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摘要 近些年，随着我国经济社会的发展，国有企业改制转制工作的逐步深入，出现了越来越多的国有控股与国有参股公司，这些公司的出现对改善所有制结构，优化国有资产起到了巨大的作用，但不可忽略的是，有关国有控股以及国有参股公司中国家工作人员的认定，却成为了司法理论以及实务中非常棘手和十分值得研究的问题。本文的案例是笔者在办案过程中遇到的具有典型性的案件。
关键词 国有控股 参股公司 国有公司
中图分类号：D922 文献标识码：A
案例：某甲1999年6月被市政府任命为某国有独资公司副总经理（副局级），1999年8月该国有独资公司出资组建成立A股份有限公司（该国有独资公司占90％股份，A公司已上市），某甲被派往A公司担任副总经理（派遣的书证材料有干部介绍信、国有独资公司的董事会决议等书证），同时免去了某甲国有独资公司副总经理。新组建的A公司高管层90％的人员为出资的国有独资公司的领导人员，A公司的经营决策权实际上掌握在出资的国有独资公司手中（经调查，国有独资公司董事会召开完后，参加的董事几乎全部留下继续参加A公司董事会，由同一秘书进行会议记录）。2000年6月，A公司出资组建B有限责任公司(A公司占51％股份)，某甲又被A公司推荐到B公司担任董事长、总经理（有A公司的推荐函，原国有独资公司的法定代表人也是知情并同意的，还在授权书上签了字，同意某甲担任B公司董事长、总经理），同时某甲仍然兼任A公司副总经理一职未免，某甲利用担任B公司董事长与总经理的职务便利，收受业务客户给予的好处费人民币100万元，为业务客户谋取利益。办案机关在确定某甲主体身份时产生了分歧，一方面认为某甲属于国家工作人员，应认定为受贿罪；另一方面认为某甲构成非国家工作人员受贿罪。
前面就是对典型案情的简要描述，某甲从国有独资公司到A公司任副总可以认定为委派，对这个问题的争议不大，有刑法的规定和相关司法解释，所以某甲在A公司应认定为国家工作人员。但从A公司到B公司是什么性质？在B公司的身份还是不是国家工作人员？
通过案例的介绍，我们必须首先明确几个概念，这是我们认定判断犯罪主体身份的理论基础。
1、首先要明确国家工作人员的概念。我国《刑法》第九十三条规定，国家工作人员是国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。从刑法对国家工作人员的定义看，包含两层涵义，第一是国家机关工作人员和国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；第二是上述单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员。第一类的国家工作人员的定义已成共识，而对于第二类的规定却存在很大争议，尤其是对于委派的定义、委派的形式等说法不一。
2、司法解释的规定。2005年8月1日最高人民法院公布《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》中规定：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。
3、委派的定义与形式。委派在刑法中的意义指国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。首先，委派的定义十分明确，就是委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体，从定义可以推出从“国有”到“国有”不存在委派，从“非国有”到“非国有”也不存在刑法概念上的委派，必须是“国有”派到“非国有”才是刑法意义上的委派。其次，委派的形式具有多样性。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第1条第（二）项规定，包括任命、指派、提名、批准等。再次，委派的内容具有公务性。受委派从事的工作必须是代表国有单位在非国有单位中行使组织、领导、监督、管理等职责，承担起对国有资产的出资职责，才具有受委派的实质内容。虽然表面上这些任命可能是出于国有控股、参股股份有限公司股东大会或董事会的决议或依照公司章程选举，但只要实质上符合受委派从事公务的情形，就应认定为国家工作人员（1）。
4、明确国有公司的性质。目前理论和实务上对国有公司的概念还有很大争议。我们可以对比一下，《刑法》93条规定的委派的前提必须是从“国有”到“非国有”，而最高法的司法解释规定从国有公司委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论，这样我们就能明确司法解释给我们带来的信息，即国有控股和国有参股公司，无论公司形式是有限责任公司还是股份有限公司，都不是纯“国有公司”，即刑法意义上的国有公司，《刑法》第93条所指的国有公司指的是国有资产为100％的公司，换句话说就是即使公司有1％的非国有股，也不是刑法意义上讲的国有公司。即使是国有资产控股，也还有大量的非国有股份，以国有资产的控股来决定公司的国有性质以及公司财产的国有性质是不科学的（2）。在一般意义上看，国有资产的出资方无论在国有控股或是参股的公司中都应有代表國有资产的出资代表行使国有资产的监督、使用和管理等职责，对国有资产负责。所以笔者认为，国有控股、参股公司虽然从公司法的角度上看虽不是国有公司，但人随财产走，只要有国有资产的地方，就应有相应的国有出资人，为国有资产代表，行使国有出资人职责，而这种行使职责的前提是以委派的形式来完成的，这也是最高法司法解释的题中之义。
所以回到案例来看，某甲原身份是国有公司领导，委派到A公司任副总经理，无论是否其在原国有独资公司还有职务，某甲仍是代表国有出资人身份去A公司行使国有资产的监督、使用、管理的职责，其身份仍是国有公司、企业人员，能够认定为国家工作人员。而其2000年又从A公司被推荐到B公司，笔者认为这时就应分情况进行分析：一种情况是：由于此案国有独资公司占A公司90％的股份，占绝对控股，且A公司的高管90％为原国有独资公司领导，即A公司虽然属性上是独立的股份有限公司，不是国有公司，但A公司的经营与决策实质上是受国有独资公司控制的，也就是从公司法角度形式上是独立的，而公司实质上并不独立。在这种情况下，如果某甲从A公司被推荐到B公司任职，是经过原国有独资公司同意认可的，只是形式上由A公司董事会出具推荐函，但有国有独资公司法定代表人出具的授权书，授权某甲到B公司任职，行使国有出资人职责，则委派也是成立的，也就是说实质上是原国有独资公司直接委派某甲到B公司任职，行使国有资产出资人职责。笔者认为该案例的情况符合这种情况，能够认定某甲在B公司的国家工作人员身份。另一种情况是：如果是以A公司名义经A公司董事会研究决定的，是A公司独立作出的决定，原国有独资公司不知情，则不能成立委派，这是因为第一，委派的前提是“国有”到“非国有”，而A公司本身并非国有公司，由A公司再委派到B公司的前提不存在，这种转委派是不能成立的；第二，委派的目的是通过委派行使国有出资人的监管职责，A公司出资成立B公司，占51％股份，这51％的股份从法律意义上并不是国有资产，而是上市公司的出资，所以某甲在B公司的任职是代表控股的A公司投资人利益，并行使A公司出资人职责的，而并不代表国有出资。
通过对案例及一些概念的分析，笔者认为，首先，从国有公司、企业委派到国有控股、参股公司中从事公务的人员，以国有公司、企业人员论，应认定为国家工作人员，这个司法解释的前提是为准确认定《刑法分则》第3章第3节中的国有公司、企业人员，而对于解释没有提到的如果是从国家机关、国有事业单位、人民团体委派到国有控股、参股公司中的情形，则可直接适用《刑法》第93条规定的委派的基本形式，认定国家工作人员。所以认定国有控股、参股公司中国家工作人员的前提，一是要看有无委派；二是看委派的目的，即委派的本质，履行国有出资人的出资职责，管好国有资产。当然在实践中各种情形十分复杂，要具体问题具体分析，才能正确认定身份问题。认定国有控股、参股公司中国家工作人员及职务犯罪问题中，认定身份是核心与关键，更是前提。
（作者单位：石景山检察院）
参考文献：
[1]最高人民法院研究室编.刑事司法解释理解与适用.法律出版社出版，2009年10月,第771页至773页.
[2]最高人民法院研究室编.刑事司法解释理解与适用.法律出版社出版，2009年10月,第729页至732页.
关键词 国有控股 参股公司 国有公司
中图分类号：D922 文献标识码：A
案例：某甲1999年6月被市政府任命为某国有独资公司副总经理（副局级），1999年8月该国有独资公司出资组建成立A股份有限公司（该国有独资公司占90％股份，A公司已上市），某甲被派往A公司担任副总经理（派遣的书证材料有干部介绍信、国有独资公司的董事会决议等书证），同时免去了某甲国有独资公司副总经理。新组建的A公司高管层90％的人员为出资的国有独资公司的领导人员，A公司的经营决策权实际上掌握在出资的国有独资公司手中（经调查，国有独资公司董事会召开完后，参加的董事几乎全部留下继续参加A公司董事会，由同一秘书进行会议记录）。2000年6月，A公司出资组建B有限责任公司(A公司占51％股份)，某甲又被A公司推荐到B公司担任董事长、总经理（有A公司的推荐函，原国有独资公司的法定代表人也是知情并同意的，还在授权书上签了字，同意某甲担任B公司董事长、总经理），同时某甲仍然兼任A公司副总经理一职未免，某甲利用担任B公司董事长与总经理的职务便利，收受业务客户给予的好处费人民币100万元，为业务客户谋取利益。办案机关在确定某甲主体身份时产生了分歧，一方面认为某甲属于国家工作人员，应认定为受贿罪；另一方面认为某甲构成非国家工作人员受贿罪。
前面就是对典型案情的简要描述，某甲从国有独资公司到A公司任副总可以认定为委派，对这个问题的争议不大，有刑法的规定和相关司法解释，所以某甲在A公司应认定为国家工作人员。但从A公司到B公司是什么性质？在B公司的身份还是不是国家工作人员？
通过案例的介绍，我们必须首先明确几个概念，这是我们认定判断犯罪主体身份的理论基础。
1、首先要明确国家工作人员的概念。我国《刑法》第九十三条规定，国家工作人员是国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。从刑法对国家工作人员的定义看，包含两层涵义，第一是国家机关工作人员和国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；第二是上述单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员。第一类的国家工作人员的定义已成共识，而对于第二类的规定却存在很大争议，尤其是对于委派的定义、委派的形式等说法不一。
2、司法解释的规定。2005年8月1日最高人民法院公布《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》中规定：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。
3、委派的定义与形式。委派在刑法中的意义指国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。首先，委派的定义十分明确，就是委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体，从定义可以推出从“国有”到“国有”不存在委派，从“非国有”到“非国有”也不存在刑法概念上的委派，必须是“国有”派到“非国有”才是刑法意义上的委派。其次，委派的形式具有多样性。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第1条第（二）项规定，包括任命、指派、提名、批准等。再次，委派的内容具有公务性。受委派从事的工作必须是代表国有单位在非国有单位中行使组织、领导、监督、管理等职责，承担起对国有资产的出资职责，才具有受委派的实质内容。虽然表面上这些任命可能是出于国有控股、参股股份有限公司股东大会或董事会的决议或依照公司章程选举，但只要实质上符合受委派从事公务的情形，就应认定为国家工作人员（1）。
4、明确国有公司的性质。目前理论和实务上对国有公司的概念还有很大争议。我们可以对比一下，《刑法》93条规定的委派的前提必须是从“国有”到“非国有”，而最高法的司法解释规定从国有公司委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论，这样我们就能明确司法解释给我们带来的信息，即国有控股和国有参股公司，无论公司形式是有限责任公司还是股份有限公司，都不是纯“国有公司”，即刑法意义上的国有公司，《刑法》第93条所指的国有公司指的是国有资产为100％的公司，换句话说就是即使公司有1％的非国有股，也不是刑法意义上讲的国有公司。即使是国有资产控股，也还有大量的非国有股份，以国有资产的控股来决定公司的国有性质以及公司财产的国有性质是不科学的（2）。在一般意义上看，国有资产的出资方无论在国有控股或是参股的公司中都应有代表國有资产的出资代表行使国有资产的监督、使用和管理等职责，对国有资产负责。所以笔者认为，国有控股、参股公司虽然从公司法的角度上看虽不是国有公司，但人随财产走，只要有国有资产的地方，就应有相应的国有出资人，为国有资产代表，行使国有出资人职责，而这种行使职责的前提是以委派的形式来完成的，这也是最高法司法解释的题中之义。
所以回到案例来看，某甲原身份是国有公司领导，委派到A公司任副总经理，无论是否其在原国有独资公司还有职务，某甲仍是代表国有出资人身份去A公司行使国有资产的监督、使用、管理的职责，其身份仍是国有公司、企业人员，能够认定为国家工作人员。而其2000年又从A公司被推荐到B公司，笔者认为这时就应分情况进行分析：一种情况是：由于此案国有独资公司占A公司90％的股份，占绝对控股，且A公司的高管90％为原国有独资公司领导，即A公司虽然属性上是独立的股份有限公司，不是国有公司，但A公司的经营与决策实质上是受国有独资公司控制的，也就是从公司法角度形式上是独立的，而公司实质上并不独立。在这种情况下，如果某甲从A公司被推荐到B公司任职，是经过原国有独资公司同意认可的，只是形式上由A公司董事会出具推荐函，但有国有独资公司法定代表人出具的授权书，授权某甲到B公司任职，行使国有出资人职责，则委派也是成立的，也就是说实质上是原国有独资公司直接委派某甲到B公司任职，行使国有资产出资人职责。笔者认为该案例的情况符合这种情况，能够认定某甲在B公司的国家工作人员身份。另一种情况是：如果是以A公司名义经A公司董事会研究决定的，是A公司独立作出的决定，原国有独资公司不知情，则不能成立委派，这是因为第一，委派的前提是“国有”到“非国有”，而A公司本身并非国有公司，由A公司再委派到B公司的前提不存在，这种转委派是不能成立的；第二，委派的目的是通过委派行使国有出资人的监管职责，A公司出资成立B公司，占51％股份，这51％的股份从法律意义上并不是国有资产，而是上市公司的出资，所以某甲在B公司的任职是代表控股的A公司投资人利益，并行使A公司出资人职责的，而并不代表国有出资。
通过对案例及一些概念的分析，笔者认为，首先，从国有公司、企业委派到国有控股、参股公司中从事公务的人员，以国有公司、企业人员论，应认定为国家工作人员，这个司法解释的前提是为准确认定《刑法分则》第3章第3节中的国有公司、企业人员，而对于解释没有提到的如果是从国家机关、国有事业单位、人民团体委派到国有控股、参股公司中的情形，则可直接适用《刑法》第93条规定的委派的基本形式，认定国家工作人员。所以认定国有控股、参股公司中国家工作人员的前提，一是要看有无委派；二是看委派的目的，即委派的本质，履行国有出资人的出资职责，管好国有资产。当然在实践中各种情形十分复杂，要具体问题具体分析，才能正确认定身份问题。认定国有控股、参股公司中国家工作人员及职务犯罪问题中，认定身份是核心与关键，更是前提。
（作者单位：石景山检察院）
参考文献：
[1]最高人民法院研究室编.刑事司法解释理解与适用.法律出版社出版，2009年10月,第771页至773页.
[2]最高人民法院研究室编.刑事司法解释理解与适用.法律出版社出版，2009年10月,第729页至732页.