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摘 要 公共秩序保留制度作为排除适用外国法的一种重要制度，起着“安全阀”的作用。但是公共秩序保留制度长期以来是在“责难”与“赞誉”中前行的，其发展趋势表现为公共秩序适用范围的扩大、公共秩序的谨慎适用、国际公共秩序的发展以及公共秩序保留制度在保护弱者利益原则中有所体现。我国2011年《涉外民事法律关系适用法》对公共秩序保留制度的修改体现了该制度的发展，但还需进一步完善。
关键词 国际私法 公共秩序保留 限制适用 弱者利益保护
一、公共秩序保留制度的内涵
公共秩序保留制度指法院依据冲突规范本应适用外国实体法作为涉外民事法律关系的准据法或法院被申请承认与执行外国法院作出的判决时，或提供司法协助时，如果外国法的适用或对外国法院判决的承认执行、司法协助的提供与法院地国的重大利益相冲突，会危害本国的公共秩序，则拒绝或排除的保留制度。公共秩序保留制度是一把“双刃剑”，具有灵活性与不确定性的特点。各国对“公共秩序”的称谓有所不同，英美法中的公共秩序为公共政策（public policy），委内瑞拉、比利时等国也采用。法国、日本和我国台湾地区等则称之为“公共秩序和善良风俗”。葡萄牙、秘鲁、罗马尼亚等国则采用“国际公共秩序或国际公共政策”或“国际私法的公共秩序”。而我国则统一称为“公共秩序”。而对其具体内涵的规定各国也有差别。法国的表述为“有关公共秩序和善良风俗的法律”，德国的表述为“善良风俗或德国法之目的”。我国的立法表述为“社会公共利益”。
二、公共秩序保留制度新的发展趋势
进入21世纪后，随着经济全球化和互联网技術的发展，国际民商事交往的广度和深度都大大增加，公共秩序保留制度发生了很多变化。
（一）公共秩序的适用范围的扩大
公共秩序保留在国际私法上适用最早的是法律适用领域，而且早期的国际交往多限于人员的流动，多因婚姻、迁徙等因素导致国际私法上的问题。这表明，国际私法最初多是用于调整传统的涉外婚姻、家庭、继承等民事关系。然而，随着国家之间的交往越来越密切，不同国家的自然人、法人之间的跨国民商事活动也迅速发展，形成了经济全球化和市场国际化的局面，相应地国际民商事争议也越来越多。因此解决此类争议的现代意义上的国际纠纷解决机制就应运而生了，如国际商事仲裁、国际民商事诉讼、国际商事调解，目前主要的解决方式是国际商事仲裁和国际民事诉讼。随着国际私法的调整范围逐渐扩大到了现代的涉外商事关系，与此相适应，公共秩序保留作为维护法院地国的利益的制度，其适用范围也相应地扩大到国际私法的涉外商事等领域。它体现在管辖权领域、司法协助领域和外国法院判决的承认与执行等方面。公共秩序属于保护性条款，已经得到世界各国的普遍承认和采用。从国际商事仲裁方面来看，国际商事仲裁争议中的可仲裁性、仲裁和仲裁程序的法律适用及仲裁实体法的适用、国际商事仲裁裁决的承认和执行等事项都涉及到公共秩序的问题。
以域外送达中的公共秩序立法为例，各国普遍认可在协助送达文书的国际合作中尽可能减少公共秩序适用的观点，同时为了预防风险，又都不愿完全抛弃公共秩序这个“安全阀”。所以基于国家主权和其他因素的考虑，世界各国都毫无例外地在其国内立法和他们所缔结或参加的国际条约中规定了拒绝履行某些域外送达的委托的条件。例如1954年《民事诉讼程序公约》第4条、1965年《海牙送达公约》第13条第1款中华人民共和国与波兰人民共和国关于民事、商事司法协助的协定》第10条等都作了这样的规定。
（二）公共秩序保留的限制适用
第一，各国都谨慎而严格地适用公共秩序。从立法层面上看，在有关国内立法和国际条约中的公共秩序条款表述所使用“明显违背”的措辞就体现了限制公共秩序的基本精神。例如1982 年土耳其《国际私法》第5条规定：“应当适用与个别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之。”1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定：“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”包括《海牙公约》在内的各个公约中的公共秩序条款也表达了这种限制公共秩序的普遍意向。
第二，以适用结果明显违反法院地国的公共秩序来排除外国法的适用。由于法律追求的是实质的公平，不应偏袒一方，也不应损害另一方的利益，如果仅仅依照外国法的规定违背内国利益就排除其适用，这显然是不当。因此，只有当适用外国法的结果危及到内国的利益时，才能排除适用，包括全球性的和区域性的许多国际公约都作了此种规定。如1980年的欧洲经济共同体签订的《关于合同债务的法律适用公约》第16条规定：“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有在其适用明显地违背了法院地国家的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”
第三，适用公共秩序排除本应适用的外国法后并非一概以法院地国的法律来代替。关于一国法院以公共秩序为由排除外国法的适用后该怎么办这一问题，必须得到解决，因为法院不能以没有法律为由拒绝审判。过去的国际私法理论存在这样一种倾向，即以法院地国法律的相关规定去代替被该法院地国业已排除的外国法，即通过援引其公共秩序以限制外国法的适用，从而扩大本国法的适用范围。这当然能够满足这些国家的部分狭隘利益，所以，目前有关立法和司法实践中仍然存在这种做法。但是，这种做法会助长公共秩序的滥用倾向，也不符合法院地国冲突法的原意。因为既然有关的涉外民商事关系经法院地国冲突规范的指引应以外国的实体法作为准据法，那么也就表明该涉外民商事案件与该外国实体法所属国家有更加密切的联系，于是法院地国的法院适用该外国法以解决涉外民商事案件也就更为合适了。基于此种认识，应当根据涉外民商事案件的具体情况进行具体分析与处理，不能盲目和武断地规定在所有情况下只要凭借其公共秩序排除了外国法的适用后都适用本国法。实际上，必要的时候完全可以考虑适用与该外国法存在较密切联系的另一个国家的法律。 （三）公共秩序保留渗透到了保护弱者利益的原则当中
国际私法中具有弹性的公共秩序保留制度可以实现对弱势群体权利的保护。在法律追求实质正义、强调人权保护及国内、国际社会和谐构建的价值取向下，各国也都开始关注对弱者利益的保护。
一是以立法方式与弱者利益保护的结合。对于公共秩序保留制度的立法方式，存在着直接限制、间接限制和兼采二者的合并限制三种立法方式。其中直接限制的立法方式赋予法院在立法不能预见或未能预见的情况下援用公共秩序保留的裁量权，再加上弱者利益本身就是一个相对的概念，它会随着相关因素的变动有所变化，因此，直接限制这种灵活的立法方式有利于对弱者利益的保护。
二是排除外国法的适用后应寻求有利于弱者利益保护的法律。从扩大适用本国法的角度出发，利用公共秩序保留制度排除外国法的适用后，传统上一直都是采用用法院地法来替代被排除的外国法。但是这种做法并不能达到实质的公平正义，因为可能有时法院地法更加不适合甚至是损害弱者利益的，这时就不应再适用法院地法了。因此，在排除适用外国法后，在法律适用上应当遵循有利于的原则，即适用的法律应当是有利于保护弱势群体权利的法律。
三、对我国公共秩序保留制度的评析
（一）我国公共秩序保留制度的发展
首先，我国公共秩序保留制度的谨慎适用。从我国立法实践来看，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”我国对公共秩序保留制度的发展的趋势也呈现限制适用的趨势，在这一直接限制的立法方式的规定之下，只有在外国法的适用违反我国社会公共利益的情况下，我国法院方得适用公共秩序保留排除外国法的适用，这是与国际公共秩序保留制度发展的趋势相符的。主要体现为以下规则，违反我国法律法规的强制性规定，并不必然违反我国的公共政策。
其次，公共秩序保留中不再排除国际惯例。我国《民法通则》第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违反中华人民共和国公共利益。此外，《中华人民共和国海商法》及《中华人民共和国航空法》也分别作出了同《民法通则》一致的规定，公共秩序保留对象囊括了国际惯例是我国独有的立法规定。但是在《涉外民事法律关系适用法》中排除了国际惯例作为公共秩序保留制度的范围，缩小了公共秩序保留制度的适用范围，更有利于我国同其他国家的国际民商事的交往。因为国际惯例属于任意性规则，国际商事关系的双方当事人可以协议选择适用，这在一定程度上会影响我国的对外民商事交流。
虽然2011年4月1日颁布了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，其与国际上的公共秩序保留制度也很相符，但是还是存在法律措辞的模糊性和不确定性、弱者利益保护较弱等问题。
（二）我国公共秩序保留制度的完善
第一，细化公共秩序保留的适用范围。由于公共秩序具有模糊性和不确定性，公共秩序保留的范围应当在立法中得到明确规定。我国立法中对于公共秩序保留的立法措辞是“社会公共利益”，用语过于宽泛，其可以采取将“社会公共利益”与“公共秩序”和“道德”等相并列。严格限制公共秩序保留的适用问题，限制法官滥用公共秩序保留制度作为一种任意排除外国法适用的工具，加强公共秩序保留制度的国内确定性与国际上的统一性。
第二，公共秩序保留制度中对弱者利益的体现。在运用公共秩序保留制度排除外国法的适用后，可以适用我国的法律或其他与所涉民事法律关系有密切联系的国家的法律，当涉及弱者利益时，应当适用有利于弱者利益保护的法律。使公共秩序保留制度与弱者利益保护原则相结合，能更好地体现国家的人文主义精神。而国际社会本位的理念和国际私法的趋同化决定了公共秩序对弱势群体保护具有可行性。
第三，承认国际公共秩序。国际公共秩序是有关于整个人类社会和国际社会发展的原则。由于全球化的推进，其对公共秩序保留产生了较大程度的否定作用，因此，这就要求我国应当承认国际公共秩序，减少实现国际民商事关系的阻碍。
四、结论
公共秩序保留制度被认为是“毁誉参半”的一种制度，灵活性和不确定性是其特性。但是随着经济全球化的发展，公共秩序保留制度也在不断的发展变化中，其中，公共秩序保留制度的适用领域的扩大、限制适用、在弱者利益保护中的体现和国家公共秩序的发展都为我国公共秩序保留制度提供了借鉴意义，在国际交往越来越密切的今天，我国应当不断完善公共秩序保留制度，为国际交流提供有利的保障。
参考文献：
[1]沈涓.国际私法学的新发展[M].北京：中国社会科学出版社，2011：141-148.
[2]马德才.国际私法中的公共秩序研究[M].北京：法律出版社，2010：100-211.
[3]屈广清.国际私法之弱者保护[M].北京：商务印书馆，2011：105-123.
[4]曲凌.试论公共秩序保留制度的发展趋势[J].贵州社会科学，2011，225（3）：121-124.
[5]刘书刚.论涉外民事法律关系适用法中的弱者利益保护[J].商品与质量：理论研究，2012（9）：1.
[6]王祥君.论中国国际私法立法中的公共秩序保留制度及其发展变化[J].法制博览：法制园地，2013（5）：235-236.
[7]屈广清，曲波.公共秩序保留与弱势群体权利的保护[J].福建政法管理干部学院学报，2007（2）：18-20.
[8]周天实.论我国公共秩序保留制度在国际民商事案件中的适用[J].经济研究导刊，2010（8）：160-162.
（作者单位：昆明理工大学法学院）
关键词 国际私法 公共秩序保留 限制适用 弱者利益保护
一、公共秩序保留制度的内涵
公共秩序保留制度指法院依据冲突规范本应适用外国实体法作为涉外民事法律关系的准据法或法院被申请承认与执行外国法院作出的判决时，或提供司法协助时，如果外国法的适用或对外国法院判决的承认执行、司法协助的提供与法院地国的重大利益相冲突，会危害本国的公共秩序，则拒绝或排除的保留制度。公共秩序保留制度是一把“双刃剑”，具有灵活性与不确定性的特点。各国对“公共秩序”的称谓有所不同，英美法中的公共秩序为公共政策（public policy），委内瑞拉、比利时等国也采用。法国、日本和我国台湾地区等则称之为“公共秩序和善良风俗”。葡萄牙、秘鲁、罗马尼亚等国则采用“国际公共秩序或国际公共政策”或“国际私法的公共秩序”。而我国则统一称为“公共秩序”。而对其具体内涵的规定各国也有差别。法国的表述为“有关公共秩序和善良风俗的法律”，德国的表述为“善良风俗或德国法之目的”。我国的立法表述为“社会公共利益”。
二、公共秩序保留制度新的发展趋势
进入21世纪后，随着经济全球化和互联网技術的发展，国际民商事交往的广度和深度都大大增加，公共秩序保留制度发生了很多变化。
（一）公共秩序的适用范围的扩大
公共秩序保留在国际私法上适用最早的是法律适用领域，而且早期的国际交往多限于人员的流动，多因婚姻、迁徙等因素导致国际私法上的问题。这表明，国际私法最初多是用于调整传统的涉外婚姻、家庭、继承等民事关系。然而，随着国家之间的交往越来越密切，不同国家的自然人、法人之间的跨国民商事活动也迅速发展，形成了经济全球化和市场国际化的局面，相应地国际民商事争议也越来越多。因此解决此类争议的现代意义上的国际纠纷解决机制就应运而生了，如国际商事仲裁、国际民商事诉讼、国际商事调解，目前主要的解决方式是国际商事仲裁和国际民事诉讼。随着国际私法的调整范围逐渐扩大到了现代的涉外商事关系，与此相适应，公共秩序保留作为维护法院地国的利益的制度，其适用范围也相应地扩大到国际私法的涉外商事等领域。它体现在管辖权领域、司法协助领域和外国法院判决的承认与执行等方面。公共秩序属于保护性条款，已经得到世界各国的普遍承认和采用。从国际商事仲裁方面来看，国际商事仲裁争议中的可仲裁性、仲裁和仲裁程序的法律适用及仲裁实体法的适用、国际商事仲裁裁决的承认和执行等事项都涉及到公共秩序的问题。
以域外送达中的公共秩序立法为例，各国普遍认可在协助送达文书的国际合作中尽可能减少公共秩序适用的观点，同时为了预防风险，又都不愿完全抛弃公共秩序这个“安全阀”。所以基于国家主权和其他因素的考虑，世界各国都毫无例外地在其国内立法和他们所缔结或参加的国际条约中规定了拒绝履行某些域外送达的委托的条件。例如1954年《民事诉讼程序公约》第4条、1965年《海牙送达公约》第13条第1款中华人民共和国与波兰人民共和国关于民事、商事司法协助的协定》第10条等都作了这样的规定。
（二）公共秩序保留的限制适用
第一，各国都谨慎而严格地适用公共秩序。从立法层面上看，在有关国内立法和国际条约中的公共秩序条款表述所使用“明显违背”的措辞就体现了限制公共秩序的基本精神。例如1982 年土耳其《国际私法》第5条规定：“应当适用与个别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之。”1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定：“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”包括《海牙公约》在内的各个公约中的公共秩序条款也表达了这种限制公共秩序的普遍意向。
第二，以适用结果明显违反法院地国的公共秩序来排除外国法的适用。由于法律追求的是实质的公平，不应偏袒一方，也不应损害另一方的利益，如果仅仅依照外国法的规定违背内国利益就排除其适用，这显然是不当。因此，只有当适用外国法的结果危及到内国的利益时，才能排除适用，包括全球性的和区域性的许多国际公约都作了此种规定。如1980年的欧洲经济共同体签订的《关于合同债务的法律适用公约》第16条规定：“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有在其适用明显地违背了法院地国家的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”
第三，适用公共秩序排除本应适用的外国法后并非一概以法院地国的法律来代替。关于一国法院以公共秩序为由排除外国法的适用后该怎么办这一问题，必须得到解决，因为法院不能以没有法律为由拒绝审判。过去的国际私法理论存在这样一种倾向，即以法院地国法律的相关规定去代替被该法院地国业已排除的外国法，即通过援引其公共秩序以限制外国法的适用，从而扩大本国法的适用范围。这当然能够满足这些国家的部分狭隘利益，所以，目前有关立法和司法实践中仍然存在这种做法。但是，这种做法会助长公共秩序的滥用倾向，也不符合法院地国冲突法的原意。因为既然有关的涉外民商事关系经法院地国冲突规范的指引应以外国的实体法作为准据法，那么也就表明该涉外民商事案件与该外国实体法所属国家有更加密切的联系，于是法院地国的法院适用该外国法以解决涉外民商事案件也就更为合适了。基于此种认识，应当根据涉外民商事案件的具体情况进行具体分析与处理，不能盲目和武断地规定在所有情况下只要凭借其公共秩序排除了外国法的适用后都适用本国法。实际上，必要的时候完全可以考虑适用与该外国法存在较密切联系的另一个国家的法律。 （三）公共秩序保留渗透到了保护弱者利益的原则当中
国际私法中具有弹性的公共秩序保留制度可以实现对弱势群体权利的保护。在法律追求实质正义、强调人权保护及国内、国际社会和谐构建的价值取向下，各国也都开始关注对弱者利益的保护。
一是以立法方式与弱者利益保护的结合。对于公共秩序保留制度的立法方式，存在着直接限制、间接限制和兼采二者的合并限制三种立法方式。其中直接限制的立法方式赋予法院在立法不能预见或未能预见的情况下援用公共秩序保留的裁量权，再加上弱者利益本身就是一个相对的概念，它会随着相关因素的变动有所变化，因此，直接限制这种灵活的立法方式有利于对弱者利益的保护。
二是排除外国法的适用后应寻求有利于弱者利益保护的法律。从扩大适用本国法的角度出发，利用公共秩序保留制度排除外国法的适用后，传统上一直都是采用用法院地法来替代被排除的外国法。但是这种做法并不能达到实质的公平正义，因为可能有时法院地法更加不适合甚至是损害弱者利益的，这时就不应再适用法院地法了。因此，在排除适用外国法后，在法律适用上应当遵循有利于的原则，即适用的法律应当是有利于保护弱势群体权利的法律。
三、对我国公共秩序保留制度的评析
（一）我国公共秩序保留制度的发展
首先，我国公共秩序保留制度的谨慎适用。从我国立法实践来看，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”我国对公共秩序保留制度的发展的趋势也呈现限制适用的趨势，在这一直接限制的立法方式的规定之下，只有在外国法的适用违反我国社会公共利益的情况下，我国法院方得适用公共秩序保留排除外国法的适用，这是与国际公共秩序保留制度发展的趋势相符的。主要体现为以下规则，违反我国法律法规的强制性规定，并不必然违反我国的公共政策。
其次，公共秩序保留中不再排除国际惯例。我国《民法通则》第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违反中华人民共和国公共利益。此外，《中华人民共和国海商法》及《中华人民共和国航空法》也分别作出了同《民法通则》一致的规定，公共秩序保留对象囊括了国际惯例是我国独有的立法规定。但是在《涉外民事法律关系适用法》中排除了国际惯例作为公共秩序保留制度的范围，缩小了公共秩序保留制度的适用范围，更有利于我国同其他国家的国际民商事的交往。因为国际惯例属于任意性规则，国际商事关系的双方当事人可以协议选择适用，这在一定程度上会影响我国的对外民商事交流。
虽然2011年4月1日颁布了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，其与国际上的公共秩序保留制度也很相符，但是还是存在法律措辞的模糊性和不确定性、弱者利益保护较弱等问题。
（二）我国公共秩序保留制度的完善
第一，细化公共秩序保留的适用范围。由于公共秩序具有模糊性和不确定性，公共秩序保留的范围应当在立法中得到明确规定。我国立法中对于公共秩序保留的立法措辞是“社会公共利益”，用语过于宽泛，其可以采取将“社会公共利益”与“公共秩序”和“道德”等相并列。严格限制公共秩序保留的适用问题，限制法官滥用公共秩序保留制度作为一种任意排除外国法适用的工具，加强公共秩序保留制度的国内确定性与国际上的统一性。
第二，公共秩序保留制度中对弱者利益的体现。在运用公共秩序保留制度排除外国法的适用后，可以适用我国的法律或其他与所涉民事法律关系有密切联系的国家的法律，当涉及弱者利益时，应当适用有利于弱者利益保护的法律。使公共秩序保留制度与弱者利益保护原则相结合，能更好地体现国家的人文主义精神。而国际社会本位的理念和国际私法的趋同化决定了公共秩序对弱势群体保护具有可行性。
第三，承认国际公共秩序。国际公共秩序是有关于整个人类社会和国际社会发展的原则。由于全球化的推进，其对公共秩序保留产生了较大程度的否定作用，因此，这就要求我国应当承认国际公共秩序，减少实现国际民商事关系的阻碍。
四、结论
公共秩序保留制度被认为是“毁誉参半”的一种制度，灵活性和不确定性是其特性。但是随着经济全球化的发展，公共秩序保留制度也在不断的发展变化中，其中，公共秩序保留制度的适用领域的扩大、限制适用、在弱者利益保护中的体现和国家公共秩序的发展都为我国公共秩序保留制度提供了借鉴意义，在国际交往越来越密切的今天，我国应当不断完善公共秩序保留制度，为国际交流提供有利的保障。
参考文献：
[1]沈涓.国际私法学的新发展[M].北京：中国社会科学出版社，2011：141-148.
[2]马德才.国际私法中的公共秩序研究[M].北京：法律出版社，2010：100-211.
[3]屈广清.国际私法之弱者保护[M].北京：商务印书馆，2011：105-123.
[4]曲凌.试论公共秩序保留制度的发展趋势[J].贵州社会科学，2011，225（3）：121-124.
[5]刘书刚.论涉外民事法律关系适用法中的弱者利益保护[J].商品与质量：理论研究，2012（9）：1.
[6]王祥君.论中国国际私法立法中的公共秩序保留制度及其发展变化[J].法制博览：法制园地，2013（5）：235-236.
[7]屈广清，曲波.公共秩序保留与弱势群体权利的保护[J].福建政法管理干部学院学报，2007（2）：18-20.
[8]周天实.论我国公共秩序保留制度在国际民商事案件中的适用[J].经济研究导刊，2010（8）：160-162.
（作者单位：昆明理工大学法学院）