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摘 要 中国法制现代化进程中，如何使传统法律文化适应法制现代化的需要是一个困惑我们已久并值得思考的问题。通过对婚姻禁忌制度的变迁，本文认为我国法制现代化进程中需要坚持传统法律文化的精髓，指导立法以及社会的治理。
关键词 法律文化 婚姻禁忌 法制现代化
作者简介：冯艳梅，辽宁公安教育培训中心，公安法制教研室讲师；于沈悦，辽宁公安教育培训中心，公安法制教研室助教。
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-004-02
新中国成立以来，特别是改革开放以来，我国的法制建设在不断发展中。在中国法制现代化进程中，也产生了一些困惑与冲突以及本土的传统法律文化与西方法律文化的冲突。在中国社会现代性转型的过程中，传统法文化与法的国际化、现代化不断冲突磨合，使中西法律价值也不断整合。我们在重视西方文明的同时，传统的法律文化依旧具有意义和价值，在追求西方法治的平等、自由、人权、公正理念的同时，也应当追求中国以儒家文化传统中的“仁爱”、“贵和”、“德主刑辅”以及“尊尊亲亲”的亲情伦理，这些都是对人的关怀与追求美好幸福为目标，都具有普适性。因此我们应当坚持中国法律文化的精髓，将其思想注入到我们的立法思想中。
一、 中国社会现代性转型
中国传统文明史根植于长达两千多年的封建社会母体，以小农经济为基础、以家族为本位、以礼制为规范，充分表征了人的依赖性的文明范式 。按照马克思关于人发展的“三形态”理论，自然经济与农业文明时代的人表现为一种“依赖性”状态，而商品经济与工业文明时代的人表现为“以物的依赖性为基础的人的独立性”。因此，中国传统社会的本质特征可以表现为人的依赖性形态。而现代社会倡导人的独立性与主体性，它的基本特征在于：在人与自然的关系方面，体现为以科学理性和商品意识为主导的工业文明；在人与人的关系方面，体现为高扬人的个性精神与主体意识的个性文化；在人与社会关系方面，体现为自由平等的民主法制。现代文明范式是以工业文明、个性文化、民主法制“三位一体”的人的独立性意识 。人的独立性是现代文明的灵魂，充分体现了现代性要求的主体独立精神，这与中国传统社会确立的人的依赖性文明范型有着本质的区别。现代性转型就是要通过人类的历史实践不断地提升人的现代性，以体现现代人的独立性、主体性文明范式取代体现传统人的依附性、依赖性文明范式。对于中国社会，由这种文明现代性的转型引起更深层次的社会转型，即中国社会的现代性转型。从历史发展的视角来看，近代中国大致经历了四次社会转型。每一次的社会转型过程都是一个复杂的社会变迁过程。
第一次转型以1840年鸦片战争为标志，欧美帝国主义用武力打开中国封建社会的大门，中国传统文明形态开始逐渐走向解体，社会需要适应现代社会发展要求而进行变革，社会发展以洋务运动为代表，思想领域以冯桂芬、曾国藩、李鸿章、张之洞为代表提出“中体西用”，采用西方现代的科学技术救亡图存。
第二次转型是以孙中山领导的辛亥革命为标志，推翻帝制，引入了资产阶级民主共和制，并以“三民主义”为指导，借以用西方资产阶级倡导的启蒙现代性思想推动中国现代化道路，这可以看作是中国追求现代性的先驱。特别是五四新文化运动，激进反传统主义、科学民主精神、爱国进步理想盛行，想以西方现代性为参照改造中国，真正解开了中国传统社会向现代性转型的序幕，各种新思潮不断涌现，但由于中国传统社会主要是一个农民社会和农业社会，未能从传统社会结构和经济政治文化结构的深层进行转型，也就难以转换到现代社会的形态。
第三次转型是毛泽东同志把马克思主义与中国实际相结合，建立苏俄模式的社会主义，建立生产资料公有制为基础，倡扬集体主义和爱国主义的社会主义新中国，并开始社会主义建设发展的实践探索，实行高度集中计划经济体制，这一历史进程是中国现代性的初创期。
第四次社会转型，也是当下正在进行的转型，它以邓小平同志1978年十一届三中全会和改革开放为标志，推动社会快速发展转型。回顾我国过去近三十年社会发生的大规模社会变迁，我们可以深切领会到这个转型过程所包含的极为复杂与独特的内容。这个变迁的过程是从“四个现代化”开始，进而这一口号被“经济体制改革”所代替。而后人们进一步发现，所谓经济体制改革无法单独进行，结果是整个社会的全面转型。
由此，我们看到中国近现代社会在转型中不断变迁。法律制度随着现代性转向而不断发展，在向现代性迈进的过程中，传统法律文化与现代性的冲突磨合不断，推动我国法制现代化进程的发展。
二、 传统社会婚姻禁忌变迁
如果要讨论中国传统法律文化与中国法制现代化的关系，无论从哪个方面，哪个角度，都可以展开详实、深刻的讨论。本文选取中国婚姻制度中的婚姻禁忌，来展现制度变迁中的传统文化对中国法制现代化进程的影响。
中国传统社会的婚姻制度具有宗法性、世俗性和礼仪性等特质。 近代以来，随着女性地位的提高，中国的法制现代化进程，婚姻制度已呈现男女平等，法律的规范化，纠纷法律化等特点，具体制度也已发生了重大变革，但还有一些传统的法律文化继续保留了下来，这些传统的法律文化在法治现代化进程中依然保持其特色。在婚姻制度方面，中国传统社会的婚姻禁忌，主要有族内亲、姻亲制度以及娶亲属妻妾。
族内亲即指同姓不婚。同姓不婚除了伦常的关系外，还有生物上的理由。古人都相信同姓的结合，对于子孙是有害处的。这样的结合，后代不会繁殖，甚至还有灾疾的危险。 唐、宋、明、清都沿袭了这一制度。当然也要注意的是法律与社会的发展。至明清以后，姓氏已经失去原来的意义，同姓也不一定是同血统的标志，同姓不婚的禁忌也失去了原意，与实际的社會生活脱钩。瞿同祖经过考察发现在实际生活当中，可以发现许多妻与夫同姓的例子，更重要的是法律所采取的不干涉主义。法律自法律，人民自人民的情形。没有一个案例是单纯为同姓不婚而涉讼的，即因其他案件而被发现，问官对此也不加追问，并不强其离异。 再如姻亲制度，传统中国社会规定外亲之中的有些亲属之间是不许结婚的。如舅与甥女，姨与姨甥自在禁忌之例，违者以奸论，强制离异。诸如我们熟悉的陆游与唐婉凄美的爱情，就是源于宋律中的规定，姑表舅表兄弟姊妹禁止结婚。但尽管如此，在封建社会表婚的现象是极为普遍的习惯，如此这样，法律的效果与法律的强制力就是值得我们怀疑的。律法规定虽在，但违反律者众多。这又与当时中国的社会本质相关，封建社会讲求家法，宗法，礼法，并不是法治社会，风俗习惯在社会治理中的影响更为重要。正如袁采云：“今之议亲，多要因亲及亲以示不相忘，此最风俗好处。”
近代以来，南京国民政府颁布了《婚姻法》，其第983条规定，堂兄弟姐妹间只要在八亲等以内，均不得结婚，如违反此规定结婚者，该婚姻自始无效。反之，表兄弟姐妹间不论其亲等书，均不受禁婚限制。该规定仍然是传统社会亲属分类方法的遗存。
新中国成立后，我国颁布了婚姻法，对于婚姻的禁忌也一定程度的继承了传统社会。对于婚姻禁忌规定为：直系血亲和三代以内的旁系血亲；患有医学上认为不应当结婚的疾病。禁止一定范围的亲属结婚，就是源于传统法律文化中的婚姻禁忌。在进入个体婚后，人类有意识地通过立法限制近亲结婚，一是出于优生学上的原因，受遗传基因的影响，夫妻如果血缘太近，容易将生理上和精神上的疾病或缺陷遗传给下一代，给民族的健康、人口的素质以及人类的发展带来危害。二是基于伦理学上的要求。由于近亲结婚有悖伦理教化，有碍于人类长期形成的婚姻道德，容易造成亲属身份上和继承上的紊乱，因而，我国延续了禁止一定范围的亲属结婚的立法传统。
禁止患有医学上认为不应当结婚的疾病的人结婚出于两个考虑：其一，传染病易传染给对方，不利于他人的身心健康，同时也不利于患者本人的健康，结婚往往会加重病情。其二，遗传性、传染性疾病的患者结婚，不符合优生法则，会给子女后代造成不幸，也不利于整个民族，乃至整个人类的发展。但是，是否属于不应结婚的疾病，须经过医学上的鉴定，不能任意解释。
三、传统法律文化对法制现代化的影响
我们可以通过婚姻制度中关于婚姻禁忌的制度变迁看出，随着社会的转型，在制度层面上，法律制度也是随着社会文明的发展而发展。中华文明是一个以儒家为主导价值所建构的生命力旺盛的文明。封建法制輾转相承，引礼入法，儒家思想作为根本的指导思想，法随着形势的发展而轻其所轻重其所重，重视成文法与习惯法，重视家法、族规等法外力量对社会的控制、调节；重视治官与治民的结合；重视法与伦理道德教化的综合为治等等，这些都是中国独具特色的本土法律文化，在全球化时代，对中国本土的法律传统文化同样应当引起我们的重视，中国本土的传统法律文化资源与现代市场经济下的法虽有冲突，但这并不意味着我们要抛弃传统的法律文化，非得“全盘西化”，移植西方法律，这不仅在感情上是难以接受的事，从理性的角度来讲也是不现实的。重视中国传统的法律文化史是中国法制现代化必须充分考虑的因素。事实也证明，凡是具有传统依托的法律变革往往能取得较为显著的成果。
在追求中国法制现代化的过程中，重视中国的传统法律文化，才能从根本上挑战和回应西方法文化，确立中国自己独特文化的主体性。
注释：
漆思.现代性的命运.中国社会科学出版社.2005年版.第189页，第191页.
金盾.论中国古代婚姻家庭继承法律的精神与意义.中国政法大学学报（政法论坛）.2009（4）.
瞿同祖.中国法律与中国社会.中华书局.2003年版.第98页，第99页，第102页.
参考文献：
[1]张晓蓓.清代婚姻制度研究.中国政法大学博士论文.2003.
[2]罗旭南.改造主义与南京国民政府的亲属立法.海南大学学报（人文社会科学版）.2010（1）.
关键词 法律文化 婚姻禁忌 法制现代化
作者简介：冯艳梅，辽宁公安教育培训中心，公安法制教研室讲师；于沈悦，辽宁公安教育培训中心，公安法制教研室助教。
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-004-02
新中国成立以来，特别是改革开放以来，我国的法制建设在不断发展中。在中国法制现代化进程中，也产生了一些困惑与冲突以及本土的传统法律文化与西方法律文化的冲突。在中国社会现代性转型的过程中，传统法文化与法的国际化、现代化不断冲突磨合，使中西法律价值也不断整合。我们在重视西方文明的同时，传统的法律文化依旧具有意义和价值，在追求西方法治的平等、自由、人权、公正理念的同时，也应当追求中国以儒家文化传统中的“仁爱”、“贵和”、“德主刑辅”以及“尊尊亲亲”的亲情伦理，这些都是对人的关怀与追求美好幸福为目标，都具有普适性。因此我们应当坚持中国法律文化的精髓，将其思想注入到我们的立法思想中。
一、 中国社会现代性转型
中国传统文明史根植于长达两千多年的封建社会母体，以小农经济为基础、以家族为本位、以礼制为规范，充分表征了人的依赖性的文明范式 。按照马克思关于人发展的“三形态”理论，自然经济与农业文明时代的人表现为一种“依赖性”状态，而商品经济与工业文明时代的人表现为“以物的依赖性为基础的人的独立性”。因此，中国传统社会的本质特征可以表现为人的依赖性形态。而现代社会倡导人的独立性与主体性，它的基本特征在于：在人与自然的关系方面，体现为以科学理性和商品意识为主导的工业文明；在人与人的关系方面，体现为高扬人的个性精神与主体意识的个性文化；在人与社会关系方面，体现为自由平等的民主法制。现代文明范式是以工业文明、个性文化、民主法制“三位一体”的人的独立性意识 。人的独立性是现代文明的灵魂，充分体现了现代性要求的主体独立精神，这与中国传统社会确立的人的依赖性文明范型有着本质的区别。现代性转型就是要通过人类的历史实践不断地提升人的现代性，以体现现代人的独立性、主体性文明范式取代体现传统人的依附性、依赖性文明范式。对于中国社会，由这种文明现代性的转型引起更深层次的社会转型，即中国社会的现代性转型。从历史发展的视角来看，近代中国大致经历了四次社会转型。每一次的社会转型过程都是一个复杂的社会变迁过程。
第一次转型以1840年鸦片战争为标志，欧美帝国主义用武力打开中国封建社会的大门，中国传统文明形态开始逐渐走向解体，社会需要适应现代社会发展要求而进行变革，社会发展以洋务运动为代表，思想领域以冯桂芬、曾国藩、李鸿章、张之洞为代表提出“中体西用”，采用西方现代的科学技术救亡图存。
第二次转型是以孙中山领导的辛亥革命为标志，推翻帝制，引入了资产阶级民主共和制，并以“三民主义”为指导，借以用西方资产阶级倡导的启蒙现代性思想推动中国现代化道路，这可以看作是中国追求现代性的先驱。特别是五四新文化运动，激进反传统主义、科学民主精神、爱国进步理想盛行，想以西方现代性为参照改造中国，真正解开了中国传统社会向现代性转型的序幕，各种新思潮不断涌现，但由于中国传统社会主要是一个农民社会和农业社会，未能从传统社会结构和经济政治文化结构的深层进行转型，也就难以转换到现代社会的形态。
第三次转型是毛泽东同志把马克思主义与中国实际相结合，建立苏俄模式的社会主义，建立生产资料公有制为基础，倡扬集体主义和爱国主义的社会主义新中国，并开始社会主义建设发展的实践探索，实行高度集中计划经济体制，这一历史进程是中国现代性的初创期。
第四次社会转型，也是当下正在进行的转型，它以邓小平同志1978年十一届三中全会和改革开放为标志，推动社会快速发展转型。回顾我国过去近三十年社会发生的大规模社会变迁，我们可以深切领会到这个转型过程所包含的极为复杂与独特的内容。这个变迁的过程是从“四个现代化”开始，进而这一口号被“经济体制改革”所代替。而后人们进一步发现，所谓经济体制改革无法单独进行，结果是整个社会的全面转型。
由此，我们看到中国近现代社会在转型中不断变迁。法律制度随着现代性转向而不断发展，在向现代性迈进的过程中，传统法律文化与现代性的冲突磨合不断，推动我国法制现代化进程的发展。
二、 传统社会婚姻禁忌变迁
如果要讨论中国传统法律文化与中国法制现代化的关系，无论从哪个方面，哪个角度，都可以展开详实、深刻的讨论。本文选取中国婚姻制度中的婚姻禁忌，来展现制度变迁中的传统文化对中国法制现代化进程的影响。
中国传统社会的婚姻制度具有宗法性、世俗性和礼仪性等特质。 近代以来，随着女性地位的提高，中国的法制现代化进程，婚姻制度已呈现男女平等，法律的规范化，纠纷法律化等特点，具体制度也已发生了重大变革，但还有一些传统的法律文化继续保留了下来，这些传统的法律文化在法治现代化进程中依然保持其特色。在婚姻制度方面，中国传统社会的婚姻禁忌，主要有族内亲、姻亲制度以及娶亲属妻妾。
族内亲即指同姓不婚。同姓不婚除了伦常的关系外，还有生物上的理由。古人都相信同姓的结合，对于子孙是有害处的。这样的结合，后代不会繁殖，甚至还有灾疾的危险。 唐、宋、明、清都沿袭了这一制度。当然也要注意的是法律与社会的发展。至明清以后，姓氏已经失去原来的意义，同姓也不一定是同血统的标志，同姓不婚的禁忌也失去了原意，与实际的社會生活脱钩。瞿同祖经过考察发现在实际生活当中，可以发现许多妻与夫同姓的例子，更重要的是法律所采取的不干涉主义。法律自法律，人民自人民的情形。没有一个案例是单纯为同姓不婚而涉讼的，即因其他案件而被发现，问官对此也不加追问，并不强其离异。 再如姻亲制度，传统中国社会规定外亲之中的有些亲属之间是不许结婚的。如舅与甥女，姨与姨甥自在禁忌之例，违者以奸论，强制离异。诸如我们熟悉的陆游与唐婉凄美的爱情，就是源于宋律中的规定，姑表舅表兄弟姊妹禁止结婚。但尽管如此，在封建社会表婚的现象是极为普遍的习惯，如此这样，法律的效果与法律的强制力就是值得我们怀疑的。律法规定虽在，但违反律者众多。这又与当时中国的社会本质相关，封建社会讲求家法，宗法，礼法，并不是法治社会，风俗习惯在社会治理中的影响更为重要。正如袁采云：“今之议亲，多要因亲及亲以示不相忘，此最风俗好处。”
近代以来，南京国民政府颁布了《婚姻法》，其第983条规定，堂兄弟姐妹间只要在八亲等以内，均不得结婚，如违反此规定结婚者，该婚姻自始无效。反之，表兄弟姐妹间不论其亲等书，均不受禁婚限制。该规定仍然是传统社会亲属分类方法的遗存。
新中国成立后，我国颁布了婚姻法，对于婚姻的禁忌也一定程度的继承了传统社会。对于婚姻禁忌规定为：直系血亲和三代以内的旁系血亲；患有医学上认为不应当结婚的疾病。禁止一定范围的亲属结婚，就是源于传统法律文化中的婚姻禁忌。在进入个体婚后，人类有意识地通过立法限制近亲结婚，一是出于优生学上的原因，受遗传基因的影响，夫妻如果血缘太近，容易将生理上和精神上的疾病或缺陷遗传给下一代，给民族的健康、人口的素质以及人类的发展带来危害。二是基于伦理学上的要求。由于近亲结婚有悖伦理教化，有碍于人类长期形成的婚姻道德，容易造成亲属身份上和继承上的紊乱，因而，我国延续了禁止一定范围的亲属结婚的立法传统。
禁止患有医学上认为不应当结婚的疾病的人结婚出于两个考虑：其一，传染病易传染给对方，不利于他人的身心健康，同时也不利于患者本人的健康，结婚往往会加重病情。其二，遗传性、传染性疾病的患者结婚，不符合优生法则，会给子女后代造成不幸，也不利于整个民族，乃至整个人类的发展。但是，是否属于不应结婚的疾病，须经过医学上的鉴定，不能任意解释。
三、传统法律文化对法制现代化的影响
我们可以通过婚姻制度中关于婚姻禁忌的制度变迁看出，随着社会的转型，在制度层面上，法律制度也是随着社会文明的发展而发展。中华文明是一个以儒家为主导价值所建构的生命力旺盛的文明。封建法制輾转相承，引礼入法，儒家思想作为根本的指导思想，法随着形势的发展而轻其所轻重其所重，重视成文法与习惯法，重视家法、族规等法外力量对社会的控制、调节；重视治官与治民的结合；重视法与伦理道德教化的综合为治等等，这些都是中国独具特色的本土法律文化，在全球化时代，对中国本土的法律传统文化同样应当引起我们的重视，中国本土的传统法律文化资源与现代市场经济下的法虽有冲突，但这并不意味着我们要抛弃传统的法律文化，非得“全盘西化”，移植西方法律，这不仅在感情上是难以接受的事，从理性的角度来讲也是不现实的。重视中国传统的法律文化史是中国法制现代化必须充分考虑的因素。事实也证明，凡是具有传统依托的法律变革往往能取得较为显著的成果。
在追求中国法制现代化的过程中，重视中国的传统法律文化，才能从根本上挑战和回应西方法文化，确立中国自己独特文化的主体性。
注释：
漆思.现代性的命运.中国社会科学出版社.2005年版.第189页，第191页.
金盾.论中国古代婚姻家庭继承法律的精神与意义.中国政法大学学报（政法论坛）.2009（4）.
瞿同祖.中国法律与中国社会.中华书局.2003年版.第98页，第99页，第102页.
参考文献：
[1]张晓蓓.清代婚姻制度研究.中国政法大学博士论文.2003.
[2]罗旭南.改造主义与南京国民政府的亲属立法.海南大学学报（人文社会科学版）.2010（1）.