务是不能转让的。”④同时土家族习惯中赡养和尽孝有区别，逢年过节女儿带着礼物看望父母，是尽孝，与赡养无关，即使个别情况中，出嫁的女儿对父母的照顾较之“约定”的赡养人更多，也改变不了赡养的义务分配和财产继承。土家风俗中，对赡养主要是指生活上帮助和父母死后的安葬，尤其是对死后的安葬特别看重。
土家族的分家与赡养充分体现了权益与责任的对等，权利与义务的附随。民族习惯要被法官所认可和接受，必须满足双方当事人同意接受其“管辖”和“适用”；习惯本身的规定是对权利义务的合理分配；更重要的是习惯规范是对法律漏洞的补充和完善，依据习惯规范，预期产生较好的法律效果和社会效果。
三、调解：国家法与习惯法间的“旋转门”
调解是法官穿行于制定法与习惯法间的旋转门⑤。调解是法院主持下的调解，法官在给双方当事人“做工作”的时候将自认为“最优”的方案提供给当事人参考，其方案的内容不一定是严格适用法律的结果，也不一定就是最后的方案，方案的价值在于通过呈现该方案为当事人“讨价还价”和进一步协商提供基础和方向；同时也让当事人清楚了法官的“意图”和案件遵循的“规范”。 法官若根据习惯规范提出“方案”需满足四个要件：
第一，案件具备调解基础。
第二，案件当事人提出应根据“习惯”规范调整且有证据证明当初行为是依循习惯风俗。
第三，双方当事人均同意受习惯规范的“管辖”。
第四，所依据的习惯规范本身不违反国家禁止性规定。
法官通过实体和程序的控制，使得习惯规范的适用是合情、合理、合法的。于是裁判策略应运而生。法官在司法过程中借助于法律职业知识素养和地方性知识及其在长期的司法实践中所积累的司法经验和司法良知，运用巧妙的司法技术在国家法律与习惯法之间进行权衡并选择适用，最后综合得出、经得起考验的调解协议。⑥霍姆斯法官说得好“不应为了三段论而牺牲解决实际问题的智慧”。⑦
四、 法官策略与修辞术
调解协议的达成只是审判环节的关键一步，接下来法官将制作调解书，调解协议经双方当事人签收调解书后即生效。调解协议依习惯法的指引和规范而形成，但是在调解书中我们看不到“习惯”二字，看不到具体适用的规则，这些内容被调解书中的“自愿达成”、“符合有关法律规定”所概括，这些被隐去的恰恰是习惯规范在影响法官裁判的作用体现。法官事实上适用习惯规范被置换为形式上的自由裁量。一份民事调解书这样写到，“本案在审理过程中，经本院主持调解，原、被告双方自愿达成协议如下：原告伍某与被告张某离婚。因被告张某承担了岳母的安葬，岳父要求跟随被告张某生活，被告张某自愿承担岳父的生养死葬，其岳父名下的土墙屋两间在其岳父去世后，原告伍某放弃继承，归被告张某所有。”“上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。”文中的“法官”从主动适用变为对私权利主体处分权的被动认可和确认，其间暗藏的是习惯规范与制定法在裁判适用上的玄机和变通。作为一种“产品”的判决文书要做到客户的认可（服判息讼）和实质上解决纠纷（案结事了），必须既符合“正式”的法，又符合“非正式”的法，如何获得形式上的“合法”和实践中的“合理”，需要法官灵活的把握法律原则和规则，在探求立法者意图的基础上，结合案件事实和风土人情，做出“合适”的判决。制度设计上将审理过程分为程序性事项和裁决事项，通过不同的两种程序予以控制，而“调解”恰恰是连通两种程序之间转换的“暗门”，法官在纠纷处理中展示调解的技术和“艺术”，实质上处理了判决所需的裁决事项，即实体权利义务关系，剩下的就是固定“成果”和最后的形式包装，而调解的功能正好满足了法官对权利义务的“审理”和形式上的“自愿达成”。法官的策略和修辞是精明且“可以理解的”。
裁判结果是多方博弈与合意下的产物，是法官策略与修辞术的集中体现。裁判文书的可接受性、法官个人的生活经验、人民法院的功能定位及其“政法传统”，甚至所受“压力”均影响法官裁判策略的选择与法律修辞。
注释：
①韦森.经济学与哲学.上海：上海人民出版.2005.
②梁治平.中国法律史上的民间法——兼论中国古代法律的多元格局.北京：中国文化.出版信息不详.
③颜晖.土家族婚姻习俗与婚姻法的冲突与调适.湘潭大学硕士学位论文 .2006.
④王林清.杨心忠.赵蕾.婚姻家庭纠纷裁判精要与规则适用.北京：北京大学出版社.2014.194.
⑤苏力在研究中国基层司法制度后得出在当代中国法院，尤其是基层法院中，“有关的法律规则与案件处理是脱节的，如果要处理问题并处理得比较得当，法官就必须调动和运用其个人的智慧（且不对这种智慧作褒贬）在某些法律规则之外或法律没有明确规定的地方做出努力。在这里法官关注的是解决具体问题，关注的是结果的正当性和形式的合法性，关心的是这一结果与当地社区的天理人情以及正式法律权力结构体系相兼容的正当性。他/她们是结果导向的，而不是原则导向的；是个案导向的，而不是规则导向的；用韦伯的术语来说，是实质理性的，而不是形式理性。他/她们运用的知识，如果从现在的正统的法律知识体系来看，是非规则的知识，是相当具体的知识。”
⑥ 高其才.当代中国民事习惯法.北京：法律出版社.2011.154.
⑦ [美]霍姆斯.普通法.北京：中国政法大学出版社.2005.32.
参考文献：
[1]苏力.送法下乡：中国基层司法制度研究.北京：中国政法大学出版社.2000.
[2]王新生.习惯性规范研究.北京：中国政法大学出版社.2010.
[3]何珊君.法社会学新探：一个学科框架与知识体系的构建.北京：北京大学出版社.2014.
[4]范愉.民间社会规范在基层司法中的应用.山东大学学报（哲学社会科学版）.2008（1）.