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一、浮动抵押制度概述
（一）浮动抵押的涵义及其特征
浮动抵押（floating charge）又称"企业担保"，是英国衡平法院在司法实践中发展出来的一种特殊的抵押制度。它首先确立于1870年英国上诉法院审理的Panama，New Zealand and Australia Royal Mail Co．案--上诉法院在判决中认为，公司可以抵押现有的和将来取得的全部财产，但抵押人不得干预公司的经营管理，也不得阻止出抵人处分企业的资产--这一判例正式确立了英国的浮动抵押制度，并逐渐在英美法系国家得到普遍适用。大陆法系国家则或是借鉴英国的浮动抵押制度，在商法、民法、公司法等法律中加以增补，或是采用财团抵押的方式，如德国、瑞士，可以说都有浮动抵押制度的影子。
2007年颁布的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）首次承认了这一新型的抵押方式，其第一百八十一条规定："经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。"
纵观各国浮动抵押制度，较之固定抵押其具有如下特征：
1、抵押客体的广泛性
浮动抵押权的客体不是单独的某项财产或权利，它包括动产、不动产和无形资产、财产性权利等。但这并不意味着企业必须以其全部财产作抵押--这是通常的情况，较容易为银行接受，但只以企业的一部分不确定资产作抵押也是允许的。
2、抵押客体的浮动性
这是浮动抵押的本质特征。浮动抵押的客体即抵押财产包括企业现有的财产，也包括企业将来取得的财产。在抵押权实现之前，用于抵押的财产处于不断变动之中，亦即抵押人的资产随时可能退出或加入担保财产的范围，担保财产的数额无法固定和明确。浮动抵押对于抵押确定前流出的财产不具有追及力，新流入企业的财产则当然地进入抵押权的效力范围。Wood对此曾经形象地比喻："就像泰晤士河一样，河水不断的流入流出，但泰晤士河仍保持不变。……泰晤士河还是泰晤士河。"
3、抵押物的自由处分性
由于抵押权的设定并不转移抵押物的占有，抵押权设立后抵押人仍得对抵押物为占有、使用、收益及处分，因此抵押是一种能充分发挥财产价值的担保方式。而浮动抵押则最充分地发挥物的使用价值，因为设定浮动抵押后、抵押财产结晶前，只要没有相反的约定，抵押人可以自由处分抵押财产，继续利用企业的整体财产进行生产经营。此外，抵押权人对已处分如出售的财产无追及力，这也是浮动抵押人自由处分权的体现。
4、主体的局限性
浮动抵押的设押主体不同于固定抵押，它要受到一定限制。在英国，只有公司才可以设定浮动抵押，自然人和合伙公司无权设定。我国将能设定浮动抵押权的主体扩大至企业、个体工商户、农业生产经营者，但同样排除了个人--这也是由浮动抵押的性质所决定的。
5、浮动抵押的实现必须经过结晶程序
结晶是指债权人将浮动抵押变为固定抵押，债务人处置抵押财产的权利停止，债权人有权变卖抵押财产来清偿债务。各国一般都规定浮动抵押的实现必须经过结晶程序。
6、设立与登记的统一性
抵押权一般是按照"一物一权主义"，在各个单独财产上设定抵押并分别登记的。而浮动抵押是将企业现有的或将来的财产作为一个整体设定抵押权，对于各个财产无需分别公示，只需进行统一登记。
7、效力的特殊性
关于浮动抵押的效力问题，各国法律有不同的规定，一般认为浮动抵押的效力较弱。在英美法系国家，无论设定顺序如何，固定抵押的效力优先于浮动抵押。日本法律规定，质权、固定质押权、法定抵押权优先于浮动抵押权。
（二）浮动抵押的作用
浮动抵押制度的建立是为适应经济全球化的需要。在我国现代经济往来中，公司要求设定浮动抵押的愿望比较强烈，特别是外资公司。我国一些政府投资项目和公司的大型开发项目在进行国际融资时，世界银行、亚洲开发银行等国外银行也经常要求以项目公司的整体资产和未来的收益设定浮动抵押。由此我们可以看出浮动抵押有其不可估量的作用：
1、充分发挥企业财产的效用，拓展企业的融资能力
将企业的资产作为一个整体设定一个抵押权，其担保价值大于各个财产单独担保的价值，从而大大拓展了企业的融资能力，银行也更乐于接受高价值的担保。而对于中小企业，浮动抵押的作用更是不能小觑--对其发展起着助推器的作用，尤其是一些发展前景比较好的、处于创始阶段的企业，浮动抵押发挥着其他担保方式所不能达到的功能。
2、简化手续，降低抵押成本
设定浮动抵押时，当事人仅需到有关部门登记，既不需制作抵押财产清单，也无需一一公示，大大简化了手续，节省了大量人力、物力。同时，在浮动抵押期间，公司新取得的动产不需任何手续即当然成为浮动抵押的标的物。
3、补充传统担保制度之不足
传统的担保制度强调担保标的物的特定性、担保物价值的可预测性和保全性，但灵活性、融资性的功能不足，浮动抵押可以弥补传统担保制度的这些不足。
4、有利于提供浮动抵押的公司进行正常的经营管理活动，充分发挥物的使用价值
只要没有约定或法定事由，抵押人可以在日常的经营管理活动中占有、使用、处分公司财产，抵押人权不得对公司的正常经营管理活动进行干涉。在抵押期间，抵押物的使用价值能得到充分利用。
二、 我国的现状及完善措施
（一）我国的立法现状
《物权法》对浮动抵押制度的规定，相比其他国家，条文设计显简单，且较为粗浅，也存在很多不合理的地方，具体来说有：
1、设押主体过宽
依《物权法》规定，我国的设押主体为企业、个体工商户和农业生产经营者。虽然浮动抵押能有效地促进企业发展，但我国市场经济发展尚不成熟，相配套的金融、法律服务也有待完善，这样的主体范围未免过于宽泛。比如我国私营企业数目庞大，但这些企业并非都信誉良好、运作机制健全，相反，其中有不少一部分生存期短、规模小，若允许这类企业设定浮动抵押，必定不利于监控，难以防止恶意处分企业财产的现象发生。
2、抵押财产的范围过于狭窄--仅限于四类动产
《物权法》将浮动抵押的财产限定于生产设备、原材料、半成品、产品四类动产，排除了不动产、无形资产和财产性权利。事实上，不动产往往具有更大的价值，且价值较为稳定，如土地更容易升值，将不动产作为浮动抵押财产，更能发挥浮动抵押的功能。另外，无形资产和财产性权利在现代企业中已日趋成为企业财产的一项重要内容，将这些内容排除，不利于充分发挥现代企业的各项财产价值，也略显与时代脱节。
3、对浮动抵押的效力问题未做具体规定
英国法律规定，如果没有相反约定，公司在设定浮动抵押后，还可以在其财产上设定固定抵押。无论固定抵押设定在先还是在后，其效力永远优先于浮动抵押，除非固定抵押权人是恶意的。因此如果债务人破产了，其财产先用于实现固定抵押，其次用于清偿债务人雇员的工资，然后才用于实现浮动抵押。
《物权法》未做特别规定，似乎是将浮动抵押结晶后视为固定抵押来处理，这种处理方式使浮动抵押在效力问题上不能区别于固定抵押。
4、对债权人的保护不力
《物权法》第一百八十一条规定，设立浮动抵押的，"债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿"。《物权法》没有规定在浮动抵押结晶前抵押人恶意处分抵押财产或有其他情形致抵押财产受到威胁债权人可以采取何种补救措施，这导致了债权人在交易中要承受更大的风险，有违现代社会交易风险合理分配的原则。
（二）完善措施
结合我国立法现状，可以从以下几个方面完善浮动抵押制度：
1、适当限制设押主体
我国的浮动抵押设押主体范围过宽，容易增加交易风险，对债权人非常不利。首先，应缩小主体范围--只有达到一定条件的企业、个体工商户和农业生产经营者才可设立浮动抵押。可以结合企业的资产和信誉来考察，可参考《公司法》对企业最高连续负债年限、主要负责人的信用等的规定。其次，应加强对设押主体的管理。比如建立透明度高的登记制度，集中登记机关，实现电子化登记。
2、扩大抵押财产范围
抵押范围过于狭窄不利于充分发挥浮动抵押制度的功能。可借鉴国外法律规定，可将抵押财产的范围扩大至不动产、无形资产、财产性权利，这样浮动抵押发挥的担保功能肯定要强于仅以动产设定的浮动抵押，银行也会更有信心接受这样的担保债务。
3、对效力问题做出具体规定
鉴于浮动抵押的不确定性，其效力应弱于固定抵押，但也不可一味照搬国外的制度--我国浮动抵押制度正处于起步阶段，应在一定条件下肯定其有较之固定抵押优先的效力。比如可以区分该浮动抵押是为他人利益设定的还是为自己利益设定的，而前者的效力应优先于固定抵押。但浮动抵押一旦结晶，则效力高于在结晶后设立的担保物权。
4、加强对债权人的保护
在我国，浮动抵押的一个风险是债权人实现债权的效率不高，除了担保制度本身的风险特点外，与我国的立法目的也有莫大的关系：浮动抵押的制度设计是出于对效率的追求，公平价值屈居其次。"罗尔斯曾言，一个社会无论效益多高，如果它缺乏公平，则我们不能认为它就比效益低但比较公平的社会更理想"，"这句话或许对我们思考在引进浮动抵押的时候，如何将利益和风险合理分配，对权利义务作出平衡和妥善的制度安排是有所裨益的。"①改变这种效率至上的观念从立法层面来看，要消除对债权人保护机制和风险管理无法律条文的现象。
英国法律对保护债权人利益提供了以下措施：（1）接管命令。英国判例法规定，在担保利益受到威胁的情况下，债权人有权向法院申请委派接管人接管公司。接管人必须经营公司，对公司进行拯救。只有拯救失败后，债权人才可以用公司的财产清偿债务；（2）债权人行使对公司财产的控制权。浮动抵押设定后，担保人可以对公司财产进行经营管理和处分，但债权人有权根据约定，限制担保人对公司财产的处分或自己直接介入公司的经营管理，控制公司的财产。英国的浮动抵押制度比较成熟，值得借鉴。
三、结语
《物权法》对浮动抵押制度的规定是适应经济全球化的需要，该制度的运用必将给企业、个体工商户、农户的贷款、融资带来新的便利。然而，物权法的这一规定虽是一大进步，但其规定是否是真正的创新，能否实现浮动抵押的制度价值，债权人的利益能否得到保障是令人怀疑的。《物权法》条文的概括性和粗浅性，也极易导致实际适用的困难，希望在之后的立法中能对浮动抵押制度更为做出详细而妥善的规定，使浮动抵押这一制度发挥其应有的功能，从而真正对我国的担保和融资产生积极作用。
注释：
①唐荣娜：《评物权法规定的浮动抵押制度》，载《法制与社会》2007年8月。
参考文献：
[1]全国人大常委会法制工作委员会民法室编著.《物权法（草案）参考》，2005年07月第1版.
[2]郭明瑞.《担保法》，法律出版社2004年3月第2版.
[3]陈祥健.《担保物权研究》，2004年10月第1版.
[4]宋寒光.《试论抵押权的追及效力》，载《法制与社会》2008年6月（中）.
[5]刘畅.《浮动抵押制度的价值分析及立法完善》，载《法制与社会》2008年4月（中）.
[6]彭贵.《中英浮动抵押制度之比较》，载《法律适用》2008年第1期.
[7]王雅娟.《对我国<物权法>规定的浮动抵押的法律思考》，载《探求》2008.
作者简介：葛盼盼（1987-），女，浙江省嵊州市人，华东政法大学研究生教育院2010级经济法专业硕士研究生，商法方向。
（一）浮动抵押的涵义及其特征
浮动抵押（floating charge）又称"企业担保"，是英国衡平法院在司法实践中发展出来的一种特殊的抵押制度。它首先确立于1870年英国上诉法院审理的Panama，New Zealand and Australia Royal Mail Co．案--上诉法院在判决中认为，公司可以抵押现有的和将来取得的全部财产，但抵押人不得干预公司的经营管理，也不得阻止出抵人处分企业的资产--这一判例正式确立了英国的浮动抵押制度，并逐渐在英美法系国家得到普遍适用。大陆法系国家则或是借鉴英国的浮动抵押制度，在商法、民法、公司法等法律中加以增补，或是采用财团抵押的方式，如德国、瑞士，可以说都有浮动抵押制度的影子。
2007年颁布的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）首次承认了这一新型的抵押方式，其第一百八十一条规定："经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。"
纵观各国浮动抵押制度，较之固定抵押其具有如下特征：
1、抵押客体的广泛性
浮动抵押权的客体不是单独的某项财产或权利，它包括动产、不动产和无形资产、财产性权利等。但这并不意味着企业必须以其全部财产作抵押--这是通常的情况，较容易为银行接受，但只以企业的一部分不确定资产作抵押也是允许的。
2、抵押客体的浮动性
这是浮动抵押的本质特征。浮动抵押的客体即抵押财产包括企业现有的财产，也包括企业将来取得的财产。在抵押权实现之前，用于抵押的财产处于不断变动之中，亦即抵押人的资产随时可能退出或加入担保财产的范围，担保财产的数额无法固定和明确。浮动抵押对于抵押确定前流出的财产不具有追及力，新流入企业的财产则当然地进入抵押权的效力范围。Wood对此曾经形象地比喻："就像泰晤士河一样，河水不断的流入流出，但泰晤士河仍保持不变。……泰晤士河还是泰晤士河。"
3、抵押物的自由处分性
由于抵押权的设定并不转移抵押物的占有，抵押权设立后抵押人仍得对抵押物为占有、使用、收益及处分，因此抵押是一种能充分发挥财产价值的担保方式。而浮动抵押则最充分地发挥物的使用价值，因为设定浮动抵押后、抵押财产结晶前，只要没有相反的约定，抵押人可以自由处分抵押财产，继续利用企业的整体财产进行生产经营。此外，抵押权人对已处分如出售的财产无追及力，这也是浮动抵押人自由处分权的体现。
4、主体的局限性
浮动抵押的设押主体不同于固定抵押，它要受到一定限制。在英国，只有公司才可以设定浮动抵押，自然人和合伙公司无权设定。我国将能设定浮动抵押权的主体扩大至企业、个体工商户、农业生产经营者，但同样排除了个人--这也是由浮动抵押的性质所决定的。
5、浮动抵押的实现必须经过结晶程序
结晶是指债权人将浮动抵押变为固定抵押，债务人处置抵押财产的权利停止，债权人有权变卖抵押财产来清偿债务。各国一般都规定浮动抵押的实现必须经过结晶程序。
6、设立与登记的统一性
抵押权一般是按照"一物一权主义"，在各个单独财产上设定抵押并分别登记的。而浮动抵押是将企业现有的或将来的财产作为一个整体设定抵押权，对于各个财产无需分别公示，只需进行统一登记。
7、效力的特殊性
关于浮动抵押的效力问题，各国法律有不同的规定，一般认为浮动抵押的效力较弱。在英美法系国家，无论设定顺序如何，固定抵押的效力优先于浮动抵押。日本法律规定，质权、固定质押权、法定抵押权优先于浮动抵押权。
（二）浮动抵押的作用
浮动抵押制度的建立是为适应经济全球化的需要。在我国现代经济往来中，公司要求设定浮动抵押的愿望比较强烈，特别是外资公司。我国一些政府投资项目和公司的大型开发项目在进行国际融资时，世界银行、亚洲开发银行等国外银行也经常要求以项目公司的整体资产和未来的收益设定浮动抵押。由此我们可以看出浮动抵押有其不可估量的作用：
1、充分发挥企业财产的效用，拓展企业的融资能力
将企业的资产作为一个整体设定一个抵押权，其担保价值大于各个财产单独担保的价值，从而大大拓展了企业的融资能力，银行也更乐于接受高价值的担保。而对于中小企业，浮动抵押的作用更是不能小觑--对其发展起着助推器的作用，尤其是一些发展前景比较好的、处于创始阶段的企业，浮动抵押发挥着其他担保方式所不能达到的功能。
2、简化手续，降低抵押成本
设定浮动抵押时，当事人仅需到有关部门登记，既不需制作抵押财产清单，也无需一一公示，大大简化了手续，节省了大量人力、物力。同时，在浮动抵押期间，公司新取得的动产不需任何手续即当然成为浮动抵押的标的物。
3、补充传统担保制度之不足
传统的担保制度强调担保标的物的特定性、担保物价值的可预测性和保全性，但灵活性、融资性的功能不足，浮动抵押可以弥补传统担保制度的这些不足。
4、有利于提供浮动抵押的公司进行正常的经营管理活动，充分发挥物的使用价值
只要没有约定或法定事由，抵押人可以在日常的经营管理活动中占有、使用、处分公司财产，抵押人权不得对公司的正常经营管理活动进行干涉。在抵押期间，抵押物的使用价值能得到充分利用。
二、 我国的现状及完善措施
（一）我国的立法现状
《物权法》对浮动抵押制度的规定，相比其他国家，条文设计显简单，且较为粗浅，也存在很多不合理的地方，具体来说有：
1、设押主体过宽
依《物权法》规定，我国的设押主体为企业、个体工商户和农业生产经营者。虽然浮动抵押能有效地促进企业发展，但我国市场经济发展尚不成熟，相配套的金融、法律服务也有待完善，这样的主体范围未免过于宽泛。比如我国私营企业数目庞大，但这些企业并非都信誉良好、运作机制健全，相反，其中有不少一部分生存期短、规模小，若允许这类企业设定浮动抵押，必定不利于监控，难以防止恶意处分企业财产的现象发生。
2、抵押财产的范围过于狭窄--仅限于四类动产
《物权法》将浮动抵押的财产限定于生产设备、原材料、半成品、产品四类动产，排除了不动产、无形资产和财产性权利。事实上，不动产往往具有更大的价值，且价值较为稳定，如土地更容易升值，将不动产作为浮动抵押财产，更能发挥浮动抵押的功能。另外，无形资产和财产性权利在现代企业中已日趋成为企业财产的一项重要内容，将这些内容排除，不利于充分发挥现代企业的各项财产价值，也略显与时代脱节。
3、对浮动抵押的效力问题未做具体规定
英国法律规定，如果没有相反约定，公司在设定浮动抵押后，还可以在其财产上设定固定抵押。无论固定抵押设定在先还是在后，其效力永远优先于浮动抵押，除非固定抵押权人是恶意的。因此如果债务人破产了，其财产先用于实现固定抵押，其次用于清偿债务人雇员的工资，然后才用于实现浮动抵押。
《物权法》未做特别规定，似乎是将浮动抵押结晶后视为固定抵押来处理，这种处理方式使浮动抵押在效力问题上不能区别于固定抵押。
4、对债权人的保护不力
《物权法》第一百八十一条规定，设立浮动抵押的，"债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿"。《物权法》没有规定在浮动抵押结晶前抵押人恶意处分抵押财产或有其他情形致抵押财产受到威胁债权人可以采取何种补救措施，这导致了债权人在交易中要承受更大的风险，有违现代社会交易风险合理分配的原则。
（二）完善措施
结合我国立法现状，可以从以下几个方面完善浮动抵押制度：
1、适当限制设押主体
我国的浮动抵押设押主体范围过宽，容易增加交易风险，对债权人非常不利。首先，应缩小主体范围--只有达到一定条件的企业、个体工商户和农业生产经营者才可设立浮动抵押。可以结合企业的资产和信誉来考察，可参考《公司法》对企业最高连续负债年限、主要负责人的信用等的规定。其次，应加强对设押主体的管理。比如建立透明度高的登记制度，集中登记机关，实现电子化登记。
2、扩大抵押财产范围
抵押范围过于狭窄不利于充分发挥浮动抵押制度的功能。可借鉴国外法律规定，可将抵押财产的范围扩大至不动产、无形资产、财产性权利，这样浮动抵押发挥的担保功能肯定要强于仅以动产设定的浮动抵押，银行也会更有信心接受这样的担保债务。
3、对效力问题做出具体规定
鉴于浮动抵押的不确定性，其效力应弱于固定抵押，但也不可一味照搬国外的制度--我国浮动抵押制度正处于起步阶段，应在一定条件下肯定其有较之固定抵押优先的效力。比如可以区分该浮动抵押是为他人利益设定的还是为自己利益设定的，而前者的效力应优先于固定抵押。但浮动抵押一旦结晶，则效力高于在结晶后设立的担保物权。
4、加强对债权人的保护
在我国，浮动抵押的一个风险是债权人实现债权的效率不高，除了担保制度本身的风险特点外，与我国的立法目的也有莫大的关系：浮动抵押的制度设计是出于对效率的追求，公平价值屈居其次。"罗尔斯曾言，一个社会无论效益多高，如果它缺乏公平，则我们不能认为它就比效益低但比较公平的社会更理想"，"这句话或许对我们思考在引进浮动抵押的时候，如何将利益和风险合理分配，对权利义务作出平衡和妥善的制度安排是有所裨益的。"①改变这种效率至上的观念从立法层面来看，要消除对债权人保护机制和风险管理无法律条文的现象。
英国法律对保护债权人利益提供了以下措施：（1）接管命令。英国判例法规定，在担保利益受到威胁的情况下，债权人有权向法院申请委派接管人接管公司。接管人必须经营公司，对公司进行拯救。只有拯救失败后，债权人才可以用公司的财产清偿债务；（2）债权人行使对公司财产的控制权。浮动抵押设定后，担保人可以对公司财产进行经营管理和处分，但债权人有权根据约定，限制担保人对公司财产的处分或自己直接介入公司的经营管理，控制公司的财产。英国的浮动抵押制度比较成熟，值得借鉴。
三、结语
《物权法》对浮动抵押制度的规定是适应经济全球化的需要，该制度的运用必将给企业、个体工商户、农户的贷款、融资带来新的便利。然而，物权法的这一规定虽是一大进步，但其规定是否是真正的创新，能否实现浮动抵押的制度价值，债权人的利益能否得到保障是令人怀疑的。《物权法》条文的概括性和粗浅性，也极易导致实际适用的困难，希望在之后的立法中能对浮动抵押制度更为做出详细而妥善的规定，使浮动抵押这一制度发挥其应有的功能，从而真正对我国的担保和融资产生积极作用。
注释：
①唐荣娜：《评物权法规定的浮动抵押制度》，载《法制与社会》2007年8月。
参考文献：
[1]全国人大常委会法制工作委员会民法室编著.《物权法（草案）参考》，2005年07月第1版.
[2]郭明瑞.《担保法》，法律出版社2004年3月第2版.
[3]陈祥健.《担保物权研究》，2004年10月第1版.
[4]宋寒光.《试论抵押权的追及效力》，载《法制与社会》2008年6月（中）.
[5]刘畅.《浮动抵押制度的价值分析及立法完善》，载《法制与社会》2008年4月（中）.
[6]彭贵.《中英浮动抵押制度之比较》，载《法律适用》2008年第1期.
[7]王雅娟.《对我国<物权法>规定的浮动抵押的法律思考》，载《探求》2008.
作者简介：葛盼盼（1987-），女，浙江省嵊州市人，华东政法大学研究生教育院2010级经济法专业硕士研究生，商法方向。