论文部分内容阅读
摘要随着渎职罪相关立法解释和司法解释的实施,我国现行渎职罪刑事立法的缺陷越来越明显,徇私舞弊行为的定位与内涵的把握有失妥当,渎职罪的分类不尽科学。这些问题的解决是我国现行渎职罪刑事立法完善的重要方面。
关键词司法解释 立法解释 徇私舞弊
中图分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-018-02
渎职罪是1997年刑法修订的一个重点。1997年刑法分则所规定的渎职罪共设置了23个罪刑规范涉及33个罪名。此后,《中华人民共和国刑法修正案(四)》在渎职罪一章中又增设了两个新罪名,即在刑法第399条第3款规定了执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪。上述犯罪中,除故意泄露国家秘密罪,私放在押人员等犯罪外,绝大多数是新增设的犯罪,并由此奠定了我国刑法惩治渎职犯罪的基础。但由于立法上一些技术性的缺陷,以及司法实践的复杂性,使渎职罪的认定与法律运用出现了许多疑难。对此,有必要对渎职犯罪的一些争议问题进行研讨。
一、关于对渎职罪中“徇私舞弊”的认识
在1997年刑法渎职罪23个条文中,有13个条文将徇私舞弊规定在罪状中,致使1997年刑法颁布后,对于徇私舞弊在第397条中的法律地位,以及徇私舞弊本身的内涵及适用成为一个有较大争议的复杂问题,也是在渎职罪认定中的一大难题。
(一)徇私舞弊的定位问题
《刑法》第397条第2款规定:“国家机关工作人员徇私舞弊犯前款罪的,处5年以下有期徒刑或拘役,情节特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑。”对“徇私舞弊”应当如何定位,亦即该款规定能否成立独立罪名,理论界与司法界的认识曾存在较大分歧。对此,最高人民检察院与最高人民法院曾形成截然相反的观点,但随着2002年3月15日“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》将第397条罪名确定为滥用职权罪、玩忽职守罪(取消国家机关工作人员徇私舞弊罪名)之后,使这一争议得以平息。亦即徇私舞弊不成立单独的罪名。尽管如此,诸如“徇私舞弊”的内涵及其与第1款的关系,亦即如何界定“徇私舞弊”在《刑法》第397条的法律地位仍然是我们必须直面的问题。从法律用语本身的含义来看,“徇”意思指依从,“私”是指为了个人的;“舞弊”是指用欺骗的方法做违法乱纪的事情。从刑法理论的角度看,作为行为人实施行为的内心起因和非法需要而言的“徇私”,是其行为的动机,属于犯罪主观要件;“舞弊”无疑是行为人的行为方式,属于犯罪构成的客观方面。而《刑法》第397条第1款的滥用职权行为,通常是指违反法定权限和程序,任意不当地行使职权或超越权限而行使职权;玩忽职守行为则是指严重不负责任,不履行或不正确履行自己的职责。由此不难看出,就“舞弊”与滥用职权的关系而言,应当说二者在客观方面的本质是一致的,即舞弊行为必然同时是滥用职权行为,当然滥用职权行为比舞弊行为的外延要广,亦即滥用职权既可以通过“舞弊”的方式实现,也可以不依赖“舞弊”的方式实现,舞弊仅是滥用职权的行为方式之一。这表明,因“徇私”的舞弊行为不仅没有单独成立罪名的必要,同时因“徇私”而舞弊也并非是第1款濫用职权犯罪的必备要件。并且,正是由于“徇私”动机的驱使,使得徇私舞弊与滥用职权之间是递进关系而非并列关系。而结合第2款较第1款有所提高的法定最高刑和法定最低刑的规定,同样不难看出,正是因为徇私动机的存在,使得徇私舞弊仅成为第1款规定的犯罪的基础上的一个法定从重情节。值得注意的是,由于,玩忽职守是过失行为,而徇私舞弊是有犯罪动机的故意行为。因此,就具体而言,徇私舞弊只是针对滥用职权犯罪而言,而玩忽职守是无从谈及徇私舞弊的。
(二)《刑法》第397条第2款的立法意义
徇私舞弊行为不构成独立罪名,《刑法》第397条又为何将之单列一款加以规定呢?在此是否有画蛇添足之嫌。笔者认为立法将徇私舞弊行为单列一款加以规定,对于突出打击以“徇私”为动机的滥用职权犯罪是有重要意义的。
首先,“动机很重要,它提供了一个区分故意行为是真的很坏,还是不那么坏的基础。”“坏的动机是使行为人按照坏的指引进行行为的原因。犯罪人不仅侵犯了被害人受保护的领域,而且暴露出自己是一个能够并且令其为了卑鄙的目的而进行行为的人。”犯罪动机反映出犯罪人的主观恶性程度,它促使着犯罪的发生,并且推动着犯罪的发展,不仅影响着犯罪的成立与否,同时,对于量刑也有着重要意义。因而一直为各国刑事立法所重视。“意大利刑法典第61条规定了一系列普通的加重情节内容,第1项即包括:1)‘行为出于卑劣或无聊的动机’”在我国,作为国家机关工作人员因徇私而滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,不仅妨害了国家机关的正常活动,并且由于其行使着国家公权力,若因私而置国家与人民利益于不顾,又严重损害了公民对公职人员公务行为的客观公正性的信赖。显然,这种因私损公的主观恶性和行为所造成的严重的社会危害性远大于一般的渎职犯罪。因此,刑法有必要把以这种动机而实施的渎职犯罪单列,并作为从重处罚情节加以规定,第397条第2款规定的法定刑重于第1款,即说明了这一点。
其次,《刑法》第397条作为渎职罪规定的普通法条是与该条规定的特殊渎职犯罪相呼应的,作为普通法条有必要概括出该类犯罪的共性。该条第1款规定滥用职权而与玩忽职守罪,概括了该类犯罪的客观方面,其后的23个法条35个罪名都是围绕着这两类渎职犯罪而展开的。同样在这一类犯罪中有13个条文是以徇私为动机的渎职犯罪,这类犯罪的法定刑都重于一般渎职犯罪,刑法同样有必要将这类犯罪的徇私动机做为共性规定于作为普通法条的第397条第2款之中,并以明显较重的法定刑突出对这类犯罪的惩治。
因此,《刑法》第397条第2款的规定是合理而必要的,不宜人为的作歪曲理解。
(三)对“徇私”内涵的把握
在渎职罪将“徇私舞弊”列入罪状的条文中,如何理解“徇私”的含义,是一个有争议的问题,主要涉及以下两个方面:
1.“徇私”仅指徇私利还是包括徇私情、徇私利
对此,多数人认为徇私既包括徇私情,也包括徇私利,但也有观点认为徇私仅指徇私利,不包括徇私情。我们认为对此应作广义理解。因为“对于刑法条文的理解,法律没有明确规定确定含义的,一般应当遵循刑法条文汉语语言文字的一般含义,结合语境和社会现实来理解,这也是理解立法语言的一般原则。”而将“徇私”理解为既可以表现为是徇私情,如亲情、友情,也可以是徇私利并且私利既可能是物质利益,也可以是对某种非物质利益的追求,如子女就业、为分房、个人升迁等等。这种认识既符合上述理解立法用语的一般原则,也不违背立法本意,同时也是与司法实践相吻合的。
2.“徇私”是仅指徇个人之私还是也包括徇单位之私
我国有学者认为:(1)将单位之私解释为徇私并不符合逻辑。单位是与自然人个人相对立的概念,将“徇”单位之私也说成是徇私并不合理;(2)为了本单位利益实施的滥用职权玩忽职守渎职行为,不视为徇私也可有相应罪名予以适用,而不会放纵犯罪。我们认为,国家机关工作人员所行使的职权是由人民赋予的,其应公正、无私的行使职权履行职责,任何徇私利、徇私情均是与行使国家公权力的宗旨相违背的。在现实生活中,单位、集体,或小团体部门利益往往是与行为者个人私利相联系的。一些单位为了获得更多年终奖金而滥用职权,提高业绩;为了部门利益滥用职权相互倾轧现象屡见不鲜,而在我国现有的分配机制与用人体制下难以将单位利益与个人利益完全分割,这也是不争的事实。因此,徇私既应包括徇个人私利也应包括徇单位、小团体利益。也只有这样,才能使对该类犯罪行为的追诉,一以贯之地体现罪责刑相适应原则。
二、渎职罪的分类问题
我国1979年刑法关于渎职罪的立法分类仅限于玩忽职守犯罪和徇私舞弊犯罪两大类型。现行刑法由于立法條文的增加,使得分类较为复杂,刑法学界也有不同意见。我们认为对于渎职罪立法上的分类,可以依据不同的分类标准作出不同的划分:
第一,依照法条的性质和法条间的相互关系,可以将渎职犯罪分为普通法条的渎职犯罪和特殊法条的渎职犯罪。如《刑法》第397条滥用职权罪与第403条滥用管理公司、证券职权罪之间;第397条玩忽职守罪与第408条环境监管失职罪之间。
第二,依照犯罪主观方面的不同可以分为滥用职权型渎职罪和玩忽职守型渎职罪。其中,前者为故意犯罪,后者为过失犯罪。
第三,从犯罪主体的角度可以分为一般渎职罪,司法工作人员渎职罪,以及特定机关人员渎职罪。这也是我国较为普遍的分类。如397条的滥用职权罪,第399条徇私枉法罪,第409条传染病防治失职罪的规定。
而至于在渎职罪的犯罪分类的研讨中,我国也有学者认为,依据法条的内涵进行分类,可以分为滥用职权类渎职犯罪,玩忽职守类渎职犯罪,徇私舞弊滥用职权类渎职犯罪,以及徇私舞弊玩忽职守类渎职犯罪。并认为所谓徇私舞弊玩忽职守类渎职犯罪,是指国家机关工作人员为徇私情、私利、严重不负责任,不履行或不认真履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损害的渎职犯罪。对此,我们认为关于徇私舞弊玩忽职守类渎职犯罪这一犯罪的分类成立与否尚有待商榷。如前述,徇私舞弊的“徇私”作为渎职犯罪的动机,会导致对该种渎职犯罪从重处罚的法律后果。而玩忽职守罪是过失犯罪。“犯罪的目的和动机只存在于直接故意犯罪之中,因为只有在这种犯罪中才包括有希望犯罪结果发生的特点。希望就是行为人在一定动机驱使下追求一定结果的目的,也只有这种针对犯罪结果的动机和目的,才能被认为是犯罪动机和犯罪目的”。而过失犯罪属于结果犯,是以一定的犯罪结果的发生为构成要件的犯罪,这就决定了在犯罪结果尚未发生以前,还不能确定过失行为是具有犯罪性质的。并且在过失犯罪中,行为人往往对危害结果的发生是持否定的主观心理态度,不可能是在一定的犯罪动机支配下去追求这种犯罪结果,因此,过失犯罪,不存有犯罪动机。显然,将渎职罪划分出徇私舞弊玩忽职守类渎职犯罪,不符合玩忽职守罪的主观认识因素与意志因素,此种划分是不成立的。
参考文献:
[1]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典.外语教学与研究出版社.2002年版.
[2]乔治·P·弗莱彻著.王世洲主译.刑法的基本概念.中国政法大学出版社.2004年版.
[3]杜里奥·帕多瓦尼著.陈忠林译.意大利刑法学原理.法律出版社.1998年版.
[4]李文生.关于渎职罪徇私舞弊的探讨.中国刑事法.2002(4).
[5]张明楷,黎宪,周光权.刑法新问题探究.清华大学出版社.2003年版.
[6]龚培华.渎职罪立法及当前司法中的热点问题.华东刑事司法评论(第一卷).2002年版.
[7]马克昌主编.犯罪通论.武汉大学出版社.2000年版.
关键词司法解释 立法解释 徇私舞弊
中图分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-018-02
渎职罪是1997年刑法修订的一个重点。1997年刑法分则所规定的渎职罪共设置了23个罪刑规范涉及33个罪名。此后,《中华人民共和国刑法修正案(四)》在渎职罪一章中又增设了两个新罪名,即在刑法第399条第3款规定了执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪。上述犯罪中,除故意泄露国家秘密罪,私放在押人员等犯罪外,绝大多数是新增设的犯罪,并由此奠定了我国刑法惩治渎职犯罪的基础。但由于立法上一些技术性的缺陷,以及司法实践的复杂性,使渎职罪的认定与法律运用出现了许多疑难。对此,有必要对渎职犯罪的一些争议问题进行研讨。
一、关于对渎职罪中“徇私舞弊”的认识
在1997年刑法渎职罪23个条文中,有13个条文将徇私舞弊规定在罪状中,致使1997年刑法颁布后,对于徇私舞弊在第397条中的法律地位,以及徇私舞弊本身的内涵及适用成为一个有较大争议的复杂问题,也是在渎职罪认定中的一大难题。
(一)徇私舞弊的定位问题
《刑法》第397条第2款规定:“国家机关工作人员徇私舞弊犯前款罪的,处5年以下有期徒刑或拘役,情节特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑。”对“徇私舞弊”应当如何定位,亦即该款规定能否成立独立罪名,理论界与司法界的认识曾存在较大分歧。对此,最高人民检察院与最高人民法院曾形成截然相反的观点,但随着2002年3月15日“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》将第397条罪名确定为滥用职权罪、玩忽职守罪(取消国家机关工作人员徇私舞弊罪名)之后,使这一争议得以平息。亦即徇私舞弊不成立单独的罪名。尽管如此,诸如“徇私舞弊”的内涵及其与第1款的关系,亦即如何界定“徇私舞弊”在《刑法》第397条的法律地位仍然是我们必须直面的问题。从法律用语本身的含义来看,“徇”意思指依从,“私”是指为了个人的;“舞弊”是指用欺骗的方法做违法乱纪的事情。从刑法理论的角度看,作为行为人实施行为的内心起因和非法需要而言的“徇私”,是其行为的动机,属于犯罪主观要件;“舞弊”无疑是行为人的行为方式,属于犯罪构成的客观方面。而《刑法》第397条第1款的滥用职权行为,通常是指违反法定权限和程序,任意不当地行使职权或超越权限而行使职权;玩忽职守行为则是指严重不负责任,不履行或不正确履行自己的职责。由此不难看出,就“舞弊”与滥用职权的关系而言,应当说二者在客观方面的本质是一致的,即舞弊行为必然同时是滥用职权行为,当然滥用职权行为比舞弊行为的外延要广,亦即滥用职权既可以通过“舞弊”的方式实现,也可以不依赖“舞弊”的方式实现,舞弊仅是滥用职权的行为方式之一。这表明,因“徇私”的舞弊行为不仅没有单独成立罪名的必要,同时因“徇私”而舞弊也并非是第1款濫用职权犯罪的必备要件。并且,正是由于“徇私”动机的驱使,使得徇私舞弊与滥用职权之间是递进关系而非并列关系。而结合第2款较第1款有所提高的法定最高刑和法定最低刑的规定,同样不难看出,正是因为徇私动机的存在,使得徇私舞弊仅成为第1款规定的犯罪的基础上的一个法定从重情节。值得注意的是,由于,玩忽职守是过失行为,而徇私舞弊是有犯罪动机的故意行为。因此,就具体而言,徇私舞弊只是针对滥用职权犯罪而言,而玩忽职守是无从谈及徇私舞弊的。
(二)《刑法》第397条第2款的立法意义
徇私舞弊行为不构成独立罪名,《刑法》第397条又为何将之单列一款加以规定呢?在此是否有画蛇添足之嫌。笔者认为立法将徇私舞弊行为单列一款加以规定,对于突出打击以“徇私”为动机的滥用职权犯罪是有重要意义的。
首先,“动机很重要,它提供了一个区分故意行为是真的很坏,还是不那么坏的基础。”“坏的动机是使行为人按照坏的指引进行行为的原因。犯罪人不仅侵犯了被害人受保护的领域,而且暴露出自己是一个能够并且令其为了卑鄙的目的而进行行为的人。”犯罪动机反映出犯罪人的主观恶性程度,它促使着犯罪的发生,并且推动着犯罪的发展,不仅影响着犯罪的成立与否,同时,对于量刑也有着重要意义。因而一直为各国刑事立法所重视。“意大利刑法典第61条规定了一系列普通的加重情节内容,第1项即包括:1)‘行为出于卑劣或无聊的动机’”在我国,作为国家机关工作人员因徇私而滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,不仅妨害了国家机关的正常活动,并且由于其行使着国家公权力,若因私而置国家与人民利益于不顾,又严重损害了公民对公职人员公务行为的客观公正性的信赖。显然,这种因私损公的主观恶性和行为所造成的严重的社会危害性远大于一般的渎职犯罪。因此,刑法有必要把以这种动机而实施的渎职犯罪单列,并作为从重处罚情节加以规定,第397条第2款规定的法定刑重于第1款,即说明了这一点。
其次,《刑法》第397条作为渎职罪规定的普通法条是与该条规定的特殊渎职犯罪相呼应的,作为普通法条有必要概括出该类犯罪的共性。该条第1款规定滥用职权而与玩忽职守罪,概括了该类犯罪的客观方面,其后的23个法条35个罪名都是围绕着这两类渎职犯罪而展开的。同样在这一类犯罪中有13个条文是以徇私为动机的渎职犯罪,这类犯罪的法定刑都重于一般渎职犯罪,刑法同样有必要将这类犯罪的徇私动机做为共性规定于作为普通法条的第397条第2款之中,并以明显较重的法定刑突出对这类犯罪的惩治。
因此,《刑法》第397条第2款的规定是合理而必要的,不宜人为的作歪曲理解。
(三)对“徇私”内涵的把握
在渎职罪将“徇私舞弊”列入罪状的条文中,如何理解“徇私”的含义,是一个有争议的问题,主要涉及以下两个方面:
1.“徇私”仅指徇私利还是包括徇私情、徇私利
对此,多数人认为徇私既包括徇私情,也包括徇私利,但也有观点认为徇私仅指徇私利,不包括徇私情。我们认为对此应作广义理解。因为“对于刑法条文的理解,法律没有明确规定确定含义的,一般应当遵循刑法条文汉语语言文字的一般含义,结合语境和社会现实来理解,这也是理解立法语言的一般原则。”而将“徇私”理解为既可以表现为是徇私情,如亲情、友情,也可以是徇私利并且私利既可能是物质利益,也可以是对某种非物质利益的追求,如子女就业、为分房、个人升迁等等。这种认识既符合上述理解立法用语的一般原则,也不违背立法本意,同时也是与司法实践相吻合的。
2.“徇私”是仅指徇个人之私还是也包括徇单位之私
我国有学者认为:(1)将单位之私解释为徇私并不符合逻辑。单位是与自然人个人相对立的概念,将“徇”单位之私也说成是徇私并不合理;(2)为了本单位利益实施的滥用职权玩忽职守渎职行为,不视为徇私也可有相应罪名予以适用,而不会放纵犯罪。我们认为,国家机关工作人员所行使的职权是由人民赋予的,其应公正、无私的行使职权履行职责,任何徇私利、徇私情均是与行使国家公权力的宗旨相违背的。在现实生活中,单位、集体,或小团体部门利益往往是与行为者个人私利相联系的。一些单位为了获得更多年终奖金而滥用职权,提高业绩;为了部门利益滥用职权相互倾轧现象屡见不鲜,而在我国现有的分配机制与用人体制下难以将单位利益与个人利益完全分割,这也是不争的事实。因此,徇私既应包括徇个人私利也应包括徇单位、小团体利益。也只有这样,才能使对该类犯罪行为的追诉,一以贯之地体现罪责刑相适应原则。
二、渎职罪的分类问题
我国1979年刑法关于渎职罪的立法分类仅限于玩忽职守犯罪和徇私舞弊犯罪两大类型。现行刑法由于立法條文的增加,使得分类较为复杂,刑法学界也有不同意见。我们认为对于渎职罪立法上的分类,可以依据不同的分类标准作出不同的划分:
第一,依照法条的性质和法条间的相互关系,可以将渎职犯罪分为普通法条的渎职犯罪和特殊法条的渎职犯罪。如《刑法》第397条滥用职权罪与第403条滥用管理公司、证券职权罪之间;第397条玩忽职守罪与第408条环境监管失职罪之间。
第二,依照犯罪主观方面的不同可以分为滥用职权型渎职罪和玩忽职守型渎职罪。其中,前者为故意犯罪,后者为过失犯罪。
第三,从犯罪主体的角度可以分为一般渎职罪,司法工作人员渎职罪,以及特定机关人员渎职罪。这也是我国较为普遍的分类。如397条的滥用职权罪,第399条徇私枉法罪,第409条传染病防治失职罪的规定。
而至于在渎职罪的犯罪分类的研讨中,我国也有学者认为,依据法条的内涵进行分类,可以分为滥用职权类渎职犯罪,玩忽职守类渎职犯罪,徇私舞弊滥用职权类渎职犯罪,以及徇私舞弊玩忽职守类渎职犯罪。并认为所谓徇私舞弊玩忽职守类渎职犯罪,是指国家机关工作人员为徇私情、私利、严重不负责任,不履行或不认真履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损害的渎职犯罪。对此,我们认为关于徇私舞弊玩忽职守类渎职犯罪这一犯罪的分类成立与否尚有待商榷。如前述,徇私舞弊的“徇私”作为渎职犯罪的动机,会导致对该种渎职犯罪从重处罚的法律后果。而玩忽职守罪是过失犯罪。“犯罪的目的和动机只存在于直接故意犯罪之中,因为只有在这种犯罪中才包括有希望犯罪结果发生的特点。希望就是行为人在一定动机驱使下追求一定结果的目的,也只有这种针对犯罪结果的动机和目的,才能被认为是犯罪动机和犯罪目的”。而过失犯罪属于结果犯,是以一定的犯罪结果的发生为构成要件的犯罪,这就决定了在犯罪结果尚未发生以前,还不能确定过失行为是具有犯罪性质的。并且在过失犯罪中,行为人往往对危害结果的发生是持否定的主观心理态度,不可能是在一定的犯罪动机支配下去追求这种犯罪结果,因此,过失犯罪,不存有犯罪动机。显然,将渎职罪划分出徇私舞弊玩忽职守类渎职犯罪,不符合玩忽职守罪的主观认识因素与意志因素,此种划分是不成立的。
参考文献:
[1]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典.外语教学与研究出版社.2002年版.
[2]乔治·P·弗莱彻著.王世洲主译.刑法的基本概念.中国政法大学出版社.2004年版.
[3]杜里奥·帕多瓦尼著.陈忠林译.意大利刑法学原理.法律出版社.1998年版.
[4]李文生.关于渎职罪徇私舞弊的探讨.中国刑事法.2002(4).
[5]张明楷,黎宪,周光权.刑法新问题探究.清华大学出版社.2003年版.
[6]龚培华.渎职罪立法及当前司法中的热点问题.华东刑事司法评论(第一卷).2002年版.
[7]马克昌主编.犯罪通论.武汉大学出版社.2000年版.