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第六章 WTO的争端解决机制
（上续本刊2005年第9期）
213. 现行WTO争端解决机制是值得赞扬的，这一体制是经过乌拉圭回合艰苦谈判、富有创意且艰辛的工作建立起来的。对于以规则为导向的国际贸易外交总体框架来说，该机制应该说是一个非常巨大而且向前迈进的积极步骤。从很多角度来看，这一机制已经取得了很大的成就，为“安全性和可预见性”提供了必要的支持，而这正是贸易界和其他市场参与者所需要的，也是WTO争端解决谅解（DSU）第3条所明确要求的。
214. 另一方面，争端解决机制虽投入运行不久，但可以说已经到了一个关键而又微妙的转折点，下面我们就WTO争端解决机制提出评估意见和建议，我们将始终遵循以下几方面总的原则。首先，尽管有这样或者那样的理由对该机制提出批评和改革建议，但总体来说，我们对该机制的运行和实践还是感到非常满意的。其次，在评估有关改革或改进该机制的建议时，最重要的原则是“不损害现有机制”。在采取任何较大的变革之前，必须谨慎小心并不断总结经验。
A、促使该机制迈向效率和实效的新水平
215. 在争端解决方面，GATT条款里仅仅有三小段文字，部分原因是当时起草者预料国际贸易组织（ITO）宪章中会包含一个很全面的争端解决章节，构成必要的争端解决体制。在GATT早期，曾经有过争论，认为GATT的争端解决条款仅仅旨在通过商业外交谈判来化解争议。然而，随着之后几十年的实践和演进，通过判例、谬误以及总结实践经验，这个机制逐步演变成一套相对高度发达的争端解决程序。
216. 到了80年代末，GATT的实践开始被认为是一种模式，新的利益集团认为争端解决机制对实现它们的目标很有用。服务领域和知识产权领域的利益集团，试图寻求通过乌拉圭回合把这两个领域纳入多边贸易框架，部分原因是由于争端解决程序，及该程序在促进义务执行方面的有效性。
217. 但是，GATT争端解决机制也被其“先天性不足”所困扰。特别是按照经多年发展出来的协商一致原则，在争端解决机制中，最关键的程序总是被应诉方“一票否决”所困扰。这些程序包括，在起诉后专家组的成立，和专家组报告的“通过”。应诉方要是想规避专家组程序，或避免被专家组裁定“败诉”，总是可以阻止专家组的进程，不让其产生任何法律后果。同样，成员政府还有一系列方式来阻止争端解决程序，包括在选择专家组成员的时候制造麻烦。在1986年乌拉圭回合贸易谈判发起时，形势已经显然到了必须采取措施的地步。
218. 乌拉圭回合谈判者们因此设计了我们目前所看到的争端解决谅解。成员们同意进行实质性的改革，同时，尽可能地保留原先GATT程序的基本要素。争端解决谅解设立了一套严格的最后期限，还有一种应急程序，如果在一定合理期限内无法达成一致，允许WTO总干事出面指定专家组成员。新的体制排除了阻止建立专家组的可能性。最重要的是，在通过专家组报告方面，争端解决谅解创立了“反向共识”程序，也就是说，除非全体“一致”反对，专家组报告将自动通过。败诉方无法再单独阻止专家组报告的通过。普遍认为，几乎每个WTO争端解决最终（裁决）报告都会得到通过。
219. 作为争端解决谅解中的一项平衡因素，创立了上诉权，允许争议任何一方在专家组报告出来、通过前，提起上诉。争端解决谅解创设了上诉机构来受理上诉，上诉机构由7位人员组成，在业余时间从事这项工作。这7位成员中，每次有3位组成一组，受理一项上诉。根据一套协调工作程序，7位成员参与每一个案子的讨论。上诉机构报告最终也提交给争端解决机构，按照“反向共识”原则予以自动通过。
220. 还有另外一项政治平衡要素，促成WTO争端解决机制拥有高度的自动性，那就是所有成员同意，在判断另一方是否违反WTO规则方面，不得单方面做出任何具有约束力的决定，并藉此采取进一步措施。成员的这种克制态度，对维护多边贸易体制至关重要，它运用了法律和程序的力量，而不是按照成员经济力量大小，来解决贸易中遇到的困难。
B、争端解决机制迄今运行良好
221. 无论按照最宽泛的计算标准，还是最广义的定义，WTO争端解决机制都已经取得了了不起的成功。截至2004年9月17日，WTO成员一共提起314项起诉。这是GATT争端解决起诉历史平均数字的好几倍。显然，成员们认为这项新机制十分有用，在促进贸易关系，和及时、稳妥地解决具体贸易问题方面，是一个有力的工具。
222. 另一方面，与GATT时代的争端解决机制相比，发展中国家更加积极地参与到WTO争端解决机制中来。诚然，主要贸易大国在大量案子中依旧充当起诉方或者被诉方。考虑到这些大国与其他成员在贸易上的巨大往来，这种情况是可以理解的。但是，发展中国家－甚至是一些最贫穷的国家（接受了专门为它们提供的法律援助），开始越来越多地起诉最强大的成员。其实，事情本来就应该是这样的。
223. 另外一个有趣的统计数字是仅有不到一半的案子进入到专家组阶段。剩下的案子包括那些已经解决的案子，包括那些径直撤诉的、或以其他方式化解了的案子。争端解决机制始终鼓励“庭外解决”争端。与此同时，对于参加方来说，起诉的过程就是一个“学习的过程”。有时候，当事方凭借已有的大量WTO判例，已经能够预测到案子会出现什么样的结果，这便促使了争端的解决。
224. 迄今，共有81个案子提出了专家组报告书。其中，有56个案子提起上诉，结果是上诉机构报告得到通过，或没有上诉，或专家组报告的部分内容获得上诉机构的认可。这样，就有25个案子的专家组报告没有上诉就获得通过，占专家组报告总数的31％。尽管一开始，几乎每个案子都要上诉，现在看来更多的案子不用上诉就能结案。这再次表明WTO的司法实践对案子的结果，提供了可预见性。这使成员政府能够预见到提起上诉获胜的概率，从而在确定获胜概率不大、或案子对他们已不重要的情况下，不再进行这项费时费力的诉讼活动。
225. 这81个案子中，有的专家组报告获得通过，有的还有待通过，加起来有27000页的司法文书。许多不抱偏见的观察家（代表那些不受任何具体当事方利益影响的观点）认为，对于才建立不到10年的争端解决机制来说，这些司法实践异常丰富且翔实。勿庸置疑，这些司法实践将会对国际公法产生超出WTO范畴的影响。另外，这些司法实践也开始产生效果，为解决WTO条约义务涉及的问题提供思路，在解决一些含义模糊的法律条款方面，提供了规则的稳定性，包括可信和详尽的推理和分析。
C、WTO司法实践在关键的新领域取得突破
226. WTO争端解决案例和实践为几十个具体法律问题提供了重要的思路。其中有几个值得在这里总结一下。选择这几个问题旨在揭示争端解决机制的工作，以及专家组和上诉机构如何处理非常复杂和微妙的国际法问题，并不代表对整个案例实践的全面分析。
复审的标准（Standard of review）和（对成员政府决定的）遵从(deference)
227. 司法实践中有一个很微妙的核心问题，即在多大程度上WTO国际程序应当对成员政府决定给予一定的遵从，这个问题当然涉及本报告第三章中所讨论的“主权”问题。这些成员国内做出的决定往往牵涉到政府对如何处理一些大型多边条约中的模糊或空白之处的态度，这些条约是100多个成员谈判达成的。遵从问题以几种不同方式显现出来，其中一种便是所谓的“复审的标准”问题。
228. 除了《反倾销协定》以外，《乌拉圭回合协定》的条文并未确切地涉及复审遵从问题。针对一个成员决定，WTO争端解决机制中并没有专门的条文涉及到复审的标准。但是，上诉机构主要援用争端解决谅解第11条，该条款要求专家组“对其审议的事项作出客观评估，包括对该案件事实及有关适用协定的适用性和与有关适用协定的一致性的客观评估……”。
229. 上诉机构在处理上诉的时候也采取了同样的观点，有时候还引用争端解决谅解的其他条款。另一方面，争端解决谅解(34)第3条还提出一种更加遵从的方式，该条款规定：“DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。”而乌拉圭回合案文中有关反倾销措施的语言则明确地规定在复审的标准中给予更多的遵从，该标准专门适用于本段条款规定，据称该标准要求对成员做出的决定给予遵从。这些问题非常具有争议，本顾问委员会的任务并不是要对这些问题提出法律意见，而是列出争议各方提出的论点。后面我们还会处理一些建议，在未来处理具有争议的案子的时候DSB可以发挥更大的作用。
230. 除了引用DSU中的这些条款，上诉机构从一开始就在其上诉报告的声明中表明，有必要对成员给予遵从，这一点很值得考虑。(35)
判例的力量
231. 一般认为，在许多普通法(36)中使用的那种最严格的判例法在国际司法中并不适用；的确，判例法在世界上大多数法律体系中也不适用。但是，很清楚，在WTO争端解决机制中，还是存在有一定程度的“先例”概念的（正如在其他国际司法程序中一样）。后来的专家组在审案过程中，会参照以前的案例，这些案例不总是具有决定性，也不完全具有约束性。这种做法其实提供了一定程度上的连贯性，而这种连贯性又提高了整个机制的可预见性。DSU条款也提出了这项要求，强调了其目标是提供“安全性和可预见性”。此外，建立WTO的《马拉喀什协定》要求WTO“应以GATT 1947缔约方全体和在GATT 1947范围内设立的机构所遵循的决定、程序和惯例为指导……”。(37)这一“指导性条款”非常重要，代表着乌拉圭回合案文起草者的一种愿望，即延续WTO的前身、GATT的惯常做法和司法实践，也就是说，因循GATT的“经验”（acquis）。
232. 从目前WTO的司法实践中，很容易看到这样一个现象，即上诉机构和专家组详尽引用先例，包括那些GATT专家组报告里的先例。(38)由此可见，WTO法律实践中出现的先例概念，对WTO争端解决机制有效地实现安全性和可预见性目标十分重要。(39)
WTO法律实践中的国际公法
233. 从WTO的第一个案子开始，上诉机构就明确指出，WTO是规范全球事务的国际公法的一部分。上诉机构表明，在解释乌拉圭回合条款时，要求按照有关条约解释的国际公法的通行规则进行。上诉机构还表示，这些通行规则都包含在《维也纳条约法公约》中，尽管并不是所有WTO成员都签署并核准接受了该公约。
234. 然而，在多大程度上国际公法应适用于WTO争端解决机制的司法实践和决定方面，也存在着一些争议。显然，引用国际公法应该是适合的，但是，在适用方面也又存在着走得太远的风险。这方面可以争辩的是，争端解决机制中的“救济”程序（DSU第21和22条）便是一个特殊的法律体系（有时候这一体制被称之为“特别法”lex specialis）。而这一特殊体系便与习惯国际法相冲突，在这种情况下，随着WTO司法实践的演进，有关这些概念有可能得到进一步的细化。
235. 有关条约解释的国际法惯常做法本身常常就是值得质疑的，尤其是在解释详尽和复杂的WTO具有经济意义的义务情况下引用。在解释条约的时候有许多方法可以使用，上诉机构迄今使用的许多解释规则都是必要的。
WTO案子中的非贸易政策的作用
236. 一般来说，WTO争端解决机制要求案子的焦点集中在WTO乌拉圭回合协定条款，以及GATT和WTO的司法实践上。然而，上诉机构时常会碰到强有力的论点，要求上诉机构的司法解释不能完全局限于为贸易政策辩护，而是应该更多地考虑、权衡贸易政策与其他政策产生对立的情况，比如，环境保护。在这一领域的司法实践应得到进一步发展。
D、执行裁决过程中凸显的问题－对最贫困的成员提供货币补偿？
237. 近年来，随着越来越多的争端解决案子的专家组报告或上诉机构报告得到DSB的通过，进入到裁决执行阶段，大家的注意力很自然地转移到争端解决程序下游阶段的程序上，特别是那些涉及到旨在促使裁决得到“强制执行”或“遵照执行”的各项措施上。这些措施都属于新生事物（GATT条款或者谅解中均未含有此类规定），比如，对成员政府执行上诉机构或专家组报告设定一个合理期限。有一个条款专门规定了使用仲裁程序来决定合理期限的长短，另一个条款规定允许“胜诉方”质疑“败诉方”是否完全执行了所通过报告（裁决）的要求。(40)
238. 如果裁决没有得到执行，DSU规定可以由胜诉方提出要求（败诉方）给予“补偿”。在GATT和现在的WTO条款中，补偿措施传统上均不是以货币形式支付。相反，此类补偿往往是败诉方额外开放本国市场准入。（货币补偿这个思路将在下面详细讨论。）如果无法就以开放市场进行补偿达成协议，胜诉方可以采取措施，针对败诉方中止义务；这种办法有时候被称为“报复”。
239. 在DSU项下的许多措施中，涌现出大量此类“裁决后活动”。条约文字和有关实践方面的困难变得越来越突出。(41)DSU条款本身在各个部分之间就前后不一致，这导致有些意见认为有必要对“顺序”问题采取措施；所谓“顺序”问题是指，如何协调败诉方是否执行裁决的质疑，与允许胜诉方采取报复措施之间的关系，使两者运作起来相互呼应。显然，这一问题值得引起注意，尽管在具体案子中，争议双方已经就顺序问题达成一致，这一问题已经部分得到解决。有些细心的观察家建议，把这件事情留给争议双方“私了”有一种风险，就是在一些非常棘手的案子里，争议双方往往无法达成这样的协议。大多数观察家认为，只要修改DSU中的有关规定便可以很好地解决这一问题，但问题是，对DSU条款的任何变更都需要全体成员达成共识，这一点极大地制约了这个本来可以很容易解决的问题。(42)
240. 如前所述，当裁决尚未得到执行，也未能就补偿达成一致时，可以采取临时性的“中止减让”措施或所谓的“报复”。问题在于报复限制了国际贸易，违反WTO体制促进贸易自由化的总目标。对成员引用报复放松管理，甚至任意引用，导致贸易限制，问题越来越严重。同时，也有人担心，特别是某些国家，包括某些主要贸易伙伴，比如美国和欧盟，肆意使用报复，而不是采取措施及时有效地履行执行裁决的义务。
241. 有些人坚持认为，WTO成员在WTO争端解决机制中被裁定败诉后，可以自由选择是否执行由DSB通过的上诉机构或专家组报告提出的义务：而作为替代，该成员可以仅仅提供补偿或接受报复了事。这是一个错误的理念。有一项原则性的总体义务很重要，要求成员采取措施，将被起诉的政府活动与WTO规则一致起来。虽然DSU文字上没有100％地明确说明这一点，但是，这一点可以通过仔细分析整个DSU和十几个条款中看出来。(43)
242. 允许政府以提供“补偿”或者接受“中止义务”的形式“买断”（buy-out）其WTO义务会造成WTO体制中成员之间待遇的不平等。这种做法有利于那些富裕的大国，它们能够支付得起这样的“买断”，从而维持那些与WTO规则不符的措施，继续损害和扭曲贸易。WTO规则旨在提供市场的可预见性，而这种做法只能减损贸易和投资对WTO体制的依赖。
243. 对于比较贫穷的WTO成员，尤其是最不发达国家，它们参与世界贸易程度不深，“买断”义务的做法损害了它们依赖争端解决机制的信念和能力。这些国家通常没有能力有效地利用报复这个武器，因为一旦使用，报复还会伤害到它们自己，同时损害贸易自由化目标。我们建议的一个解决办法是，允许执行争端解决报告裁决的一方提供货币补偿，作为对胜诉方提供补偿性市场开放措施的替代。这方面进行一些尝试很有裨益，但必须特别小心，确保货币补偿只能是在完全执行裁决之前的一项临时性措施，否则，“买断”问题还会出现。此外，在某些情况下，货币补偿也会遇到非常困难的“计算”问题，通常还会忽略第三方的权利，损害以规则为基础的体制所倡导的，为市场参与者进行未来活动提供的安全性和可预见性目标。在“计算”货币补偿多少的时候，不仅要考虑实际的损失，而且还要考虑那些受到损害的潜在收益。
244. 还有一些建议提出，在某些情况下，败诉方应当承担胜诉方的诉讼费用。这个建议值得考虑，但是，必须考虑避免对穷国造成负担，制约它们参与争端解决程序，尤其是那些涉及条约条款的案子，而它们又有合理的论点论据。
245. 当然，很可能有效执行裁决并不真正依靠这些DSU中规定的具体救济措施－包括报复或补偿，而是更多地取决于WTO成员的总体态度，特别是强大的成员。这些态度反映了成员是否愿意或者不愿意看到争端解决机制在可以信赖和公平的基础上有效运作。因此，极其重要的是，主要成员必须采取一项政策，在败诉的时候执行WTO专家组和上诉机构报告中裁定的义务。非常重要的是，全体WTO成员必须在政治上坚持对多边贸易体制的支持和信心。应当指出，对某些国家来说，在政府不需要立法部门专门立法的情况下，它们往往执行了裁决而且执行得很好，但是，当需要立法才能执行裁决的时候，执行便会被拖延或者变得困难。这意味着存在这种问题的政府有必要认真考虑改善行政部门与立法部门之间的关系，包括进行某种机构上的调整，以避免这种风险，更好地善意执行裁决。
E、针对WTO法律实践的批评
246. 无法确定的是，对WTO法律实践批评最凶的人是否从WTO整体最佳利益出发，他们中的许多人都代表了这样或那样的特殊利益。然而，他们的批评意见需要我们认真研究和分析，在许多情况下，这些批评还是值得注意的。
247. 如前所述，受到批评的一个问题是，WTO争端解决体制在多大程度上遵从成员国内做出的决定。另一个批评意见是，（在解释和适用协定的时候）填补协定空白对争端解决机制来说是不合适的。这种观点本身就有争议，因为作为解决条款模糊问题，每个司法机关在填补协定空白方面都有一定的权限。另一方面，有理由认为，WTO义务一般应是成员之间谈判的结果，而不是司法裁决的结果。近年来，成员们的谈判几乎没有成功达成任何协议：真诚希望目前的多哈回合能够最终纠正立法和通过争端解决机制造法之间的不平衡性。同样，有效地避免面临一种僵局，或者其他无法做出决定的窘境（有时候这归咎于共识的决策方式），会改善WTO在各个环节的决策机制，这样还可以大大减少把争议提交争端解决机制的倾向，而是更多的通过外交谈判达成各方满意的协议。
248. 另外一个批评意见指责WTO争端解决机制过于偏向“贸易开放”而不顾及其他政策目标，尤其使政府的某些重要目标受到了威胁。在这种情况下，持批评意见的人要求公正地平衡两者之间的矛盾。的确，这种批评意见有一定的道理，但是，必须具体问题具体分析，小心谨慎，也不要反过来过分偏袒某些特殊利益集团。
249.WTO法律实践中引起争议最大的一个问题就是“贸易救济”。一般认为这包括反倾销协定、反补贴协定和保障措施协定。在过去的4至5年间，大量做出裁决的案子都涉及到这几个协定（大约占全部案子的53％）。毫不奇怪，这个领域的贸易政策在WTO法律实践中引起最紧张和最激烈的争议，因为这一领域往往涉及成员国内做出的裁决，这些裁决都是涉及到那些对政府具有影响的产业部门的利益。例如，保障措施，通常就是为了折衷自由贸易政策而设计的，提供一种例外，一旦这些产业发现进口激增并导致实质性损害，便可对国内产业提供临时性调整救济。一般来说，在适用这些贸易救济的时候，专家组和上诉机构会敦促遵循严格的程序要求，目的是防止被用来实行贸易保护主义或者纯粹为了政治目的。但是，必须考虑到在这种严格性与贸易救济的政策目标（特别是保障措施）之间求得平衡。
250. 对于对法律实践的批评，DSB应该能够比过去发挥更为积极的作用。有一点很重要，对于任何具体争端解决案子的结果，DSB不应该采取任何行动，掺杂政治或外交的影响。如果这样做，将会严重影响该机制的可信度、力度及慎密的推理。此外，对于为获得通过而提交上来专家组或上诉机构报告，在DSB中的讨论体现为各方再次重申彼此的观点，一方或其他方对案子本身，或对有关他们的主张未被采纳，表达不满情绪。
251. 另外一个更具有建设性的方法或许是，时常选择一些具体判例由DSB指定相对中立的特殊专家小组来进行深度分析，提交一份中肯的报告，拿出具有建设性的批评意见，供WTO体系、包括上诉机构和专家组参考。该报告也可以提交DSB供其参考，甚至可以考虑由DSB采纳通过。在极其例外的情况下，或许该报告可以向DSB和总理事会提出建议，由其根据WTO协定第9条采取措施，就条约条款做出“最终解释”（definitive interpretation）。
252. 尽管提出的或者获得通过的报告仅供参考，但对未来案子中的上诉机构成员和专家组成员的思维会产生重要影响。然而，有一点很重要，就是这些报告不应该对正在进行中的案子产生任何作用，理由将在下一节阐述。
F、自从马拉喀什部长会议以来的改革建议
253. 乌拉圭回合马拉喀什部长宣言决定，争端解决机制建立后第4年开始进行审议。在过去的几年中，提出了好几百条改革建议。大部分时间都花在对这些建议的讨论上，但在争端解决机制一揽子改革问题上，成员意见不一，无法达成共识。在多哈回合中，争端解决的改革单独谈判解决，与整体谈判分开。迄今的工作再次停滞不前。
254. 然而，各个政府和非政府观察员表达的一些观点显示，普遍对争端解决机制感到满意。这使人觉得对改革该机制缺乏强烈的政治动力。的确，正如本章开始所述，一个重要的底线是，或者应该是，对现有体制“不造成损害”，因为该体制拥有许多优点。
255. 有些改革建议会造成某种“外交否决”或允许某些当事方“废止”或改变最终通过的专家组报告的某些内容，而这些报告是经过完整的争端解决程序才形成的。专家组或上诉机构报告是经过相当严谨的争端结局程序谨慎地得出的，而允许政治或外交活动干涉这些报告的核心结论将会导致工作重心的偏移，因为这些报告以理服人，是在公平公正基础上听取各方陈述论据和想法后产生的。这样做将会损害整个争端解决机制的可信度，在某种程度上，会导致倒退到GATT时代，重新面临困扰GATT的那些问题，如败诉方可阻止专家组报告的通过。基于上述原因，顾问委员会强烈反对一揽子改革建议中采纳任何此类措施。
256. 还有一些其他改革非常值得关注，尽管兑现这些建议不是近期的重点。在前面的段落我们提到了类似建议，例如，上诉机构可以“驳回”一些专家组报告要求重新澄清。显然，这方面的问题在于，由于专家组是针对某个案子临时指定的，在专家组报告提交DSB以后一般都解散了，这样会导致驳回的案子没有专家组人员来受理。尽管如此，这项原则是可以探讨的，尤其是驳回对本来已经很长的争端解决期限造成延误的情况下。
257. 另外一个建议是成立一个专家组固定专家的花名册，有点像上诉机构程序，指定一些专家组专家。这样的花名册单没有必要为专家组提供“100％的专家”。即使在案件高发期，每个专家组只用一个固定专家就足够了。其他的（2名）专家可以按照现行的程序选定。鉴此，固定专家和临时专家合理搭配，组成专家组或许更有利于争端解决机制，减轻在某些专家组选择专家过程中出现的具体问题。专家组固定专家花名册的另一个问题是，程序上如何选择专家。许多人担心，一般的外交和政治程序无法产生最佳的人选。鉴此，可以考虑由一个非政治性的专家小组，由他们来审查申请，提出一个符合要求的候选人名单。该小组最终和DSB一起最后敲定专家组人选。这是许多建议中的一个。
258. 另外一些建议是针对上诉机构的，考虑到上诉机构的案子太多，建议允许上诉机构拥有更多的成员。还有建议认为，上诉机构成员改为专职而不是非专职的。这些建议涉及到实际操作中的资源紧缺问题，顾问委员会会全面地听取双方当事人的意见。或许在采纳这些建议之前，还是集中在现有争端解决机制中积累经验。DSU或许可以修改一下，允许DSB后期裁定的时候有一定的宽松度和灵活性。
259. 还有其他一些有关改革争端解决机制的建议，涉及到一个很重要的问题，就是WTO如何与民间团体和非政府组织保持沟通，并确保他们的参与。这一问题在第五章进行了全面讨论。但是，这个问题在争端解决机制里面显得尤为突出，比如，争端解决程序是否对公众开放并允许表达意见或者参与，争端解决程序如何处理在同一案件中由所谓“法庭之友”（amicuis curiae）提交的提案。
260. 首先，对于“法庭之友”，顾问委员会基本同意迄今已经达成的程序，允许接受并考虑此类性质的适当提案。DSU在第13条中已经为专家组行使这方面权限做出了很好的规定和授权。同样，出于不同的法律原因，上诉机构有权规范此类事情，而且在实践中，已经在个案处理的基础上一直运作着。但是，曾直接参与这些活动的人士认为，在专家组和上诉机构两个层面，搞出一套总体规范和程序非常重要，可以公平、妥善地解决这一问题。对于目前一方面担心法庭之友易造成资源影响，和普遍认为这类的提案在某些情况下可以改进争端解决程序的整体质量，在这两者之间，该建议可以很公平地平衡双方的利益。
261. 关于开放争端解决部分程序的问题更为复杂，特别是所谓允许公众“听证”（但不是公众参与）。部分原因是由于现行DSU条款在大多数情况下不允许这样做。要这样做必须修改DSU条款，但修改条款则需要达成共识，这种共识可以被任何一个WTO成员所否决。我们在第7章中提出的有关共识的建议因而与这里要提出的建议紧密相关。顾问委员会认为，目前争端解决程序中的保密性程度其实有损于WTO作为一个机构的作用。本顾问委员会认同参与争端解决各方所持的观点，亦即，在这方面采取一些举措有助于留给公众一个好印象。
262. 因此，顾问委员会建议，随着时间的推移，专家组和上诉机构的听证是应当对公众开放的。
263. 这种新的做法也很容易受到专家组（或上诉机构）或某当事方的否定，只要他们声称完全有“良好充分的理由”把公众从案子的全部或部分程序中排除出去。这方面的一个例子便是有必要保护机密信息，比如“商业秘密”。此外，至少在新的做法付诸实施的初期阶段，顾问委员会建议，一旦任何一个当事方书面提出“良好充分的理由”反对公众听证，该成员的意见就应当被接受。这样可以减轻成员对增加透明度的一些焦虑和担心，但是，我们希望，公开听证应该是一项首选的理念。然而一旦这个问题得以解决，透明度的提高将会加强争端解决机制在公众眼里的积极影响。诚然，这方面的努力将会有效地抵制那些针对争端解决机制的消极影响，而现有争端解决机制中神秘和隐蔽的运作方式也是造成这种消极印象的原因之一。
264. 与前面的段落紧密相关的还有几点。首先，勿庸置疑，外交官和政府官员对国际争端解决的基本知识了解的越多越好。仅仅了解争端解决程序是不够的。应该让他们全面了解履行条约过程中“规则导向”的作用，以及国内和国际司法机关工作中的惯常做法。所以，在争端解决过程中司空见惯的是解决模糊条文，一定程度上的有限的填补空白，运用各种条约解释办法等。这些要素汇聚到一起便为市场和企业提供了可预见性和安全性。在这方面，WTO秘书处应当鼓励和提供这样的技术援助。
265. 其次，必须向公众和政治界宣传争端解决机制的性质和价值。显然，在过去的几年里，针对争端解决机制的批评意见以及这些意见引起的恶果不断加剧。大多数批评意见很尖锐，但常常失之偏颇或信息不准，均来自相对片面的理解和集团利益误导造成的。因此，让争端解决机制为公众所理解非常重要，不仅仅是那些介入该机制的外交官、政府官员和立法者，还要让民间团体所熟知。民间团体构成了争端解决机制所服务的物质基础。
266. 因此，WTO作为一个国际组织， 直接参与争端解决活动的秘书处官员应该有宣传和导向的义务。应该欢迎秘书处在这方面的努力，比如向公众通报足够详尽的解释和文献材料。
267. 在这方面进一步具有建设性的步骤还可以包括由WTO或者DSB指定一些专家组，从事这项工作。
268. 最后，值得指出的是，非政府组织机构大力研究WTO争端解决机制并撰写了大量文献。学者和政策研究部门也撰写了大量有关WTO争端解决机制的文章和报告。这显示了公众对这一问题的兴趣，认识到该机制的重要性和价值。在这方面，就具体案例的深入讨论将会继续下去，就像对国内法院裁决的关注和讨论一样。（未完待续）
（上续本刊2005年第9期）
213. 现行WTO争端解决机制是值得赞扬的，这一体制是经过乌拉圭回合艰苦谈判、富有创意且艰辛的工作建立起来的。对于以规则为导向的国际贸易外交总体框架来说，该机制应该说是一个非常巨大而且向前迈进的积极步骤。从很多角度来看，这一机制已经取得了很大的成就，为“安全性和可预见性”提供了必要的支持，而这正是贸易界和其他市场参与者所需要的，也是WTO争端解决谅解（DSU）第3条所明确要求的。
214. 另一方面，争端解决机制虽投入运行不久，但可以说已经到了一个关键而又微妙的转折点，下面我们就WTO争端解决机制提出评估意见和建议，我们将始终遵循以下几方面总的原则。首先，尽管有这样或者那样的理由对该机制提出批评和改革建议，但总体来说，我们对该机制的运行和实践还是感到非常满意的。其次，在评估有关改革或改进该机制的建议时，最重要的原则是“不损害现有机制”。在采取任何较大的变革之前，必须谨慎小心并不断总结经验。
A、促使该机制迈向效率和实效的新水平
215. 在争端解决方面，GATT条款里仅仅有三小段文字，部分原因是当时起草者预料国际贸易组织（ITO）宪章中会包含一个很全面的争端解决章节，构成必要的争端解决体制。在GATT早期，曾经有过争论，认为GATT的争端解决条款仅仅旨在通过商业外交谈判来化解争议。然而，随着之后几十年的实践和演进，通过判例、谬误以及总结实践经验，这个机制逐步演变成一套相对高度发达的争端解决程序。
216. 到了80年代末，GATT的实践开始被认为是一种模式，新的利益集团认为争端解决机制对实现它们的目标很有用。服务领域和知识产权领域的利益集团，试图寻求通过乌拉圭回合把这两个领域纳入多边贸易框架，部分原因是由于争端解决程序，及该程序在促进义务执行方面的有效性。
217. 但是，GATT争端解决机制也被其“先天性不足”所困扰。特别是按照经多年发展出来的协商一致原则，在争端解决机制中，最关键的程序总是被应诉方“一票否决”所困扰。这些程序包括，在起诉后专家组的成立，和专家组报告的“通过”。应诉方要是想规避专家组程序，或避免被专家组裁定“败诉”，总是可以阻止专家组的进程，不让其产生任何法律后果。同样，成员政府还有一系列方式来阻止争端解决程序，包括在选择专家组成员的时候制造麻烦。在1986年乌拉圭回合贸易谈判发起时，形势已经显然到了必须采取措施的地步。
218. 乌拉圭回合谈判者们因此设计了我们目前所看到的争端解决谅解。成员们同意进行实质性的改革，同时，尽可能地保留原先GATT程序的基本要素。争端解决谅解设立了一套严格的最后期限，还有一种应急程序，如果在一定合理期限内无法达成一致，允许WTO总干事出面指定专家组成员。新的体制排除了阻止建立专家组的可能性。最重要的是，在通过专家组报告方面，争端解决谅解创立了“反向共识”程序，也就是说，除非全体“一致”反对，专家组报告将自动通过。败诉方无法再单独阻止专家组报告的通过。普遍认为，几乎每个WTO争端解决最终（裁决）报告都会得到通过。
219. 作为争端解决谅解中的一项平衡因素，创立了上诉权，允许争议任何一方在专家组报告出来、通过前，提起上诉。争端解决谅解创设了上诉机构来受理上诉，上诉机构由7位人员组成，在业余时间从事这项工作。这7位成员中，每次有3位组成一组，受理一项上诉。根据一套协调工作程序，7位成员参与每一个案子的讨论。上诉机构报告最终也提交给争端解决机构，按照“反向共识”原则予以自动通过。
220. 还有另外一项政治平衡要素，促成WTO争端解决机制拥有高度的自动性，那就是所有成员同意，在判断另一方是否违反WTO规则方面，不得单方面做出任何具有约束力的决定，并藉此采取进一步措施。成员的这种克制态度，对维护多边贸易体制至关重要，它运用了法律和程序的力量，而不是按照成员经济力量大小，来解决贸易中遇到的困难。
B、争端解决机制迄今运行良好
221. 无论按照最宽泛的计算标准，还是最广义的定义，WTO争端解决机制都已经取得了了不起的成功。截至2004年9月17日，WTO成员一共提起314项起诉。这是GATT争端解决起诉历史平均数字的好几倍。显然，成员们认为这项新机制十分有用，在促进贸易关系，和及时、稳妥地解决具体贸易问题方面，是一个有力的工具。
222. 另一方面，与GATT时代的争端解决机制相比，发展中国家更加积极地参与到WTO争端解决机制中来。诚然，主要贸易大国在大量案子中依旧充当起诉方或者被诉方。考虑到这些大国与其他成员在贸易上的巨大往来，这种情况是可以理解的。但是，发展中国家－甚至是一些最贫穷的国家（接受了专门为它们提供的法律援助），开始越来越多地起诉最强大的成员。其实，事情本来就应该是这样的。
223. 另外一个有趣的统计数字是仅有不到一半的案子进入到专家组阶段。剩下的案子包括那些已经解决的案子，包括那些径直撤诉的、或以其他方式化解了的案子。争端解决机制始终鼓励“庭外解决”争端。与此同时，对于参加方来说，起诉的过程就是一个“学习的过程”。有时候，当事方凭借已有的大量WTO判例，已经能够预测到案子会出现什么样的结果，这便促使了争端的解决。
224. 迄今，共有81个案子提出了专家组报告书。其中，有56个案子提起上诉，结果是上诉机构报告得到通过，或没有上诉，或专家组报告的部分内容获得上诉机构的认可。这样，就有25个案子的专家组报告没有上诉就获得通过，占专家组报告总数的31％。尽管一开始，几乎每个案子都要上诉，现在看来更多的案子不用上诉就能结案。这再次表明WTO的司法实践对案子的结果，提供了可预见性。这使成员政府能够预见到提起上诉获胜的概率，从而在确定获胜概率不大、或案子对他们已不重要的情况下，不再进行这项费时费力的诉讼活动。
225. 这81个案子中，有的专家组报告获得通过，有的还有待通过，加起来有27000页的司法文书。许多不抱偏见的观察家（代表那些不受任何具体当事方利益影响的观点）认为，对于才建立不到10年的争端解决机制来说，这些司法实践异常丰富且翔实。勿庸置疑，这些司法实践将会对国际公法产生超出WTO范畴的影响。另外，这些司法实践也开始产生效果，为解决WTO条约义务涉及的问题提供思路，在解决一些含义模糊的法律条款方面，提供了规则的稳定性，包括可信和详尽的推理和分析。
C、WTO司法实践在关键的新领域取得突破
226. WTO争端解决案例和实践为几十个具体法律问题提供了重要的思路。其中有几个值得在这里总结一下。选择这几个问题旨在揭示争端解决机制的工作，以及专家组和上诉机构如何处理非常复杂和微妙的国际法问题，并不代表对整个案例实践的全面分析。
复审的标准（Standard of review）和（对成员政府决定的）遵从(deference)
227. 司法实践中有一个很微妙的核心问题，即在多大程度上WTO国际程序应当对成员政府决定给予一定的遵从，这个问题当然涉及本报告第三章中所讨论的“主权”问题。这些成员国内做出的决定往往牵涉到政府对如何处理一些大型多边条约中的模糊或空白之处的态度，这些条约是100多个成员谈判达成的。遵从问题以几种不同方式显现出来，其中一种便是所谓的“复审的标准”问题。
228. 除了《反倾销协定》以外，《乌拉圭回合协定》的条文并未确切地涉及复审遵从问题。针对一个成员决定，WTO争端解决机制中并没有专门的条文涉及到复审的标准。但是，上诉机构主要援用争端解决谅解第11条，该条款要求专家组“对其审议的事项作出客观评估，包括对该案件事实及有关适用协定的适用性和与有关适用协定的一致性的客观评估……”。
229. 上诉机构在处理上诉的时候也采取了同样的观点，有时候还引用争端解决谅解的其他条款。另一方面，争端解决谅解(34)第3条还提出一种更加遵从的方式，该条款规定：“DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。”而乌拉圭回合案文中有关反倾销措施的语言则明确地规定在复审的标准中给予更多的遵从，该标准专门适用于本段条款规定，据称该标准要求对成员做出的决定给予遵从。这些问题非常具有争议，本顾问委员会的任务并不是要对这些问题提出法律意见，而是列出争议各方提出的论点。后面我们还会处理一些建议，在未来处理具有争议的案子的时候DSB可以发挥更大的作用。
230. 除了引用DSU中的这些条款，上诉机构从一开始就在其上诉报告的声明中表明，有必要对成员给予遵从，这一点很值得考虑。(35)
判例的力量
231. 一般认为，在许多普通法(36)中使用的那种最严格的判例法在国际司法中并不适用；的确，判例法在世界上大多数法律体系中也不适用。但是，很清楚，在WTO争端解决机制中，还是存在有一定程度的“先例”概念的（正如在其他国际司法程序中一样）。后来的专家组在审案过程中，会参照以前的案例，这些案例不总是具有决定性，也不完全具有约束性。这种做法其实提供了一定程度上的连贯性，而这种连贯性又提高了整个机制的可预见性。DSU条款也提出了这项要求，强调了其目标是提供“安全性和可预见性”。此外，建立WTO的《马拉喀什协定》要求WTO“应以GATT 1947缔约方全体和在GATT 1947范围内设立的机构所遵循的决定、程序和惯例为指导……”。(37)这一“指导性条款”非常重要，代表着乌拉圭回合案文起草者的一种愿望，即延续WTO的前身、GATT的惯常做法和司法实践，也就是说，因循GATT的“经验”（acquis）。
232. 从目前WTO的司法实践中，很容易看到这样一个现象，即上诉机构和专家组详尽引用先例，包括那些GATT专家组报告里的先例。(38)由此可见，WTO法律实践中出现的先例概念，对WTO争端解决机制有效地实现安全性和可预见性目标十分重要。(39)
WTO法律实践中的国际公法
233. 从WTO的第一个案子开始，上诉机构就明确指出，WTO是规范全球事务的国际公法的一部分。上诉机构表明，在解释乌拉圭回合条款时，要求按照有关条约解释的国际公法的通行规则进行。上诉机构还表示，这些通行规则都包含在《维也纳条约法公约》中，尽管并不是所有WTO成员都签署并核准接受了该公约。
234. 然而，在多大程度上国际公法应适用于WTO争端解决机制的司法实践和决定方面，也存在着一些争议。显然，引用国际公法应该是适合的，但是，在适用方面也又存在着走得太远的风险。这方面可以争辩的是，争端解决机制中的“救济”程序（DSU第21和22条）便是一个特殊的法律体系（有时候这一体制被称之为“特别法”lex specialis）。而这一特殊体系便与习惯国际法相冲突，在这种情况下，随着WTO司法实践的演进，有关这些概念有可能得到进一步的细化。
235. 有关条约解释的国际法惯常做法本身常常就是值得质疑的，尤其是在解释详尽和复杂的WTO具有经济意义的义务情况下引用。在解释条约的时候有许多方法可以使用，上诉机构迄今使用的许多解释规则都是必要的。
WTO案子中的非贸易政策的作用
236. 一般来说，WTO争端解决机制要求案子的焦点集中在WTO乌拉圭回合协定条款，以及GATT和WTO的司法实践上。然而，上诉机构时常会碰到强有力的论点，要求上诉机构的司法解释不能完全局限于为贸易政策辩护，而是应该更多地考虑、权衡贸易政策与其他政策产生对立的情况，比如，环境保护。在这一领域的司法实践应得到进一步发展。
D、执行裁决过程中凸显的问题－对最贫困的成员提供货币补偿？
237. 近年来，随着越来越多的争端解决案子的专家组报告或上诉机构报告得到DSB的通过，进入到裁决执行阶段，大家的注意力很自然地转移到争端解决程序下游阶段的程序上，特别是那些涉及到旨在促使裁决得到“强制执行”或“遵照执行”的各项措施上。这些措施都属于新生事物（GATT条款或者谅解中均未含有此类规定），比如，对成员政府执行上诉机构或专家组报告设定一个合理期限。有一个条款专门规定了使用仲裁程序来决定合理期限的长短，另一个条款规定允许“胜诉方”质疑“败诉方”是否完全执行了所通过报告（裁决）的要求。(40)
238. 如果裁决没有得到执行，DSU规定可以由胜诉方提出要求（败诉方）给予“补偿”。在GATT和现在的WTO条款中，补偿措施传统上均不是以货币形式支付。相反，此类补偿往往是败诉方额外开放本国市场准入。（货币补偿这个思路将在下面详细讨论。）如果无法就以开放市场进行补偿达成协议，胜诉方可以采取措施，针对败诉方中止义务；这种办法有时候被称为“报复”。
239. 在DSU项下的许多措施中，涌现出大量此类“裁决后活动”。条约文字和有关实践方面的困难变得越来越突出。(41)DSU条款本身在各个部分之间就前后不一致，这导致有些意见认为有必要对“顺序”问题采取措施；所谓“顺序”问题是指，如何协调败诉方是否执行裁决的质疑，与允许胜诉方采取报复措施之间的关系，使两者运作起来相互呼应。显然，这一问题值得引起注意，尽管在具体案子中，争议双方已经就顺序问题达成一致，这一问题已经部分得到解决。有些细心的观察家建议，把这件事情留给争议双方“私了”有一种风险，就是在一些非常棘手的案子里，争议双方往往无法达成这样的协议。大多数观察家认为，只要修改DSU中的有关规定便可以很好地解决这一问题，但问题是，对DSU条款的任何变更都需要全体成员达成共识，这一点极大地制约了这个本来可以很容易解决的问题。(42)
240. 如前所述，当裁决尚未得到执行，也未能就补偿达成一致时，可以采取临时性的“中止减让”措施或所谓的“报复”。问题在于报复限制了国际贸易，违反WTO体制促进贸易自由化的总目标。对成员引用报复放松管理，甚至任意引用，导致贸易限制，问题越来越严重。同时，也有人担心，特别是某些国家，包括某些主要贸易伙伴，比如美国和欧盟，肆意使用报复，而不是采取措施及时有效地履行执行裁决的义务。
241. 有些人坚持认为，WTO成员在WTO争端解决机制中被裁定败诉后，可以自由选择是否执行由DSB通过的上诉机构或专家组报告提出的义务：而作为替代，该成员可以仅仅提供补偿或接受报复了事。这是一个错误的理念。有一项原则性的总体义务很重要，要求成员采取措施，将被起诉的政府活动与WTO规则一致起来。虽然DSU文字上没有100％地明确说明这一点，但是，这一点可以通过仔细分析整个DSU和十几个条款中看出来。(43)
242. 允许政府以提供“补偿”或者接受“中止义务”的形式“买断”（buy-out）其WTO义务会造成WTO体制中成员之间待遇的不平等。这种做法有利于那些富裕的大国，它们能够支付得起这样的“买断”，从而维持那些与WTO规则不符的措施，继续损害和扭曲贸易。WTO规则旨在提供市场的可预见性，而这种做法只能减损贸易和投资对WTO体制的依赖。
243. 对于比较贫穷的WTO成员，尤其是最不发达国家，它们参与世界贸易程度不深，“买断”义务的做法损害了它们依赖争端解决机制的信念和能力。这些国家通常没有能力有效地利用报复这个武器，因为一旦使用，报复还会伤害到它们自己，同时损害贸易自由化目标。我们建议的一个解决办法是，允许执行争端解决报告裁决的一方提供货币补偿，作为对胜诉方提供补偿性市场开放措施的替代。这方面进行一些尝试很有裨益，但必须特别小心，确保货币补偿只能是在完全执行裁决之前的一项临时性措施，否则，“买断”问题还会出现。此外，在某些情况下，货币补偿也会遇到非常困难的“计算”问题，通常还会忽略第三方的权利，损害以规则为基础的体制所倡导的，为市场参与者进行未来活动提供的安全性和可预见性目标。在“计算”货币补偿多少的时候，不仅要考虑实际的损失，而且还要考虑那些受到损害的潜在收益。
244. 还有一些建议提出，在某些情况下，败诉方应当承担胜诉方的诉讼费用。这个建议值得考虑，但是，必须考虑避免对穷国造成负担，制约它们参与争端解决程序，尤其是那些涉及条约条款的案子，而它们又有合理的论点论据。
245. 当然，很可能有效执行裁决并不真正依靠这些DSU中规定的具体救济措施－包括报复或补偿，而是更多地取决于WTO成员的总体态度，特别是强大的成员。这些态度反映了成员是否愿意或者不愿意看到争端解决机制在可以信赖和公平的基础上有效运作。因此，极其重要的是，主要成员必须采取一项政策，在败诉的时候执行WTO专家组和上诉机构报告中裁定的义务。非常重要的是，全体WTO成员必须在政治上坚持对多边贸易体制的支持和信心。应当指出，对某些国家来说，在政府不需要立法部门专门立法的情况下，它们往往执行了裁决而且执行得很好，但是，当需要立法才能执行裁决的时候，执行便会被拖延或者变得困难。这意味着存在这种问题的政府有必要认真考虑改善行政部门与立法部门之间的关系，包括进行某种机构上的调整，以避免这种风险，更好地善意执行裁决。
E、针对WTO法律实践的批评
246. 无法确定的是，对WTO法律实践批评最凶的人是否从WTO整体最佳利益出发，他们中的许多人都代表了这样或那样的特殊利益。然而，他们的批评意见需要我们认真研究和分析，在许多情况下，这些批评还是值得注意的。
247. 如前所述，受到批评的一个问题是，WTO争端解决体制在多大程度上遵从成员国内做出的决定。另一个批评意见是，（在解释和适用协定的时候）填补协定空白对争端解决机制来说是不合适的。这种观点本身就有争议，因为作为解决条款模糊问题，每个司法机关在填补协定空白方面都有一定的权限。另一方面，有理由认为，WTO义务一般应是成员之间谈判的结果，而不是司法裁决的结果。近年来，成员们的谈判几乎没有成功达成任何协议：真诚希望目前的多哈回合能够最终纠正立法和通过争端解决机制造法之间的不平衡性。同样，有效地避免面临一种僵局，或者其他无法做出决定的窘境（有时候这归咎于共识的决策方式），会改善WTO在各个环节的决策机制，这样还可以大大减少把争议提交争端解决机制的倾向，而是更多的通过外交谈判达成各方满意的协议。
248. 另外一个批评意见指责WTO争端解决机制过于偏向“贸易开放”而不顾及其他政策目标，尤其使政府的某些重要目标受到了威胁。在这种情况下，持批评意见的人要求公正地平衡两者之间的矛盾。的确，这种批评意见有一定的道理，但是，必须具体问题具体分析，小心谨慎，也不要反过来过分偏袒某些特殊利益集团。
249.WTO法律实践中引起争议最大的一个问题就是“贸易救济”。一般认为这包括反倾销协定、反补贴协定和保障措施协定。在过去的4至5年间，大量做出裁决的案子都涉及到这几个协定（大约占全部案子的53％）。毫不奇怪，这个领域的贸易政策在WTO法律实践中引起最紧张和最激烈的争议，因为这一领域往往涉及成员国内做出的裁决，这些裁决都是涉及到那些对政府具有影响的产业部门的利益。例如，保障措施，通常就是为了折衷自由贸易政策而设计的，提供一种例外，一旦这些产业发现进口激增并导致实质性损害，便可对国内产业提供临时性调整救济。一般来说，在适用这些贸易救济的时候，专家组和上诉机构会敦促遵循严格的程序要求，目的是防止被用来实行贸易保护主义或者纯粹为了政治目的。但是，必须考虑到在这种严格性与贸易救济的政策目标（特别是保障措施）之间求得平衡。
250. 对于对法律实践的批评，DSB应该能够比过去发挥更为积极的作用。有一点很重要，对于任何具体争端解决案子的结果，DSB不应该采取任何行动，掺杂政治或外交的影响。如果这样做，将会严重影响该机制的可信度、力度及慎密的推理。此外，对于为获得通过而提交上来专家组或上诉机构报告，在DSB中的讨论体现为各方再次重申彼此的观点，一方或其他方对案子本身，或对有关他们的主张未被采纳，表达不满情绪。
251. 另外一个更具有建设性的方法或许是，时常选择一些具体判例由DSB指定相对中立的特殊专家小组来进行深度分析，提交一份中肯的报告，拿出具有建设性的批评意见，供WTO体系、包括上诉机构和专家组参考。该报告也可以提交DSB供其参考，甚至可以考虑由DSB采纳通过。在极其例外的情况下，或许该报告可以向DSB和总理事会提出建议，由其根据WTO协定第9条采取措施，就条约条款做出“最终解释”（definitive interpretation）。
252. 尽管提出的或者获得通过的报告仅供参考，但对未来案子中的上诉机构成员和专家组成员的思维会产生重要影响。然而，有一点很重要，就是这些报告不应该对正在进行中的案子产生任何作用，理由将在下一节阐述。
F、自从马拉喀什部长会议以来的改革建议
253. 乌拉圭回合马拉喀什部长宣言决定，争端解决机制建立后第4年开始进行审议。在过去的几年中，提出了好几百条改革建议。大部分时间都花在对这些建议的讨论上，但在争端解决机制一揽子改革问题上，成员意见不一，无法达成共识。在多哈回合中，争端解决的改革单独谈判解决，与整体谈判分开。迄今的工作再次停滞不前。
254. 然而，各个政府和非政府观察员表达的一些观点显示，普遍对争端解决机制感到满意。这使人觉得对改革该机制缺乏强烈的政治动力。的确，正如本章开始所述，一个重要的底线是，或者应该是，对现有体制“不造成损害”，因为该体制拥有许多优点。
255. 有些改革建议会造成某种“外交否决”或允许某些当事方“废止”或改变最终通过的专家组报告的某些内容，而这些报告是经过完整的争端解决程序才形成的。专家组或上诉机构报告是经过相当严谨的争端结局程序谨慎地得出的，而允许政治或外交活动干涉这些报告的核心结论将会导致工作重心的偏移，因为这些报告以理服人，是在公平公正基础上听取各方陈述论据和想法后产生的。这样做将会损害整个争端解决机制的可信度，在某种程度上，会导致倒退到GATT时代，重新面临困扰GATT的那些问题，如败诉方可阻止专家组报告的通过。基于上述原因，顾问委员会强烈反对一揽子改革建议中采纳任何此类措施。
256. 还有一些其他改革非常值得关注，尽管兑现这些建议不是近期的重点。在前面的段落我们提到了类似建议，例如，上诉机构可以“驳回”一些专家组报告要求重新澄清。显然，这方面的问题在于，由于专家组是针对某个案子临时指定的，在专家组报告提交DSB以后一般都解散了，这样会导致驳回的案子没有专家组人员来受理。尽管如此，这项原则是可以探讨的，尤其是驳回对本来已经很长的争端解决期限造成延误的情况下。
257. 另外一个建议是成立一个专家组固定专家的花名册，有点像上诉机构程序，指定一些专家组专家。这样的花名册单没有必要为专家组提供“100％的专家”。即使在案件高发期，每个专家组只用一个固定专家就足够了。其他的（2名）专家可以按照现行的程序选定。鉴此，固定专家和临时专家合理搭配，组成专家组或许更有利于争端解决机制，减轻在某些专家组选择专家过程中出现的具体问题。专家组固定专家花名册的另一个问题是，程序上如何选择专家。许多人担心，一般的外交和政治程序无法产生最佳的人选。鉴此，可以考虑由一个非政治性的专家小组，由他们来审查申请，提出一个符合要求的候选人名单。该小组最终和DSB一起最后敲定专家组人选。这是许多建议中的一个。
258. 另外一些建议是针对上诉机构的，考虑到上诉机构的案子太多，建议允许上诉机构拥有更多的成员。还有建议认为，上诉机构成员改为专职而不是非专职的。这些建议涉及到实际操作中的资源紧缺问题，顾问委员会会全面地听取双方当事人的意见。或许在采纳这些建议之前，还是集中在现有争端解决机制中积累经验。DSU或许可以修改一下，允许DSB后期裁定的时候有一定的宽松度和灵活性。
259. 还有其他一些有关改革争端解决机制的建议，涉及到一个很重要的问题，就是WTO如何与民间团体和非政府组织保持沟通，并确保他们的参与。这一问题在第五章进行了全面讨论。但是，这个问题在争端解决机制里面显得尤为突出，比如，争端解决程序是否对公众开放并允许表达意见或者参与，争端解决程序如何处理在同一案件中由所谓“法庭之友”（amicuis curiae）提交的提案。
260. 首先，对于“法庭之友”，顾问委员会基本同意迄今已经达成的程序，允许接受并考虑此类性质的适当提案。DSU在第13条中已经为专家组行使这方面权限做出了很好的规定和授权。同样，出于不同的法律原因，上诉机构有权规范此类事情，而且在实践中，已经在个案处理的基础上一直运作着。但是，曾直接参与这些活动的人士认为，在专家组和上诉机构两个层面，搞出一套总体规范和程序非常重要，可以公平、妥善地解决这一问题。对于目前一方面担心法庭之友易造成资源影响，和普遍认为这类的提案在某些情况下可以改进争端解决程序的整体质量，在这两者之间，该建议可以很公平地平衡双方的利益。
261. 关于开放争端解决部分程序的问题更为复杂，特别是所谓允许公众“听证”（但不是公众参与）。部分原因是由于现行DSU条款在大多数情况下不允许这样做。要这样做必须修改DSU条款，但修改条款则需要达成共识，这种共识可以被任何一个WTO成员所否决。我们在第7章中提出的有关共识的建议因而与这里要提出的建议紧密相关。顾问委员会认为，目前争端解决程序中的保密性程度其实有损于WTO作为一个机构的作用。本顾问委员会认同参与争端解决各方所持的观点，亦即，在这方面采取一些举措有助于留给公众一个好印象。
262. 因此，顾问委员会建议，随着时间的推移，专家组和上诉机构的听证是应当对公众开放的。
263. 这种新的做法也很容易受到专家组（或上诉机构）或某当事方的否定，只要他们声称完全有“良好充分的理由”把公众从案子的全部或部分程序中排除出去。这方面的一个例子便是有必要保护机密信息，比如“商业秘密”。此外，至少在新的做法付诸实施的初期阶段，顾问委员会建议，一旦任何一个当事方书面提出“良好充分的理由”反对公众听证，该成员的意见就应当被接受。这样可以减轻成员对增加透明度的一些焦虑和担心，但是，我们希望，公开听证应该是一项首选的理念。然而一旦这个问题得以解决，透明度的提高将会加强争端解决机制在公众眼里的积极影响。诚然，这方面的努力将会有效地抵制那些针对争端解决机制的消极影响，而现有争端解决机制中神秘和隐蔽的运作方式也是造成这种消极印象的原因之一。
264. 与前面的段落紧密相关的还有几点。首先，勿庸置疑，外交官和政府官员对国际争端解决的基本知识了解的越多越好。仅仅了解争端解决程序是不够的。应该让他们全面了解履行条约过程中“规则导向”的作用，以及国内和国际司法机关工作中的惯常做法。所以，在争端解决过程中司空见惯的是解决模糊条文，一定程度上的有限的填补空白，运用各种条约解释办法等。这些要素汇聚到一起便为市场和企业提供了可预见性和安全性。在这方面，WTO秘书处应当鼓励和提供这样的技术援助。
265. 其次，必须向公众和政治界宣传争端解决机制的性质和价值。显然，在过去的几年里，针对争端解决机制的批评意见以及这些意见引起的恶果不断加剧。大多数批评意见很尖锐，但常常失之偏颇或信息不准，均来自相对片面的理解和集团利益误导造成的。因此，让争端解决机制为公众所理解非常重要，不仅仅是那些介入该机制的外交官、政府官员和立法者，还要让民间团体所熟知。民间团体构成了争端解决机制所服务的物质基础。
266. 因此，WTO作为一个国际组织， 直接参与争端解决活动的秘书处官员应该有宣传和导向的义务。应该欢迎秘书处在这方面的努力，比如向公众通报足够详尽的解释和文献材料。
267. 在这方面进一步具有建设性的步骤还可以包括由WTO或者DSB指定一些专家组，从事这项工作。
268. 最后，值得指出的是，非政府组织机构大力研究WTO争端解决机制并撰写了大量文献。学者和政策研究部门也撰写了大量有关WTO争端解决机制的文章和报告。这显示了公众对这一问题的兴趣，认识到该机制的重要性和价值。在这方面，就具体案例的深入讨论将会继续下去，就像对国内法院裁决的关注和讨论一样。（未完待续）