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摘 要 彭晨因在齐鲁证券任职中负责发售的“有节2号”产品而被公安机关逮捕，并被检察机关以非法吸收公众存款罪提起公诉。但非法吸收公众存款罪的犯罪行为构成主体要件包括个人与单位，本案中彭晨从法理层面被认定为单位犯罪的直接负责人可能更为恰当。
关键词 非法吸收 公众存款罪 金融创新 理财产品 销售
作者简介：徐姗，华东政法大学。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-065-02
一、问题的提出——“彭晨案”案情回顾
2012年，彭晨进入齐鲁证券，担任零售业务部的副总经理，负责财务管理部的创新业务。其任职期间，曾牵头发起私募产品，其中包括“有节2号”，该产品于2014年4月24日到期后无法按期兑付。因此，山东莱芜的客户向公安机关报案。尽管2014年2月，彭晨已从齐鲁证券辞职，但2014年4月25日，彭晨被警方带走进行调查；2014年6月1日，彭晨被正式批准逮捕；2015年3月，山东省莱芜市钢城区人民检察院以其涉嫌非法吸收公众存款罪进行起诉。
2012年11月1日，《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》正式施行，该文件确立了“有限合伙 基金专户”的模式基础。该模式框架下，上海首善财务投资管理有限公司和王健（上海首善财务投资管理有限公司副总裁）作为私募投资方，牵头整个投资项目并提供“绝对的劣后资金”。而长安基金作为掌握专户通道的基金公司负责将私募产品阳光化，并成为该计划的管理人；而资产托管人为广发银行。产品平台搭建完毕后，私募通过分级方式进一步融资，银行募集资金作为产品的优先级；有限合伙企业包揽劣后级，而有限合伙企业中以券商特定客户为代表的有限合伙人具有相对优先收益权，私募作为普通合伙人劣后。而在具体产品的销售过程中，存在部分产品并未销售给终端客户、而是销售给银行的情形。
“有限合伙 基金专户”结构关系图
（来源：根据新闻媒体对于“彭晨案”报道整理。）
而在2014年5月，齐鲁证券总裁毕玉国在媒体进行采访时曾申明，齐鲁证券公司并未涉及相关私募产品运作，案件中涉及的“有节2号”既不是齐鲁证券公司设计发行，也不是齐鲁证券公司与其他公司的合作产品，该案件属于彭晨个人行为。 但彭晨的代理律师认为，彭晨在该案件中的一系列行为属于职务行为，对于检察院以个人犯罪起诉这一点并不认可，向山东省莱芜市钢城区人民检察院提交书面申请对齐鲁证券补充起诉。 自此，“彭晨案”中的焦点问题自此产生，彭晨在该案中的行为属于职务行为还是个人行为，这将影响是否认定齐鲁证券涉及非法吸收公众存款罪。而结合案情比照“非法吸收公众存款罪”的罪名可以发现，更为本质的问题在于如何认定“有节2号”资金募集的性质与方式认定。
二、我国刑法对于非法吸收公众存款罪的规制
现行《中华人民共和国刑法》（以下称为“《刑法》”）第176条对于非法吸收公众存款罪进行了规定，个人非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款达到扰乱金融秩序的程度，将受到刑法规制；同时单位犯有相同罪行的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照对于个人的规定进行处罚。分析该条文可以发现，在该罪犯罪主体的认定方面，个人及单位都可能成为该罪的主体；在该罪客观方面的认定上，行为人吸收或变相吸收公众存款的行为是非法的，扰乱金融秩序，并规定了具体构成数额的认定。
非法吸收公众存款属于非法集资的一种，尽管我国订立专门法律条文对于“非法集资”加以认定，但参考2011年生效的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称为“《司法解释》”）中非法集资的相关规定，“吸收存款罪”属于非法集资活动的基础罪名，而其他罪名则是非法集资活动的特殊罪名。 除却非法集资是“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”，其同时需要具备四个条件：1.未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；2.存在向社会公开宣传的行为；3.承诺在一定期限内还付本息或者给付回报；4.向社会不特定对象吸收资金。该司法解释起草人将以上条件概括为“非法性、公开性、利诱性、社会性”四个特征。 因此，非法吸收公众存款罪作为非法集资类犯罪的兜底罪名，应当具有以上四个特征。而其中两个关键因素在于，该行为是否具有集资性质，以及该集资是否面向社会公众、具有公开性。 2014年，最高法、最高检、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中，对“向社会公开宣传”的认定相关标准进行了进一步阐明：“包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形”。
三、“彭晨案”中非法吸收公众存款罪的分析
（一）单位犯罪与个人犯罪
在单位犯罪的情形下，会涉及两个主体：一个是单位，另一个是单位成员。单位受到刑罚以单位实施了犯罪行为为前提；单位成员受罚以单位成员实施了犯罪行为为前提；同时，单位犯罪客观方面的认定在于单位人员代表单位违反了刑法的相关规定。 “彭晨案”中，目前彭晨代理律师的主要异议在于彭晨被认定为个人犯有非法吸收公众存款罪而起诉。彭晨在“有节2号”的销售过程中，尽管其作为零售业务部副总经理，但如果“有节2号”产品的销售并未通过齐鲁证券的相关授权或者认可，可以视为彭晨的个人行为，与其职务无关。但根据目前掌握的情况，“上海有节有限合伙企业”文件加盖了齐鲁证券的公章，并且另一份加盖齐鲁证券公章的有限合伙企业对接基金专户产品的开发流程，从一定侧面表明齐鲁证券欲借“有限合伙 基金专户”的模式有所作为，也印证了齐鲁证券部分领导及员工亦参与了相关涉案产品的讨论与合作。因此，披露的这两份文件作为书面证据，可以从一定程度证明非法吸收公众存款罪的主体很有可能是齐鲁证券，而彭晨是齐鲁证券作为单位犯罪的直接责任人。另一方面，以齐鲁证券威海东城路证券营业部为例，齐鲁证券销售人员违反风险控制的相关规定而完成4616万元的认购金额（包括有节1、2、3号，节节高1号和玲珏1号） ，可能性不会很大。此方面可以说是构成了认定单位作为主体事实基础。
（二）公开性的认定
根据前文中对于非法吸收公共存款罪的认定，公开性认定的两个具体考量因素包括是否“公开宣传”以及是否向非特定对象即“社会公众”募集资金的情形。本案中，如果遵从私募风控的相关要求，则齐鲁证券的销售结构包括两个层次：1.齐鲁证券向单位内部成员吸收资金；2.单位内部成员向特定终端客户进行吸收资金。但如果“有节2号”产品并未按照私募相关要求向特定终端客户发售，而是出现了违规代销额情形，则彭晨作为齐鲁证券的销售负责人，在“单位内部成员向不特定对象吸收资金而予以放任”的情况下，符合非法吸收公众存款罪的客观方面认定。根据媒体报道，齐鲁证券威海东路营业部负责人迟法泉存在将产品先销售给银行、再由银行销售给终端客户的事实。 因此，对于非法吸收公众存款罪的认定，彭晨作为单位的直接责任人员，其行为符合该罪名客观方面的认定，放任单位内部人员向不特定对象吸取资金。
四、结语
该案件仍处于法院审理进程中，对于彭晨罪名的认定仍需要更多披露的事实加以认定。从目前搜集的信息看来，认定彭晨的职务行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，使得齐鲁证券作为单位触犯了非法吸收公众存款罪，可能更为妥当。同时，该案件也应当引起金融机构对于自身风控措施的关注，避免此类情形的发生。
注释：
李蕾.齐鲁证券前员工彭晨被批捕.新京报.2015年3月31日B05版.
智梦寻.金融创新与“非法吸存”的边界.新金融观察.2014年5月19日第014版.
钱秋臣、康书伟.私募产品违规销售系彭晨个人行为.中国证券报.2014年5月7日第A07版.
彭冰.非法集资行为的界定——评最高人民法院关于非法集资的司法解释.法学家.2011（6）.40，42.
刘为波.《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用.人民司法·应用.2011（5）.
叶良芳.论单位犯罪的形态结构——兼论单位与单位成员责任分离论.中国法学.2008（6）.99.
林巧、吴俊捷.齐鲁证券20人避谈“彭晨案” 起因内斗暴露风控硬伤.21世纪经济报道.2014年5月16日第023版.
关键词 非法吸收 公众存款罪 金融创新 理财产品 销售
作者简介：徐姗，华东政法大学。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-065-02
一、问题的提出——“彭晨案”案情回顾
2012年，彭晨进入齐鲁证券，担任零售业务部的副总经理，负责财务管理部的创新业务。其任职期间，曾牵头发起私募产品，其中包括“有节2号”，该产品于2014年4月24日到期后无法按期兑付。因此，山东莱芜的客户向公安机关报案。尽管2014年2月，彭晨已从齐鲁证券辞职，但2014年4月25日，彭晨被警方带走进行调查；2014年6月1日，彭晨被正式批准逮捕；2015年3月，山东省莱芜市钢城区人民检察院以其涉嫌非法吸收公众存款罪进行起诉。
2012年11月1日，《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》正式施行，该文件确立了“有限合伙 基金专户”的模式基础。该模式框架下，上海首善财务投资管理有限公司和王健（上海首善财务投资管理有限公司副总裁）作为私募投资方，牵头整个投资项目并提供“绝对的劣后资金”。而长安基金作为掌握专户通道的基金公司负责将私募产品阳光化，并成为该计划的管理人；而资产托管人为广发银行。产品平台搭建完毕后，私募通过分级方式进一步融资，银行募集资金作为产品的优先级；有限合伙企业包揽劣后级，而有限合伙企业中以券商特定客户为代表的有限合伙人具有相对优先收益权，私募作为普通合伙人劣后。而在具体产品的销售过程中，存在部分产品并未销售给终端客户、而是销售给银行的情形。
“有限合伙 基金专户”结构关系图
（来源：根据新闻媒体对于“彭晨案”报道整理。）
而在2014年5月，齐鲁证券总裁毕玉国在媒体进行采访时曾申明，齐鲁证券公司并未涉及相关私募产品运作，案件中涉及的“有节2号”既不是齐鲁证券公司设计发行，也不是齐鲁证券公司与其他公司的合作产品，该案件属于彭晨个人行为。 但彭晨的代理律师认为，彭晨在该案件中的一系列行为属于职务行为，对于检察院以个人犯罪起诉这一点并不认可，向山东省莱芜市钢城区人民检察院提交书面申请对齐鲁证券补充起诉。 自此，“彭晨案”中的焦点问题自此产生，彭晨在该案中的行为属于职务行为还是个人行为，这将影响是否认定齐鲁证券涉及非法吸收公众存款罪。而结合案情比照“非法吸收公众存款罪”的罪名可以发现，更为本质的问题在于如何认定“有节2号”资金募集的性质与方式认定。
二、我国刑法对于非法吸收公众存款罪的规制
现行《中华人民共和国刑法》（以下称为“《刑法》”）第176条对于非法吸收公众存款罪进行了规定，个人非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款达到扰乱金融秩序的程度，将受到刑法规制；同时单位犯有相同罪行的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照对于个人的规定进行处罚。分析该条文可以发现，在该罪犯罪主体的认定方面，个人及单位都可能成为该罪的主体；在该罪客观方面的认定上，行为人吸收或变相吸收公众存款的行为是非法的，扰乱金融秩序，并规定了具体构成数额的认定。
非法吸收公众存款属于非法集资的一种，尽管我国订立专门法律条文对于“非法集资”加以认定，但参考2011年生效的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称为“《司法解释》”）中非法集资的相关规定，“吸收存款罪”属于非法集资活动的基础罪名，而其他罪名则是非法集资活动的特殊罪名。 除却非法集资是“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”，其同时需要具备四个条件：1.未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；2.存在向社会公开宣传的行为；3.承诺在一定期限内还付本息或者给付回报；4.向社会不特定对象吸收资金。该司法解释起草人将以上条件概括为“非法性、公开性、利诱性、社会性”四个特征。 因此，非法吸收公众存款罪作为非法集资类犯罪的兜底罪名，应当具有以上四个特征。而其中两个关键因素在于，该行为是否具有集资性质，以及该集资是否面向社会公众、具有公开性。 2014年，最高法、最高检、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中，对“向社会公开宣传”的认定相关标准进行了进一步阐明：“包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形”。
三、“彭晨案”中非法吸收公众存款罪的分析
（一）单位犯罪与个人犯罪
在单位犯罪的情形下，会涉及两个主体：一个是单位，另一个是单位成员。单位受到刑罚以单位实施了犯罪行为为前提；单位成员受罚以单位成员实施了犯罪行为为前提；同时，单位犯罪客观方面的认定在于单位人员代表单位违反了刑法的相关规定。 “彭晨案”中，目前彭晨代理律师的主要异议在于彭晨被认定为个人犯有非法吸收公众存款罪而起诉。彭晨在“有节2号”的销售过程中，尽管其作为零售业务部副总经理，但如果“有节2号”产品的销售并未通过齐鲁证券的相关授权或者认可，可以视为彭晨的个人行为，与其职务无关。但根据目前掌握的情况，“上海有节有限合伙企业”文件加盖了齐鲁证券的公章，并且另一份加盖齐鲁证券公章的有限合伙企业对接基金专户产品的开发流程，从一定侧面表明齐鲁证券欲借“有限合伙 基金专户”的模式有所作为，也印证了齐鲁证券部分领导及员工亦参与了相关涉案产品的讨论与合作。因此，披露的这两份文件作为书面证据，可以从一定程度证明非法吸收公众存款罪的主体很有可能是齐鲁证券，而彭晨是齐鲁证券作为单位犯罪的直接责任人。另一方面，以齐鲁证券威海东城路证券营业部为例，齐鲁证券销售人员违反风险控制的相关规定而完成4616万元的认购金额（包括有节1、2、3号，节节高1号和玲珏1号） ，可能性不会很大。此方面可以说是构成了认定单位作为主体事实基础。
（二）公开性的认定
根据前文中对于非法吸收公共存款罪的认定，公开性认定的两个具体考量因素包括是否“公开宣传”以及是否向非特定对象即“社会公众”募集资金的情形。本案中，如果遵从私募风控的相关要求，则齐鲁证券的销售结构包括两个层次：1.齐鲁证券向单位内部成员吸收资金；2.单位内部成员向特定终端客户进行吸收资金。但如果“有节2号”产品并未按照私募相关要求向特定终端客户发售，而是出现了违规代销额情形，则彭晨作为齐鲁证券的销售负责人，在“单位内部成员向不特定对象吸收资金而予以放任”的情况下，符合非法吸收公众存款罪的客观方面认定。根据媒体报道，齐鲁证券威海东路营业部负责人迟法泉存在将产品先销售给银行、再由银行销售给终端客户的事实。 因此，对于非法吸收公众存款罪的认定，彭晨作为单位的直接责任人员，其行为符合该罪名客观方面的认定，放任单位内部人员向不特定对象吸取资金。
四、结语
该案件仍处于法院审理进程中，对于彭晨罪名的认定仍需要更多披露的事实加以认定。从目前搜集的信息看来，认定彭晨的职务行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，使得齐鲁证券作为单位触犯了非法吸收公众存款罪，可能更为妥当。同时，该案件也应当引起金融机构对于自身风控措施的关注，避免此类情形的发生。
注释：
李蕾.齐鲁证券前员工彭晨被批捕.新京报.2015年3月31日B05版.
智梦寻.金融创新与“非法吸存”的边界.新金融观察.2014年5月19日第014版.
钱秋臣、康书伟.私募产品违规销售系彭晨个人行为.中国证券报.2014年5月7日第A07版.
彭冰.非法集资行为的界定——评最高人民法院关于非法集资的司法解释.法学家.2011（6）.40，42.
刘为波.《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用.人民司法·应用.2011（5）.
叶良芳.论单位犯罪的形态结构——兼论单位与单位成员责任分离论.中国法学.2008（6）.99.
林巧、吴俊捷.齐鲁证券20人避谈“彭晨案” 起因内斗暴露风控硬伤.21世纪经济报道.2014年5月16日第023版.