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摘要本文以国际私法公平与正义之核心价值取向为视角，分析公共秩序保留制度的缺陷，提出解决缺陷的方法，并对我国《涉外民事关系法律适用法》施行后的公共秩序保留制度提出了相关见解。
关键词公共秩序保留 价值取向 涉外民事关系
作者简介：邱威棋，北京交通大学人文社会科学学院法律系2008届法学专业在读。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-036-04
公共秩序保留是国际法中一项重要的制度，在国际公法、国际私法、国际经济法中均发挥着重要的作用。公共秩序保留（Reservationof Public Order)在英美法中称“公共政策”（ Public Policy）,在大陆法中称“公共秩序”、”保留条款”、或者“排除条款”。是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则、道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种保留制度。其产生可以追溯到意大利法则区别说时代的“令人厌恶的法则”排除在域内适用的规定，经胡伯、孟西尼，萨维尼等国际私法学者的进一步阐述而渐趋完善。1904年的《法国民法典》的第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已作为国际私法中一个公认的制度存在。随着当今社会国际交往加深和全球化程度加强，公共秩序保留制度对于调整涉外民事法律关系的国际私法而言，具有不可忽视的作用。我国的国际法大师韩德培先生曾这样论述公共秩序保留：“一方面不必任意扩张它的适用范围，同时另一方面也不能忽视它的作用，把它视为无足轻重。”可见，公共秩序保留制度的限制适用问题是公共秩序保留制度的焦点问题。笔者以国际私法公平与正义之价值为视角对公共秩序保留制度的限制适用做理论上的浅析。
一、国际私法的核心价值取向
（一）关于国际私法的核心价值取向的争论
法的价值包含人类关于法律问题的良好价值追求，它所追求的是人类善良愿望和美好追求的集中反映。而法的核心价值是法律所最为重要，最为之关注，为法律构建之基础的价值追求。法学理论界对于国际私法的核心价值的认识有多种观点，笔者总结为两类：解决法律冲突说与利益协调说。前者认为：国际私法作为调整涉外民事法律关系的法律部门，其核心任务就是解决法律冲突。后者认为：国际私法的最终目标不仅仅是解决法律冲突，解决法律冲突的做法只不过是达到建立和完善国际民商秩序（一种利益关系）这个目标所运用的方法而已。而利益问题才是国际私法的主题。
（二）公平与正义至上是国际私法的核心价值取向
我们应该注意的是：对于调整涉外民事法律关系的国际私法而言，解决法律冲突只是其价值的外在表现。而利益协调对于国际私法，狭义而言，是在其法的制定过程中，不同利益斗争与妥协的体现。诚如蒋立山先生所提到的“法律是对包括统治阶级利益、被统治阶级利益和社会共同利益在内的多元利益的一种确认，是通过统治阶级意志的中介作用实现的对多元利益的不平等确认”。广义而言，是指涉外民事法律关系经过国际私法的一系列方法的调整后的结果所表现出来的国与国之间存在的具有利益妥协关系的现象。所以利益协调是国际私法中蕴含的一种价值是无可厚非，但并不能表现出其核心的价值。《法学阶梯》中有这样的描述：“法是关于人世和神世的学问,关于正义与不正义的科学。”我们始终认为正义是法律永恒的理想。一般来说，正义是指具有公正性、合理性的事物，又可称为公平、合理、公正。国际私法作为一个法律部门，法的正义特质是其赖以成立的基石。正义的理想是其追求和完善的根本所在。基于对法的本质与法的追求的认识，公平与正义至上是国际私法的核心价值取向。
对于公共秩序保留制度限制适用问题，以国际私法公平与正义至上的核心价值取向对其进行分析，以“源头”至于“下游”的思路进行审视，会发现不同的视野。
二、公共秩序保留制度的限制适用
（一）限制的必要性
1.“公共秩序”的概念不明确，产生公共秩序保留制度的消极功能，应予以限制
公共秩序保留制度具有积极功能和消极功能。其积极功能表现在：对“冲突正义”的补充功能。法学理论上，国际私法上的正义有冲突正义（Conflict Justice）和实质正义之分（Material Justice）。冲突正义是指一个涉外民事法律关系，应以其法律关系所使用的已经预设的冲突规范进行解决，从而追求案件结果具有可预见性和一致性。具有准确连结点的冲突规则就体现了这一理论。如“侵权行为适用侵权行为所在地法”的冲突规则。实质正义则着重于具体的案件，由法官分析与之相关的因素，选择应适用的准据法，达到案件公平的结果，从而可以将案件结果的可预见性和一致性放于次要地位。如国际私法中的“结果选择说”，“最密切联系说”的观点。大陆法系国家，主流以“法律关系本座说”为国际私法理论，以单一的连结点的冲突规则指向准据法进行适用。如我国，虽在2010年公布，2011年起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下称《涉外民事关系法律适用法》)和1987年起施行的《中华人民共和国民法通则》（以下称《民法通则》）中规定了最密切联系的连接点，但大部分的冲突规则仍然适用单一的连接点。当出现冲突规则指向的准据法适用会损害正义时，可将公共秩序保留制度作为“安全阀”，完善“冲突正义”，实现实质正义。立法中，各国对公共秩序保留制度采用间接限制外国法适用，直接限制外国法适用或合并限制外国法适用的立法模式来发挥其制度对“冲突正义”的补充功能。如我国《涉外民事关系法律适用法》第4条，第5条的规定就采取了合并限制外国法适用的立法模式。
公共秩序保留制度的消极功能表现在法院地国对公共秩序保留制度的濫用方面。由于社会制度、道德观念和传统习惯的不同，各国对“公共秩序”的具体含义规定不同且概念模糊。如1986年生效的《联邦德国民法施行法》中的“德国法律基本原则”和“基本法规定的基本权利”，《日本法例》的“公共秩序或善良风俗”，《匈牙利国际私法》中的“公共秩序”。这就为法院地国把公共秩序保留制度当作排除外国法的工具提供了条件。其制度的滥用必然违背国际私法公平与正义至上的核心价值取向，更严重地破坏涉外民事关系安全运行，因此应对公共秩序保留制度的适用进行限制。
2.公权行为对私权领域的干涉应受到限制
法学理论界对公共秩序保留制度的性质无统一的认识。有学者认为公共秩序保留制度偏向于政治概念，实质在于贯彻和执行内国的现实政策。也有学者认为：由于不同国家政治制度、社会结构、历史文化传统方面不相同，进而公共秩序保留制度的性质也无法界定。虽存有争议，但各学者的观点都关注到：在公共秩序保留制度中，具有公权力进入的现象。公法与私法的划分是由罗马法学家提出的。乌尔比安在《学说汇纂》一书中写道：“它们(指法律)有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”国际私法属于私法的范畴，公共秩序保留制度的运用表现为利用公权力在国际私法中进行规定排除外国法的适用的现象，实为一种具有公权力性质的行为。
虽然，目前公法与私法的融合趋势日益增强，但意思自治仍然是民法的灵魂。诚如苏永钦先生所言：“私法自治始终还是支撑现代民法的基础，它的经济意义可以上溯至亚当·斯密的国富论，伦理内涵则又源于康德理性哲学的自由意志。”公共秩序保留制度的适用虽以“公共秩序”为由而干涉私法领域，但其手段终究是公权力行为对私权领域的干涉，对公权力的运用，我们应该谨慎对待，为防止公共秩序保留制度的适用超过其防护目的，在探讨制定这样的公法性民事规范的合理事由时，必须要证明某些价值观念相对于意思自治而言具有更为重要的意义。
（二）公共秩序保留制度的限制适用措施
1.基于公平与正义，引入国际公共秩序理论，明确“公共秩序”的概念
目前，学理上把“公共秩序”定义为法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则、道德的基本观念。一个国家的法律的基本原则，基本政策，重大利益所维护的正义就之于当事人权利义务必然平等的状态相比而言，为更为崇高的正义。如“1984年旅居阿根廷的中国公民婚姻纠纷案”中所涉及的我国的婚姻自由原则。由于一个国家的法律的基本原则，基本政策，重大利益往往是有明文的规定的原则，制度。适用时能够有所依据。但道德的基本观念不易界定，道德没有像法律一样的明文的规定，而且不同种族，文化所认定的道德准则具有差异。涉外的民事关系，往往涉及不同种族，不同文化背景的当事人，用一種意义极其模糊的道德的基本观念作为强制法去要求私法关系，有背于国际私法公平与正义至上的核心价值取向和“私法自治”精神。
既然“道德的基本观念”的概念不易具体化，那么基于公平与正义的理念，通过引入国际公共秩序理论给“道德的基本观念”的界定做一种指导，不失为一种办法。因国际条约和国际惯例而产生的国际公共秩序是指整个国际社会或人类生存，和平与发展的共同利益或根本利益之所在。这种秩序是多个国家通过条约对一些共同面对的问题所达成的共识或公认的国际惯例。由于国家利益的不同，自然在很多问题上极易产生分歧，所以国家之间达成共识的义务往往是一个文明国家所应承认的最基本的道德和人文关怀。如人权问题、国际环境污染问题、航空安全问题、难民问题。又如1958年制定的《废除奴隶制、奴隶贩卖及类似奴隶制之制度与习俗补充公约》第一编中的规定，各缔约国遇到在债务担保、土地承租、女子婚姻和未成年人监护等方面存在类似奴隶制之制度习俗时，“应采取一切实际而必要之立法及其他措施，逐渐并尽速达成完全之废止或废弃”。1961年订立的《维也纳外交关系公约》中规定的使馆及外交代表人身不得侵犯，外交代表及外国国家财产在刑事和民事上享有管辖、诉讼、执行、征税方面的豁免权等对外交人员的保护。这些国际公认的基本问题，用以指导法院地国法院对“道德的基本观念”的界定是可行的，合理的。随着国际合作及协调日益加强，国际社会公认的不得违背的规范会逐步增多并明确化，这样，也间接明确了“道德的基本观念”的概念。因此，“公共秩序”概念应界定为内国法明文规定的法律基本原则，基本政策，重大利益准则与“国际公共秩序”。
2.对于采用间接限制外国法适用的立法模式，对其直接适用本国强制法的法律关系范围进行具体化
对于公共秩序保留制度采用间接限制外国法适用的立法模式，是指在有关法律中，明确规定该国内法强制地直接适用于有关涉外民事关系，从而表明排除外国法适用效力。如《法国民法典》第3条第一款规定的：“有关警察与公共治安的法律，对于居住于法国境内的居民均有强行力”，第二款规定的：“关于个人身份与法律上能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同”。也如我国《涉外民事关系法律适用法》的第4条，皆采用了这种立法模式。此类立法模式中，直接适用本国强制法的法律关系往往也不甚具体，作为相关国家，基于对国家主权的尊重，虽不能指责法院地法中的直接适用本国强制法的法律关系的范围不明，但作为国家交往中的主体，法院地国也应担负责任，对直接适用本国强制法的法律关系范围进行具体化，实现法的明确公开性，保障涉外民事关系当事人的对法律后果的可预见性。
3.对于直接限制外国法适用的立法模式，引入合法性，合理性原则对其能否适用公共秩序保留进行审查
对于公共秩序保留制度采用直接限制外国法的立法的模式，是指在本国冲突法规范中明确规定，凡外国法的适用与内国的公共秩序相抵触，则不采用的立法模式。这种立法模式采用公共秩序的消极功能，被许多国家采用，如《德国民法施行法》第30条的规定，也如我国《涉外民事关系法律适用法》第5条的规定，均采用这种立法模式。此类立法模式的问题在于“公共秩序”的概念没有明确界定从而产生公共秩序保留制度滥用的可能，对于如何对其进行明确界定，上文已论及，在此不再赘述。但在此类模式下，具体案件中，需要适用公共秩序保留制度时，如引入合法性，合理性原则对其进行规范，会是一种行之有效的办法。
合法性，合理性原则是行政法中的重要原则，用以限制强大的行政权力不为滥用。其核心内容是行政权的行使不仅要合乎形式的法律，而且要合乎“理性”和“公正”之公共“法理”，这里的合乎理性应理解为行政权的行使应符合立法目的，法律的一般原则，事物发展的内部法则和规律，社会生活日常之公共情理和一般社会道德准则。公共秩序保留制度的权力来源虽不是行政权，但其手段终究是公权力行为对私权领域的干涉。在使用公共秩序保留制度时用合法性，合理性原则去约束它，可以限制其滥用。
用合法性，合理性原则审查公共秩序保留制度的措施可分为以下两点：（1）进行合法性审查：1)外国法是否违反本国公共秩序的标准采用结果说；2)审查外国法的适用是否违反本国明文规定的重大利益、基本政策、法律的基本原则；3)审查外国法的适用是否违反本国参加的国际公约，条约以和国际惯例所确定的“国际公共秩序”；（2）进行合理性审查：1)法院地国有义务对直接适用于本国强制法的法律关系范围进行具体化；2)审查外国法的适用是否明显违反本国公共秩序。
三、我国公共秩序保留制度的规定与不足之处
（一）我国关于公共秩序保留制度的规定
我国法律中规定了公共秩序保留制度。立法上：最早的规定是在1950年制定的《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中。第一次作出全面规定的立法是《中华人民共和国民法通则》（以下称《民法通则》），该法第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。同时，在1993年施行的《中华人民共和国海商法》(以下称《海商法》)第276条，1996年施行的《中华人民共和国民用航空法》（以下称《民航法》）第190条，2008年施行的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下称《民事诉讼法》）第266条也对公共秩序保留制度进行了规定。于2010年公布，自2011年起施行《涉外民事关系法律适用法》第4条和第5条是关于公共秩序保留制度的最新规定。学术研究方面，由中国国际私法协会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》（以下称《示范法》）中第14条，第156条也对公共秩序保留制度进行了规定。
（二）我国公共秩序保留制度的不足之处
公共秩序保留制度的限制适用问题是公共秩序保留制度的焦点问题。实践中，公共秩序保留制度以其规定不明确而致滥用是其制度主要缺陷。表现于：“公共秩序”概念不明；适用标准：“结果说”与“内容说”的争议；排除外国法后是否适用法院地法的争议；以及为我国特有的，关于“国际惯例”被作为排除对象是否合理的问题；我国《涉外民事关系法律适用法》通过后，对上述一部分问题已作出规定，该法第5条已明确规定：排除外国法后适用中华人民共和国法律。从该法第5条与《民法通则》第150条相比较，依新法优于旧法原则，可以认为“国际惯例”已不被作为公共秩序保留制度的排除对象。但是，公共秩序保留制度的其他不足仍然存在，笔者总结为：
第一，“公共秩序”概念不明和立法中没有体现出对公共秩序保留制度限制适用的意图。对于公共秩序保留制度中的“公共秩序”的概念，我国《涉外民事关系法律适用法》第5条和《民法通则》第150条中，以及《海商法》第276条，《民用航空法》第190条中规定为：社会公共利益。《民事诉讼法》第266条规定为:法律基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。由此可见，立法上对于“公共秩序”概念不明确。此外，立法中没有如《国际私法示范法》第14条中的“明显违背”和“可以适用”的规定，没有体现出对公共秩序保留制度进行限制适用的倾向，不符合国际社会对公共秩序保留制度限制适用的趋势。
第二，适用标准矛盾。对于公共秩序保留制度的适用时采取“结果说”或“内容说”的问题，立法上存在矛盾。《涉外民事关系法律适用法》、《民法通则》、《海商法》、《航空法》关于公共秩序保留制度的适用采取“结果说”。如《民法通则》第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。而《民事诉讼法》则采用“内容说”，如“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定……违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”现有立法上的适用标准不一致导致法律逻辑混乱，不利于司法适用，应予以统一。
（三）我国公共秩序保留制度的完善措施
1.明确“公共秩序”概念
“公共秩序”的概念模糊是采用公共秩序保留制度的国家立法中普遍存在的问题。“公共秩序”概念的界定是公共秩序保留制度中最关键的问题，它直接决定排除的外国法的范围。主权国家常常以此为“契机”，把“公共秩序”概念模糊化，以便在其需要排除外国法时，留有“后路”。然而公共秩序保留制度滥用必将违背国际私法公平与正义精神，阻碍国际民商事交往活动。因此，对于“公共秩序”的概念进行明确显得尤为必要。
笔者认为，“公共秩序”概念应界定为内国法明文規定的法律基本原则，基本政策，重大利益准则与“国际公共秩序”。就我国而言，对“公共秩序”概念的界定具体应该包含以下三大类：(1)明文规定的法律基本原则，基本政策，重大利益类：适用外国法违反我国宪法的基本精神，主要法律的基本原则的。如婚姻法的禁止重婚，婚姻自由原则；适用外国法违反四项基本原则的；适用外国法有损于我国国家主权，领土，民族问题的，适用中华人民共和国法律。(2)国际公共秩序类：适用外国法违反我国根据所参加的或者缔结的条约或承认的国际惯例所承担的义务的，适用中华人民共和国法律。(3)对等原则类：如果外国法院无正当理由拒绝承认适用我国法律的，根据对等原则，我国可以拒绝适用该国的法律，适用中华人民共和国法律。
2.完善立法，统一公共秩序保留制度的适用标准
我国现行立法中公共秩序保留制度的适用标准不统一，不利于法律体系的逻辑性和司法适用。根据世界各国公共秩序保留制度适用的标准倾向于“结果说”的趋势以及作为对公共秩序保留制度进行全面立法的《涉外民事关系法律适用法》采用的“结果说”观点。我国应通过立法解释，司法解释，明确统一有关各法关于公共秩序保留制度的适用标准采用“结果说”。以避免法律逻辑的混乱和司法适用的不便。彰显我国国际私法的公平性，为我国的国际民事交往活动的顺利进行提供法律保障。
参考文献：
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关键词公共秩序保留 价值取向 涉外民事关系
作者简介：邱威棋，北京交通大学人文社会科学学院法律系2008届法学专业在读。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-036-04
公共秩序保留是国际法中一项重要的制度，在国际公法、国际私法、国际经济法中均发挥着重要的作用。公共秩序保留（Reservationof Public Order)在英美法中称“公共政策”（ Public Policy）,在大陆法中称“公共秩序”、”保留条款”、或者“排除条款”。是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则、道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种保留制度。其产生可以追溯到意大利法则区别说时代的“令人厌恶的法则”排除在域内适用的规定，经胡伯、孟西尼，萨维尼等国际私法学者的进一步阐述而渐趋完善。1904年的《法国民法典》的第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已作为国际私法中一个公认的制度存在。随着当今社会国际交往加深和全球化程度加强，公共秩序保留制度对于调整涉外民事法律关系的国际私法而言，具有不可忽视的作用。我国的国际法大师韩德培先生曾这样论述公共秩序保留：“一方面不必任意扩张它的适用范围，同时另一方面也不能忽视它的作用，把它视为无足轻重。”可见，公共秩序保留制度的限制适用问题是公共秩序保留制度的焦点问题。笔者以国际私法公平与正义之价值为视角对公共秩序保留制度的限制适用做理论上的浅析。
一、国际私法的核心价值取向
（一）关于国际私法的核心价值取向的争论
法的价值包含人类关于法律问题的良好价值追求，它所追求的是人类善良愿望和美好追求的集中反映。而法的核心价值是法律所最为重要，最为之关注，为法律构建之基础的价值追求。法学理论界对于国际私法的核心价值的认识有多种观点，笔者总结为两类：解决法律冲突说与利益协调说。前者认为：国际私法作为调整涉外民事法律关系的法律部门，其核心任务就是解决法律冲突。后者认为：国际私法的最终目标不仅仅是解决法律冲突，解决法律冲突的做法只不过是达到建立和完善国际民商秩序（一种利益关系）这个目标所运用的方法而已。而利益问题才是国际私法的主题。
（二）公平与正义至上是国际私法的核心价值取向
我们应该注意的是：对于调整涉外民事法律关系的国际私法而言，解决法律冲突只是其价值的外在表现。而利益协调对于国际私法，狭义而言，是在其法的制定过程中，不同利益斗争与妥协的体现。诚如蒋立山先生所提到的“法律是对包括统治阶级利益、被统治阶级利益和社会共同利益在内的多元利益的一种确认，是通过统治阶级意志的中介作用实现的对多元利益的不平等确认”。广义而言，是指涉外民事法律关系经过国际私法的一系列方法的调整后的结果所表现出来的国与国之间存在的具有利益妥协关系的现象。所以利益协调是国际私法中蕴含的一种价值是无可厚非，但并不能表现出其核心的价值。《法学阶梯》中有这样的描述：“法是关于人世和神世的学问,关于正义与不正义的科学。”我们始终认为正义是法律永恒的理想。一般来说，正义是指具有公正性、合理性的事物，又可称为公平、合理、公正。国际私法作为一个法律部门，法的正义特质是其赖以成立的基石。正义的理想是其追求和完善的根本所在。基于对法的本质与法的追求的认识，公平与正义至上是国际私法的核心价值取向。
对于公共秩序保留制度限制适用问题，以国际私法公平与正义至上的核心价值取向对其进行分析，以“源头”至于“下游”的思路进行审视，会发现不同的视野。
二、公共秩序保留制度的限制适用
（一）限制的必要性
1.“公共秩序”的概念不明确，产生公共秩序保留制度的消极功能，应予以限制
公共秩序保留制度具有积极功能和消极功能。其积极功能表现在：对“冲突正义”的补充功能。法学理论上，国际私法上的正义有冲突正义（Conflict Justice）和实质正义之分（Material Justice）。冲突正义是指一个涉外民事法律关系，应以其法律关系所使用的已经预设的冲突规范进行解决，从而追求案件结果具有可预见性和一致性。具有准确连结点的冲突规则就体现了这一理论。如“侵权行为适用侵权行为所在地法”的冲突规则。实质正义则着重于具体的案件，由法官分析与之相关的因素，选择应适用的准据法，达到案件公平的结果，从而可以将案件结果的可预见性和一致性放于次要地位。如国际私法中的“结果选择说”，“最密切联系说”的观点。大陆法系国家，主流以“法律关系本座说”为国际私法理论，以单一的连结点的冲突规则指向准据法进行适用。如我国，虽在2010年公布，2011年起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下称《涉外民事关系法律适用法》)和1987年起施行的《中华人民共和国民法通则》（以下称《民法通则》）中规定了最密切联系的连接点，但大部分的冲突规则仍然适用单一的连接点。当出现冲突规则指向的准据法适用会损害正义时，可将公共秩序保留制度作为“安全阀”，完善“冲突正义”，实现实质正义。立法中，各国对公共秩序保留制度采用间接限制外国法适用，直接限制外国法适用或合并限制外国法适用的立法模式来发挥其制度对“冲突正义”的补充功能。如我国《涉外民事关系法律适用法》第4条，第5条的规定就采取了合并限制外国法适用的立法模式。
公共秩序保留制度的消极功能表现在法院地国对公共秩序保留制度的濫用方面。由于社会制度、道德观念和传统习惯的不同，各国对“公共秩序”的具体含义规定不同且概念模糊。如1986年生效的《联邦德国民法施行法》中的“德国法律基本原则”和“基本法规定的基本权利”，《日本法例》的“公共秩序或善良风俗”，《匈牙利国际私法》中的“公共秩序”。这就为法院地国把公共秩序保留制度当作排除外国法的工具提供了条件。其制度的滥用必然违背国际私法公平与正义至上的核心价值取向，更严重地破坏涉外民事关系安全运行，因此应对公共秩序保留制度的适用进行限制。
2.公权行为对私权领域的干涉应受到限制
法学理论界对公共秩序保留制度的性质无统一的认识。有学者认为公共秩序保留制度偏向于政治概念，实质在于贯彻和执行内国的现实政策。也有学者认为：由于不同国家政治制度、社会结构、历史文化传统方面不相同，进而公共秩序保留制度的性质也无法界定。虽存有争议，但各学者的观点都关注到：在公共秩序保留制度中，具有公权力进入的现象。公法与私法的划分是由罗马法学家提出的。乌尔比安在《学说汇纂》一书中写道：“它们(指法律)有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”国际私法属于私法的范畴，公共秩序保留制度的运用表现为利用公权力在国际私法中进行规定排除外国法的适用的现象，实为一种具有公权力性质的行为。
虽然，目前公法与私法的融合趋势日益增强，但意思自治仍然是民法的灵魂。诚如苏永钦先生所言：“私法自治始终还是支撑现代民法的基础，它的经济意义可以上溯至亚当·斯密的国富论，伦理内涵则又源于康德理性哲学的自由意志。”公共秩序保留制度的适用虽以“公共秩序”为由而干涉私法领域，但其手段终究是公权力行为对私权领域的干涉，对公权力的运用，我们应该谨慎对待，为防止公共秩序保留制度的适用超过其防护目的，在探讨制定这样的公法性民事规范的合理事由时，必须要证明某些价值观念相对于意思自治而言具有更为重要的意义。
（二）公共秩序保留制度的限制适用措施
1.基于公平与正义，引入国际公共秩序理论，明确“公共秩序”的概念
目前，学理上把“公共秩序”定义为法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则、道德的基本观念。一个国家的法律的基本原则，基本政策，重大利益所维护的正义就之于当事人权利义务必然平等的状态相比而言，为更为崇高的正义。如“1984年旅居阿根廷的中国公民婚姻纠纷案”中所涉及的我国的婚姻自由原则。由于一个国家的法律的基本原则，基本政策，重大利益往往是有明文的规定的原则，制度。适用时能够有所依据。但道德的基本观念不易界定，道德没有像法律一样的明文的规定，而且不同种族，文化所认定的道德准则具有差异。涉外的民事关系，往往涉及不同种族，不同文化背景的当事人，用一種意义极其模糊的道德的基本观念作为强制法去要求私法关系，有背于国际私法公平与正义至上的核心价值取向和“私法自治”精神。
既然“道德的基本观念”的概念不易具体化，那么基于公平与正义的理念，通过引入国际公共秩序理论给“道德的基本观念”的界定做一种指导，不失为一种办法。因国际条约和国际惯例而产生的国际公共秩序是指整个国际社会或人类生存，和平与发展的共同利益或根本利益之所在。这种秩序是多个国家通过条约对一些共同面对的问题所达成的共识或公认的国际惯例。由于国家利益的不同，自然在很多问题上极易产生分歧，所以国家之间达成共识的义务往往是一个文明国家所应承认的最基本的道德和人文关怀。如人权问题、国际环境污染问题、航空安全问题、难民问题。又如1958年制定的《废除奴隶制、奴隶贩卖及类似奴隶制之制度与习俗补充公约》第一编中的规定，各缔约国遇到在债务担保、土地承租、女子婚姻和未成年人监护等方面存在类似奴隶制之制度习俗时，“应采取一切实际而必要之立法及其他措施，逐渐并尽速达成完全之废止或废弃”。1961年订立的《维也纳外交关系公约》中规定的使馆及外交代表人身不得侵犯，外交代表及外国国家财产在刑事和民事上享有管辖、诉讼、执行、征税方面的豁免权等对外交人员的保护。这些国际公认的基本问题，用以指导法院地国法院对“道德的基本观念”的界定是可行的，合理的。随着国际合作及协调日益加强，国际社会公认的不得违背的规范会逐步增多并明确化，这样，也间接明确了“道德的基本观念”的概念。因此，“公共秩序”概念应界定为内国法明文规定的法律基本原则，基本政策，重大利益准则与“国际公共秩序”。
2.对于采用间接限制外国法适用的立法模式，对其直接适用本国强制法的法律关系范围进行具体化
对于公共秩序保留制度采用间接限制外国法适用的立法模式，是指在有关法律中，明确规定该国内法强制地直接适用于有关涉外民事关系，从而表明排除外国法适用效力。如《法国民法典》第3条第一款规定的：“有关警察与公共治安的法律，对于居住于法国境内的居民均有强行力”，第二款规定的：“关于个人身份与法律上能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同”。也如我国《涉外民事关系法律适用法》的第4条，皆采用了这种立法模式。此类立法模式中，直接适用本国强制法的法律关系往往也不甚具体，作为相关国家，基于对国家主权的尊重，虽不能指责法院地法中的直接适用本国强制法的法律关系的范围不明，但作为国家交往中的主体，法院地国也应担负责任，对直接适用本国强制法的法律关系范围进行具体化，实现法的明确公开性，保障涉外民事关系当事人的对法律后果的可预见性。
3.对于直接限制外国法适用的立法模式，引入合法性，合理性原则对其能否适用公共秩序保留进行审查
对于公共秩序保留制度采用直接限制外国法的立法的模式，是指在本国冲突法规范中明确规定，凡外国法的适用与内国的公共秩序相抵触，则不采用的立法模式。这种立法模式采用公共秩序的消极功能，被许多国家采用，如《德国民法施行法》第30条的规定，也如我国《涉外民事关系法律适用法》第5条的规定，均采用这种立法模式。此类立法模式的问题在于“公共秩序”的概念没有明确界定从而产生公共秩序保留制度滥用的可能，对于如何对其进行明确界定，上文已论及，在此不再赘述。但在此类模式下，具体案件中，需要适用公共秩序保留制度时，如引入合法性，合理性原则对其进行规范，会是一种行之有效的办法。
合法性，合理性原则是行政法中的重要原则，用以限制强大的行政权力不为滥用。其核心内容是行政权的行使不仅要合乎形式的法律，而且要合乎“理性”和“公正”之公共“法理”，这里的合乎理性应理解为行政权的行使应符合立法目的，法律的一般原则，事物发展的内部法则和规律，社会生活日常之公共情理和一般社会道德准则。公共秩序保留制度的权力来源虽不是行政权，但其手段终究是公权力行为对私权领域的干涉。在使用公共秩序保留制度时用合法性，合理性原则去约束它，可以限制其滥用。
用合法性，合理性原则审查公共秩序保留制度的措施可分为以下两点：（1）进行合法性审查：1)外国法是否违反本国公共秩序的标准采用结果说；2)审查外国法的适用是否违反本国明文规定的重大利益、基本政策、法律的基本原则；3)审查外国法的适用是否违反本国参加的国际公约，条约以和国际惯例所确定的“国际公共秩序”；（2）进行合理性审查：1)法院地国有义务对直接适用于本国强制法的法律关系范围进行具体化；2)审查外国法的适用是否明显违反本国公共秩序。
三、我国公共秩序保留制度的规定与不足之处
（一）我国关于公共秩序保留制度的规定
我国法律中规定了公共秩序保留制度。立法上：最早的规定是在1950年制定的《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中。第一次作出全面规定的立法是《中华人民共和国民法通则》（以下称《民法通则》），该法第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。同时，在1993年施行的《中华人民共和国海商法》(以下称《海商法》)第276条，1996年施行的《中华人民共和国民用航空法》（以下称《民航法》）第190条，2008年施行的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下称《民事诉讼法》）第266条也对公共秩序保留制度进行了规定。于2010年公布，自2011年起施行《涉外民事关系法律适用法》第4条和第5条是关于公共秩序保留制度的最新规定。学术研究方面，由中国国际私法协会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》（以下称《示范法》）中第14条，第156条也对公共秩序保留制度进行了规定。
（二）我国公共秩序保留制度的不足之处
公共秩序保留制度的限制适用问题是公共秩序保留制度的焦点问题。实践中，公共秩序保留制度以其规定不明确而致滥用是其制度主要缺陷。表现于：“公共秩序”概念不明；适用标准：“结果说”与“内容说”的争议；排除外国法后是否适用法院地法的争议；以及为我国特有的，关于“国际惯例”被作为排除对象是否合理的问题；我国《涉外民事关系法律适用法》通过后，对上述一部分问题已作出规定，该法第5条已明确规定：排除外国法后适用中华人民共和国法律。从该法第5条与《民法通则》第150条相比较，依新法优于旧法原则，可以认为“国际惯例”已不被作为公共秩序保留制度的排除对象。但是，公共秩序保留制度的其他不足仍然存在，笔者总结为：
第一，“公共秩序”概念不明和立法中没有体现出对公共秩序保留制度限制适用的意图。对于公共秩序保留制度中的“公共秩序”的概念，我国《涉外民事关系法律适用法》第5条和《民法通则》第150条中，以及《海商法》第276条，《民用航空法》第190条中规定为：社会公共利益。《民事诉讼法》第266条规定为:法律基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。由此可见，立法上对于“公共秩序”概念不明确。此外，立法中没有如《国际私法示范法》第14条中的“明显违背”和“可以适用”的规定，没有体现出对公共秩序保留制度进行限制适用的倾向，不符合国际社会对公共秩序保留制度限制适用的趋势。
第二，适用标准矛盾。对于公共秩序保留制度的适用时采取“结果说”或“内容说”的问题，立法上存在矛盾。《涉外民事关系法律适用法》、《民法通则》、《海商法》、《航空法》关于公共秩序保留制度的适用采取“结果说”。如《民法通则》第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。而《民事诉讼法》则采用“内容说”，如“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定……违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”现有立法上的适用标准不一致导致法律逻辑混乱，不利于司法适用，应予以统一。
（三）我国公共秩序保留制度的完善措施
1.明确“公共秩序”概念
“公共秩序”的概念模糊是采用公共秩序保留制度的国家立法中普遍存在的问题。“公共秩序”概念的界定是公共秩序保留制度中最关键的问题，它直接决定排除的外国法的范围。主权国家常常以此为“契机”，把“公共秩序”概念模糊化，以便在其需要排除外国法时，留有“后路”。然而公共秩序保留制度滥用必将违背国际私法公平与正义精神，阻碍国际民商事交往活动。因此，对于“公共秩序”的概念进行明确显得尤为必要。
笔者认为，“公共秩序”概念应界定为内国法明文規定的法律基本原则，基本政策，重大利益准则与“国际公共秩序”。就我国而言，对“公共秩序”概念的界定具体应该包含以下三大类：(1)明文规定的法律基本原则，基本政策，重大利益类：适用外国法违反我国宪法的基本精神，主要法律的基本原则的。如婚姻法的禁止重婚，婚姻自由原则；适用外国法违反四项基本原则的；适用外国法有损于我国国家主权，领土，民族问题的，适用中华人民共和国法律。(2)国际公共秩序类：适用外国法违反我国根据所参加的或者缔结的条约或承认的国际惯例所承担的义务的，适用中华人民共和国法律。(3)对等原则类：如果外国法院无正当理由拒绝承认适用我国法律的，根据对等原则，我国可以拒绝适用该国的法律，适用中华人民共和国法律。
2.完善立法，统一公共秩序保留制度的适用标准
我国现行立法中公共秩序保留制度的适用标准不统一，不利于法律体系的逻辑性和司法适用。根据世界各国公共秩序保留制度适用的标准倾向于“结果说”的趋势以及作为对公共秩序保留制度进行全面立法的《涉外民事关系法律适用法》采用的“结果说”观点。我国应通过立法解释，司法解释，明确统一有关各法关于公共秩序保留制度的适用标准采用“结果说”。以避免法律逻辑的混乱和司法适用的不便。彰显我国国际私法的公平性，为我国的国际民事交往活动的顺利进行提供法律保障。
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