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摘 要 罪刑法定原则是刑事法治的经典原则，现已成为一项国际性的通行准则，罪刑法定原则兼具人权保障和社会保护机能。我国《刑法》第3条关于该基本原则的规定应是保障和保护价值蕴含的集中体现。
关键词 罪刑法定 立法设计 良法之治
作者简介：罗剑，广东省广州市工商行政管理局萝岗分局；蹇晖，广东省广州市和记黄埔地产（广州番禺）有限公司。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009—0592（2012）09—080—02
罪刑法定原则是近现代刑法中的一项基本原则。考察这一原则的渊源、历史演变和发展进程，不难发现这一刑事法律经典原则经历了一系列内在的变化。主要表现在三个方面：一是价值取向上，经历由以个人自由到以个人自由与社会秩序并立的价值取向；二是保护机能上，经历由人权保障到人权保障和社会保护的历程；三是表现形式上，经历由绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义的转变过程。
近年来，世界各国对罪刑法定原则的研究和立法取得了长足的发展，使得它日渐成为一项国际性的通用准则。相对于刑罚权而言，刑法保障机能的呼声日益复归，对罪刑法定的研究正侧重于对其派生原则进行的修正和对其精神实质的领会。在国内，经历了新中国成立三十年无刑法典，到“79刑法”规定类推制度，又至“97刑法”规定罪刑法定原则后，学界进一步理性审视我国相关刑法条文上的罪刑法定原则。有一种观点认为，“97刑法”第三条前半段——关于“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”的规定，不符合该原则的精神实质，应从新刑法典中删除 。除了各自迥异的理论支撑之外，在经验层面上的共同支柱即便认为罪刑法定原则的前提应为“良法”，由于立法者自身的局限性及社会的发展等原因，一旦刑法出现了“恶法”因素，这样的规定就不利于人权保护。
基于以上前提，不经促使笔者去思考这一刑法基本原则，在我国立法设计上的合理性问题。而要揭开这一问题的面纱，首先应该从罪刑法定原则自身的价值内涵谈起。只有在该层面上还其以面貌，才谈得上所谓的立法设计问题。
一、罪刑法定的价值内涵
罪刑法定原则较为中国化的表述方式是：法无明文规定不为罪，法无名文规定不处罚。而更为简洁的表达是：无法无罪，无法无刑 。短短八字，价值内涵却十分丰富。当然，学者对此问题的认识不乏分歧。有学者认为：罪刑法定原则
兼具人权保障和社会保护机能，刑法既要通过其人权保障机能，成为公民自由的大宪章；又要通过社会保护机能，成为社会利益的捍卫者 。亦有人认为：罪刑法定原则的全部精神，就是通过消极的限制刑罚权以积极保障人权，仅此而己，别无它意 。不难发现，其争论焦点在于除人权保障价值之外，罪刑法定原则是否还具有社会保护价值。这一对罪刑法定原则价值内涵的焦点之争，便是此文立论的根本。那么，要真正理解该原则的价值内涵，不能不从其渊源、历史演变和发展进程谈起。
在思想渊源上，1215年英国《大宪章》第三十九条确立的“适当的法定程序”，就体现了罪刑法定主义的早期思想 。此后，在先哲孟德斯鸠和贝卡里亚的刑法思想中，都包含着罪刑法定主义的有关内容 。可见，罪刑法定作为近代刑法基本原则的确立，是十七、十八世纪启蒙运动的产物。启蒙运动是为了反对中世纪封建专制主义，它以人的充分解放、实现个人自由为价值目标，由此确立了个人本位的政治法律思想。意大利刑事古典学派创始人贝卡里亚在其经典名著《论犯罪与刑罚》一书中就秉承古典自然法和社会契约思想，建构了刑事古典学派的理论体系。他认为，人们牺牲一部分自由是为了平安无忧的享受剩下的那份自由，只有法律才能为犯罪规定刑罚 。可见，罪刑法定主义作为近代刑法基本原则，完全体现了古典自然法所确立的个人本位价值观念，核心即是保障人权，具体内容就是限制刑罚权、防止司法擅断和保障个人自由，舍此则谈不上罪刑法定主义。不难发现，罪刑法定原则从一开始便是以人权保障的角色出现的。接下来的问题是，罪刑法定经历几个世纪的发展，是否融入了新的因素，或者说社会存在是否赋予其新的内涵。
考察西方近代化历程，社会由自由资本主义向国家资本主义的过度，这直接导致了个人本位向社会本位转变。社会本位价值观念的确立，对建立在个人本位价值观念之上的罪刑法定主义是一项严重挑战。在这种背景下，产生了刑事实证学派，它所确立的社会防卫论体现了社会本位的价值取向。例如，菲利就否定刑事古典学派所倡导的个人责任论，提出了社会责任论，认为对犯罪人适用刑罚，要从社会环境中寻找犯罪原因或根源 。可以看出，现代的罪刑法定，如果仅仅只以个人自由为价值取向，很难适应时代的需求；而对社会秩序的保护已經成为思想界和法律界不容回避的因素。接下来的问题是，社会保护和人权保障机能是否完全对立，两者能否统一并存于罪刑法定的价值蕴涵中呢？
综合学界观点，笔者认为两者具备统一的可能性。其一，社会存在决定社会意识，思想总是社会与时代的产物。如前所述，西方工业化进程中，经历了由自由资本主义到国家资本主义的过度。二十世纪特别是二战以后，各国经济已不仅局限于市场调节，国家宏观经济政策也成为不可忽视的重要动力，现代经济往往是两者的结合与互补。而作为这种时代产物的法律思想，理应得到调和。其二，个人与社会、自由与秩序是辨证统一的，人既具有个体性又具有社会性。现代社会产生的社会本位价值取向是对古典自然法关于个人本位价值取向的纠偏，本质上并未否认个人自由。因此，个人与社会、自由与秩序并非截然对立，而是一种相互包容的关系。最后，从结果上看，罪刑法定主义发展至今，经历了由绝对罪刑法定主义到限制司法裁量、有利于被告的类推适用、从旧兼从轻的刑法溯及力的相对罪刑法定主义过度。这种变化，既没有违背人权保障的宗旨，又增加了刑法的灵活性与适用性，以求得个人自由与社会秩序之间的更加平衡，并实现刑法人权保障与社会保护的双重机能。当然，人权保障机能是罪刑法定原则的出发点、基点和根本理念，应该“树立人权保障优先观念” 。
至此，笔者认为罪刑法定原则兼具人权保障和社会保护双重价值，而人权保障机能是根本，应予优先。下面的问题是，这一价值内涵的定位在我国刑事立法中是如何体现，关于罪刑法定原则的表述在学界又存在何种分歧呢？
关键词 罪刑法定 立法设计 良法之治
作者简介：罗剑，广东省广州市工商行政管理局萝岗分局；蹇晖，广东省广州市和记黄埔地产（广州番禺）有限公司。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009—0592（2012）09—080—02
罪刑法定原则是近现代刑法中的一项基本原则。考察这一原则的渊源、历史演变和发展进程，不难发现这一刑事法律经典原则经历了一系列内在的变化。主要表现在三个方面：一是价值取向上，经历由以个人自由到以个人自由与社会秩序并立的价值取向；二是保护机能上，经历由人权保障到人权保障和社会保护的历程；三是表现形式上，经历由绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义的转变过程。
近年来，世界各国对罪刑法定原则的研究和立法取得了长足的发展，使得它日渐成为一项国际性的通用准则。相对于刑罚权而言，刑法保障机能的呼声日益复归，对罪刑法定的研究正侧重于对其派生原则进行的修正和对其精神实质的领会。在国内，经历了新中国成立三十年无刑法典，到“79刑法”规定类推制度，又至“97刑法”规定罪刑法定原则后，学界进一步理性审视我国相关刑法条文上的罪刑法定原则。有一种观点认为，“97刑法”第三条前半段——关于“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”的规定，不符合该原则的精神实质，应从新刑法典中删除 。除了各自迥异的理论支撑之外，在经验层面上的共同支柱即便认为罪刑法定原则的前提应为“良法”，由于立法者自身的局限性及社会的发展等原因，一旦刑法出现了“恶法”因素，这样的规定就不利于人权保护。
基于以上前提，不经促使笔者去思考这一刑法基本原则，在我国立法设计上的合理性问题。而要揭开这一问题的面纱，首先应该从罪刑法定原则自身的价值内涵谈起。只有在该层面上还其以面貌，才谈得上所谓的立法设计问题。
一、罪刑法定的价值内涵
罪刑法定原则较为中国化的表述方式是：法无明文规定不为罪，法无名文规定不处罚。而更为简洁的表达是：无法无罪，无法无刑 。短短八字，价值内涵却十分丰富。当然，学者对此问题的认识不乏分歧。有学者认为：罪刑法定原则
兼具人权保障和社会保护机能，刑法既要通过其人权保障机能，成为公民自由的大宪章；又要通过社会保护机能，成为社会利益的捍卫者 。亦有人认为：罪刑法定原则的全部精神，就是通过消极的限制刑罚权以积极保障人权，仅此而己，别无它意 。不难发现，其争论焦点在于除人权保障价值之外，罪刑法定原则是否还具有社会保护价值。这一对罪刑法定原则价值内涵的焦点之争，便是此文立论的根本。那么，要真正理解该原则的价值内涵，不能不从其渊源、历史演变和发展进程谈起。
在思想渊源上，1215年英国《大宪章》第三十九条确立的“适当的法定程序”，就体现了罪刑法定主义的早期思想 。此后，在先哲孟德斯鸠和贝卡里亚的刑法思想中，都包含着罪刑法定主义的有关内容 。可见，罪刑法定作为近代刑法基本原则的确立，是十七、十八世纪启蒙运动的产物。启蒙运动是为了反对中世纪封建专制主义，它以人的充分解放、实现个人自由为价值目标，由此确立了个人本位的政治法律思想。意大利刑事古典学派创始人贝卡里亚在其经典名著《论犯罪与刑罚》一书中就秉承古典自然法和社会契约思想，建构了刑事古典学派的理论体系。他认为，人们牺牲一部分自由是为了平安无忧的享受剩下的那份自由，只有法律才能为犯罪规定刑罚 。可见，罪刑法定主义作为近代刑法基本原则，完全体现了古典自然法所确立的个人本位价值观念，核心即是保障人权，具体内容就是限制刑罚权、防止司法擅断和保障个人自由，舍此则谈不上罪刑法定主义。不难发现，罪刑法定原则从一开始便是以人权保障的角色出现的。接下来的问题是，罪刑法定经历几个世纪的发展，是否融入了新的因素，或者说社会存在是否赋予其新的内涵。
考察西方近代化历程，社会由自由资本主义向国家资本主义的过度，这直接导致了个人本位向社会本位转变。社会本位价值观念的确立，对建立在个人本位价值观念之上的罪刑法定主义是一项严重挑战。在这种背景下，产生了刑事实证学派，它所确立的社会防卫论体现了社会本位的价值取向。例如，菲利就否定刑事古典学派所倡导的个人责任论，提出了社会责任论，认为对犯罪人适用刑罚，要从社会环境中寻找犯罪原因或根源 。可以看出，现代的罪刑法定，如果仅仅只以个人自由为价值取向，很难适应时代的需求；而对社会秩序的保护已經成为思想界和法律界不容回避的因素。接下来的问题是，社会保护和人权保障机能是否完全对立，两者能否统一并存于罪刑法定的价值蕴涵中呢？
综合学界观点，笔者认为两者具备统一的可能性。其一，社会存在决定社会意识，思想总是社会与时代的产物。如前所述，西方工业化进程中，经历了由自由资本主义到国家资本主义的过度。二十世纪特别是二战以后，各国经济已不仅局限于市场调节，国家宏观经济政策也成为不可忽视的重要动力，现代经济往往是两者的结合与互补。而作为这种时代产物的法律思想，理应得到调和。其二，个人与社会、自由与秩序是辨证统一的，人既具有个体性又具有社会性。现代社会产生的社会本位价值取向是对古典自然法关于个人本位价值取向的纠偏，本质上并未否认个人自由。因此，个人与社会、自由与秩序并非截然对立，而是一种相互包容的关系。最后，从结果上看，罪刑法定主义发展至今，经历了由绝对罪刑法定主义到限制司法裁量、有利于被告的类推适用、从旧兼从轻的刑法溯及力的相对罪刑法定主义过度。这种变化，既没有违背人权保障的宗旨，又增加了刑法的灵活性与适用性，以求得个人自由与社会秩序之间的更加平衡，并实现刑法人权保障与社会保护的双重机能。当然，人权保障机能是罪刑法定原则的出发点、基点和根本理念，应该“树立人权保障优先观念” 。
至此，笔者认为罪刑法定原则兼具人权保障和社会保护双重价值，而人权保障机能是根本，应予优先。下面的问题是，这一价值内涵的定位在我国刑事立法中是如何体现，关于罪刑法定原则的表述在学界又存在何种分歧呢？